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TEORIA DO CRIME UNID 1

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criminal (Bitencourt; Muñoz Conde, 2004, p. 10 e 11). O conteúdo da tipicidade deixa de ser a
ação para abraçar os fins do ordenamento jurídico. Jakobs, a seu turno, entende que a missão do Direito Penal é a
proteção da norma penal. Assim, toda construção jurídico-penal deve ter como função resguardar este mister do
Direito Penal.
Ambos os autores também defendem a teoria da imputação objetiva. Para Roxin (2008, p. 80) “a imputação
objetiva, ao considerar a ação típica uma realização de um risco não permitido dentro do alcance do tipo,
estrutura o ilícito à luz da função do Direito Penal”, que seria “defender o indivíduo e a sociedade contra riscos
sócio-politicamente intoleráveis”. A ideia do risco, segundo entendimento de Roxin (2008, p. 81), “possibilita e
favorece a introdução de questionamentos políticos-criminais e empíricos, e faz com que a dogmática, encerrada
em seu edifício conceitual pelas anteriores concepções do sistema, se abra para a realidade”.
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6 O Direito penal e o Estado Democrático de Direito
O Direito penal pode ser estruturado sob diferentes perspectivas, dependendo da organização política do Estado.
Se se trata de um Estado totalitário, ditatorial, o direito penal será seu maior reflexo, baseado na força e na
violência, sem conceder direitos ou garantias aos seus cidadãos. Já o direito penal presente num estado
democrático de direito, atuará como instrumento de controle social legitimado e limitado, protegendo os
bens jurídicos fundamentais.
Fazendo uma breve análise histórica, constata-se um desenvolvimento significativo na ciência penal. Superados
os regimes absolutistas, com a presença marcante da inquisição, há o advento do direito moderno, pós revolução
francesa, baseado no . É o .princípio da legalidade Estado Legislativo de Direito
Para a sociedade daquela época uma norma jurídica não era válida por ser justa, mas por ser oriunda de um
poder legítimo. Nesse positivismo extremo, a lei era vista como a expressão da vontade popular, sendo o
legislador insuscetível de controle. Porém, após o término da segunda guerra mundial, restou evidente que esse
sistema era falho, pois havia legitimado a barbárie dos estados nazista e fascista.
Foram então promulgadas normas paradigmáticas, como a Lei Fundamental Alemã de 1949 e a Constituição
da Itália de 1947. A partir desse momento a validade das leis já não depende apenas da legitimidade formal do
processo legislativo, mas seu conteúdo deve subordinar-se à orientação constitucional.
Nesse contexto, na década de 1970 um “‘novo’ modelo normativo de garantia aos direitos sociais, civis e políticos
é lapidado na Itália como sinônimo de Estado constitucional democrático”. Nascia o garantismo, tendo como
maior expoente Luigi Ferrajoli. “O autor, num modelo de ‘direito penal mínimo’, limita a atuação punitiva
estatal, tanto na cominação, quanto na aplicação da pena, visando consagrar o direito de liberdade dos
indivíduos” (Martinelli; Bem, 2018, p. 74).
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6.1 Direito penal e Direito constitucional no Brasil
No Brasil, o surge apenas na década de 80, com o advento da Estado Democrático de Direito Constituição
Federal de 1988. Esse modelo político determina que toda a atividade estatal (legislativa, judicial e
administrativa) seja “sempre vinculada axiomaticamente pelos princípios constitucionais explícitos e implícitos”
(Bitencourt, 2018, p. 69-70).
Hoje, pela relevância de sua função, o legislador não está isento de responsabilidades e é obrigado a obedecer a
requisitos de aspecto formal e material no exercício da função legislativa, sobretudo no processo de criação das
leis penais. Por sua vez, o judiciário também só pode atuar respeitando a Constituição Federal (art. 5º, XXXVII e
s., CF) e os princípios do Estado Democrático de Direito.
Por mais grave e abjeto que seja um crime, o juiz não poderá impor uma pena perpétua. Tampouco pode o
legislador apenar alguma conduta com a pena de morte. Pois, ambas as penas são vedadas pela Constituição
Federal (art. 5º, XLVII, a e b).
6.2 Princípios
A seguir encontram-se os principais penais mais relevantes, todos amparados pela Constituição Federal de 1988.
6.2.1 Princípio da legalidade e reserva legal
O está fundamentado no : “não haverá crimeprincípio da legalidade art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Este princípio determina que nenhum fato 
"poderá ser considerado crime e nenhuma pena criminal poderá ser aplicada sem que antes exista uma lei
definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. A lei deve definir a conduta proibida de
forma clara e precisa" (Bitencourt, 2018, p. 53). O princípio da reserva legal está pautado no art. 22, I, da
Constituição Federal, que determina que compete privativamente à União legislar sobre matéria penal. Ou seja,
apenas lei federal pode criar um tipo penal. Nenhum crime pode ser previsto pelo presidente da república, por
meio de medida provisória, ou por meio de um decreto estatal ou municipal. Esses princípios atuam como uma
limitação ao poder punitivo estatal. Pois, uma pessoa só poderá ser processada e punida com fundamento em leis
elaboradas de forma válida.
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6.2.2 Princípio da culpabilidade
O prevê que ninguém poderá responder penalmente por um resultado lesivo se nãoprincípio da culpabilidade
agiu com ou dolo culpa. A existência de nexo causal entre a conduta do agente e o resultado lesivo não é
suficiente para a responsabilidade penal. Ou seja, não se admite a na seara penal,responsabilidade objetiva
qual seja, a responsabilidade individual que independe de dolo ou culpa. (Martinelli, Bem, 2018, p. 458).
6.2.3 Princípio da dignidade da pessoa humana
A Constituição Federal determina que a é um princípio fundamental da ordemdignidade da pessoa humana 
jurídica nacional (art. 1º, III). Dessa forma, o estado brasileiro não pode prever penas que firam a dignidade
humana (art. 5º, XLVII e XLIX, da CF). Segundo Bitencourt, (2018, p. 73), o princípio de humanidade do direito
penal é o maior entrave para a adoção da pena capital e da prisão perpétua. Além disso, “nenhuma pena
privativa de liberdade pode ter uma finalidade que atente contra a incolumidade da pessoa como ser social, o
que violaria flagrantemente o princípio da dignidade humana, postulado fundamental da Carta da República”
(op. cit., p. 75).
6.2.4 Princípio da intervenção mínima
O Direito penal, por ser a forma mais grave de intervenção na liberdade do indivíduo, deve ser aplicado apenas
como , ou seja, quando imprescindível. ultima ratio Desta forma, o princípio da intervenção mínima limita o
poder incriminador estatal determinando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio
idôneo para a prevenção de ataques contra bens jurídicos relevantes (Bitencourt, 2018, p. 56). Vale dizer,
quando o controle social não puder ser feito por outro ramo do direito, como o civil ou o administrativo.
6.2.4.1 Princípio da fragmentariedade
O decorre do princípio da intervenção mínima. Segundo este princípio devemprincípio da fragmentariedade
ser protegidos penalmente apenas certos bens jurídicos e, ainda assim, contra determinadas formas de agressão
(Toledo, 2002, p. 17). Para Bitencourt (2018, p. 57), “o Direito Penal limita-se a castigar as ações mais graves
praticadas contra os bens jurídicos mais importantes, decorrendo daí o seu caráter fragmentário, uma vez que
se ocupa somente de uma parte dos bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica”.
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6.2.5 Princípio da lesividade ou ofensividade
O determina que só há crime quando o bem jurídico-penal sofre “pelo menos, um princípio da ofensividade
” (Bitencourt, p. 64). perigo concreto, real e efetivo de dano Esse princípio não se destina apenas ao legislador,
mas, especialmente ao magistrado. Cabe a este avaliar se houve efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem
jurídico.
6.2.6 Princípio da proporcionalidade
Como reminiscências

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