Fundamentos Sociais e Históricos do Direito - Resumo

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Direito Arcaico
No período arcaico o Direito estava diretamente ligado a religião
e as tradições.
 
Nessa época, as práticas de Direito também não eram
positivadas. As primeiras leis escritas só foram aparecer na
antiga Mesopôtamia, com o código de Ur-Nammu e, mais tarde,
com o código Hamurabi.
Os direitos primitivos são  “direitos em nascimento”,  ou seja,
ainda não ocorre uma diferenciação efetiva entre o que é
jurídico do que não é jurídico.
Direito Antigo
Direito Grego
Nesse período surgem as primeiras noções de laicidade do direito.
Também nesse período afasta-se a ideia de “familismo”, afastando o sujeito
da família e trazendo-o para a vida na polis, criando uma noção de
solidariedade cívica.
Passa-se a constatar a necessidade de uma positivação do direito. 
Heranças: prática da retórica jurídica, o julgamento de um cidadão por seus
pares, a mediação e arbitragem de conflitos, a publicidade dos atos
processuais como procedimento democrático. 
Na Grécia antiga o Direito e o conhecimento jurídico não estão propriamente no
campo das regras, mas sim no campo da Filosofia, do direito como Ciência
Política. Ou seja, os gregos promoveram uma reflexão mais aprofundada sobre o
que é justo e sobre justiça do que a reflexão sobre as regras.
Diferente dos gregos, os romanos preocuparam-se menos com as
concepções teóricas e mais com a solução prática de conflitos.
O Direito romano se formou gradativamente com normas estabelecidas em
costumes, leis, decisões dos juízes e com obras dos juristas.
Direito Antigo
Realeza 
República 
Império (subdividido em: Principado e
Dominato)
A História do Direito Romano é dividida em:
Realeza (da fundação de Roma até o início da República em 510 a.C.).
Direito Romano
Rei: era o supremo sacerdote, chefe do exército, juiz soberano e protetor
da plebe. Seu cargo era vitalício, mas não hereditário - era indicado por
seu antecessor ou por um senador. 
Senado: conselho com competência para aconselhar o rei e para confirmar
as decisões dos comícios. 
Povo: era a sociedade romana, no início, constituída apenas pelos
patrícios, depois a plebe passou a compor também a populus romanus. O
povo exercia seus direitos nos comícios, onde votavam para decidir
determinadas propostas. 
Comícios: aconteciam nas cúrias, tipo de assembleias convocadas para
rejeitar ou aceitar as propostas apresentadas.
Fontes do Direito: os costumes e, posteriormente, as leis escritas
(fortemente influenciadas pela religião). 
Jurisprudência: era o exercício de práticas sacerdotais feitas nos templos
pelos pontífices.
No período da Realeza os poderes públicos eram realizados pelos reis, pelo
senado e pelo povo: 
Magistrados: As magistraturas sempre eram duplas ou colegiadas e seu
mandato durava um ano. Abaixo listamos as magistraturas romanas:
Cônsul – exercia o comando militar. Este tinha um ano de mandato e
poder absoluto sobre os cidadãos romanos.
Pretor – tinha a função de administrar a Justiça.
Edil - responsável por fiscalizar o comércio e conduzir a cidade.
Censor – se encarregava de contar a população, fiscalizar os candidatos
a edil e vigiar a conduta moral do povo romano.
Questor – cobrava impostos e custodiava o patrimônio romano.
Senado: exercia funções consultivas, como ratificar leis e decisões dos
comícios
Povo: constituída pelos patrícios e plebeus, exerciam seus direitos nos
comícios.
Fontes do Direito: os costumes, as leis escritas, o  senatosconsultus, a
jurisprudência e os editos dos magistrados. 
No período da República o regime político era mais plural e participativo.
Nesse período a organização política era composta por magistrados, pelo
senado e pelo povo:
República (de 510 a. C. até a batalha de Actium, 31 a. C. ).
Império
Nesse período, o imperador detinha todo o poder que antes era dividido
entre os magistrados. 
Já o Alto Império foi marcado pela sua cristianização e pela decadência
política e cultural. Nessa época o monarca "invocava a vontade divina"
como fonte de inspiração para sua autoridade e "o que agradava ao
imperador tinha força de lei".
No entanto, é no final do Alto Império que surge uma primeira grande
constituição, a mando do imperador Justiniano. O  Corpus Iuris Civilis é
considerado até hoje uma das maiores heranças do Direito Romano para
sociedade contemporânea. 
*Jurisconsultos: os conhecedores do Direito à época
Conceitos do Direito
Aceitar a ambiguidade e as contradições como normais na experiência jurídica, buscando a
resolução dessas;
Não se comprometer emocionalmente com uma determinada opinião;
Perquirir os dois lados de uma controvérsia;
Questionar, pensar criticamente;
Perceber que o direito está em tudo (ou quase tudo).
AS 3 QUESTÕES RECORRENTES de HERBERT HART
O Direito visto como uma faculdade de obrigar;
O Direito visto como sinônimo de justiça;
O Direito visto como um conjunto de normas.
PENSAR COMO UM JURISTA (TO THINK LIKE A LAWYER)
Será que essas questões conseguem abarcar todos os aspectos do direito?
O Direito também é:
- O objeto da Ciência do Direito;
- Um fato social;
- Uma tarefa interpretativa (hermenêutica jurídica)
Princípio do Mínimo Ético (George Jellinek);
Visão de Immanuel Kant;
Teoria do Relativismo;
Utilitarismo;
Teoria da Convergência.
Uma das finalidades do Direito é estabelecer ou restabelecer e conservar valores. Quando os valores estão
voltados para o próprio sujeito, dizemos que estamos tratando de uma espécie de ética, que é a Moral;
quando esses valores estão voltados para a coletividade , dizemos que estamos tratando de outra espécie
de ética, que é o Direito. Podemos concluir, portanto, que Moral e Direito são espécies do gênero ética.
Direito & Moral
Sobre a relação de Direito e moral, vamos ver alguns princípios e teorias de alguns estudiosos sobre o
assunto. São elas: 
Princípio do Mínimo Ético (George Jellinek)
Moral
Direito
O Direito representa apenas o mínimo da Moral considerado obrigatório
para uma sociadade sobreviver.
A maioria dos deveres são cumpridos espontaneamente pelas pessoas, e
para aqueles que não são é que temos o direito.
O direito faz parte da moral, não é diferente dela.
Visão de Immanuel Kant
Direito Moral
Para Kant, o direito e a moral são diferentes e independentes. Tendo em vista isso, Kant formulou duas leis, uma
para a moral e outra para o Direito. 
Moral:
"Age de tal modo que a máxima da tua vontade
possa valer sempre ao mesmo tempo como
principio de uma legislação universal".
Direito:
"Age exteriormente de modo que o livre uso de
teu arbítrio possa se conciliar com a liberdade
de todos, segundo uma lei universal."
Um dos critérios distintivos entre direito e moral para o autor é, portanto, o fato de
uma ser uma espécie de legislação interna do sujeito (moral) e a outra uma
legislação externa (direito).
Essa doutrina visa à finalidade ou à consequência de uma ação moral, e não ao modo como ela foi
praticada. Para os utilitaristas uma ação deve ter por finalidade proporcionar a maior quantidade de
prazer (bem-estar) ao maior número de pessoas possível para que seja moralmente correta. Dessa
maneira, o utilitarismo descarta por completo o imperativo categórico  kantiano, tirando toda a
correção moral de uma razão universal e oferecendo-a ao sujeito.
Teoria do Relativismo
Segundo as teorias relativistas, a verdade e a falsidade de juízos morais é mas relativa. Ou seja, a noção
de moralidade varia com as tradições, culturas e diferentes crenças da sociedade humana, não existindo
um padrão ou régua ética que possa servir para julgar os outros.
Utilitavismo (Jeremy Benjham & John Stuart Mill)
Teoria da Convergência
Moral Direito
Considera-se, nas teorias de convergência entre direito e moral,
que são disciplinas distintas, mas não separadas uma da outra.
Nesse sentido, o Direito é alimentado pela moral, tendo ela
como sua base de justificação, mas cada um tem seu espaço
próprio. Assim, a moral e direito convergem em alguns pontos, e
em outros não se cruzam.
O Jusnaturalismo ou o Direito Natural é a corrente de pensamento jurídico-filosóficaque pressupõe a
existência de uma norma de conduta intersubjetiva universalmente. O Direito Natural origina-se a
depender da corrente de pensamento, de Deus, da natureza das coisas ou da razão humana; ou, ainda, de
misturas destes três fundamentos.
Há três teses centrais do direito natural:
Para os juspositivistas, não existe outro direito que não aquele posto pelo Estado: o direito positivo. O
direito, portanto, decorre da vontade humana e da sua devida positivação. Nesse sentido, aquilo que
estiver previsto no ordenamento jurídico estatal é direito. O que não estiver, não é direito.
Há três teses centrais do Direito Positivo:
Jusnaturalismo
& Juspositivismo
É importante entendermos, também, que o Jusnaturalismo não anula o Juspositivismo, ou vice versa. O
Juspositivismo aceita o Jusnaturalismo, mas só se este estiver positivado. Já o Jusnaturalismo acredita
que, independente de estar positivado ou não, o direito é algo natural, mas que existem leis positivadas
que vão contra o direito natural e, nesse caso, o direito natural deve prevalece
Antes de falarmos propriamente em Jusnaturalismo e Juspositivismo é importante ressaltar que não há
apenas uma concepção para cada um desses pensamentos filosóficos, mas sim várias. Vários autores que
denominamos jusnaturalistas ou juspositivistas formularam concepções originais a respeito de cada um
desses temas.
Direito ligado com a moral;
Existência de princípios universais;
Prevalência do Direito Natural sobre o Direito Positivo.
Jusnaturalismo
Juspositivismo
Teorias conceituais que se
encaixam ao Jusnaturalismo: 
- Princípio do mínimo ético 
- Teoria da Convergência
Teorias conceituais que se
encaixam ao Juspositivismo: 
- Pensamento Kantiano
- Teoria do Relativismo
Direito separado da moral;
Direito como fato social;
Direito supõe um sistema.
Em suma, pode-se compreender o conceito de direito de Bobbio a partir de 3
elementos fundamentais:
Conjunto orgânico de normas:
Para Bobbio o ordenamento não é a mera soma das normas que o compõem, mas a
estrutura que faz com que se estabeleça uma relação interna de unidade, coerência e
completude
Sanção:
Para Bobbio há uma vinculação entre o direito e a sanção. Contudo, Bobbio não tratava
apenas a sanção negativa, mas também do conceito de sanção positiva.
Institucionalização:
Além disso, Bobbio diz que a sanção é produzida pelo Estado, normativamente, e não a
partir de juízos morais ou naturais, ou seja, institucionalizados.
Pode-se compreender o conceito de direito de Kelsen a partir de 3 elementos
fundamentais:
Pureza: 
Kelsen tratava o Direito como uma ciência, dessa forma, buscou separar o Direito de
tudo aquilo que era exterior à ele, como a Sociologia e a Moral e, até mesmo, a noção
de Justiça.
Hierarquia: 
Validade: 
O ordenamento jurídico trás a validade de justiça, e não a moral. 
Autores Juspositivistas
Norberto Bobbio
Hans Kelsen
O conceito de direito para Kelsen tem como base a
noção do direito como um conjunto hierarquizado
de normas jurídicas, estruturadas na forma de uma
pirâmide (pirâmide de Kelsen). No topo da pirâmide,
temos o que Kelsen denomina de norma
fundamental, que subordina uma Constituição.
Norma Fundamental
Constituição
Demais
Normas
Fontes 
Formais
Primárias Secundárias
Legislação Doutrina*Jurisprudência Costumes Fontes Negociais
Fontes 
Materiais
Relações
Sociais
Valor 
Moral
Fontes 
Estatais
Legislação Jurisprudência Doutrina* Costumes Fontes Negociais
Fontes 
Não Estatais
 Jurisprudência 
Revelação/criação do direito através da atividade jurisdicional (pela magistratura).
Fontes negociais
São fontes negociais documentos devidamente assinados que firmem um acordo entre duas
ou mais partes. Para que sejam válidas são necessários quatro características: 
Manifestação de vontade
Objeto lícito
Forma prescrita ou não defesa em lei 
Equilíbrio contratual
 
 Doutrina
Obras jurídico-científicas.
 Costume
Prática reiterada que possui consciência da sua obrigatoriedade (convicção jurídica). Os
costumes podem ser divididos em Secundum legem, Praeter legem e Contra legem:
Secundim legem: quando a própria lei determina que sejam seguidos os costumes;
Praeter legem: quando não há previsão na lei e, dessa forma, os costumes são usados para
preencher as lacunas como diz o artigo 4° da LINDB.
Contra legem: quando os costumes vão contra a lei.
Fontes do Direito
Elas podem ser dividas em Fontes Materiais e Fontes Formais
Ou em Fontes Estatais e Não Estatais
Antinomia: quando para uma mesma situação jurídica há duas consequências
jurídicas possíveis, incompatíveis entre si.
As antinomias podem ser divididos em antinomias reais - quando não há critérios
estabelecidos e, assim, devem ser resolvidas pelo Poder Judiciário - e antinomias
aparentes - quando os critérios são aqueles estabelecidos no artigo 2° da LINDB
(hierarquia, especialidade e cronologia, respectivamente)
 Completude 
De acordo com Bobbio, o ordenamento jurídico deveria ter uma norma jurídica para regular
qualquer caso. No entanto, existem lacunas em nossa Constituição. Para isso, segundo a
característica da completude, é necessário ter expressamente no ordenamento jurídico uma
regra que dite o que fazer quando houver tais lacunas, tornando, então, o ordenamento
completo.
Para resolver as lacunas da Lei nós podemos usar a autointegração ou heterointegração:
Autointegração: é um método pelo qual o ordenamento se completa recorrendo a fonte
dominante do direito, ou seja, a lei. O procedimento típico é a analogia.
Heterointegração: é a técnica pela qual a ordem jurídica se completa lançando mão de
fundos diversas da norma legal, como por exemplo, o costume e a equidade.
Ordenamento Jurídico
De acordo com o Norberto Bobbio para nosso ordenamento jurídico ser completo é preciso
três características: unicidade, coerência e completude.
 Unicidade
A unicidade do ordenamento jurídico é a característica que o define como um conjunto de
normas entre as quais existe uma ordem (como foi idealizado por Kelsen). Essa ordem deve
ser entendida como um relacionamento da norma com outras normas e dela com todo o
sistema
 Coerência
Segundo Bobbio, o ordenamento jurídico deve ser coerente. No entanto, em nossa
Constituição, existem o que chamamos de antinomias:
Teoria da
Norma
A regra de reconhecimento fornece critérios de identificação das normas do sistema jurídico:
Vigência: A vigência é um critério temporal - a regra precisa ser vigente.
Efetividade: A regra precisa ser efetiva, ou seja, precisa-se verificar se ela é ou não cumprida pelas
pessoas à quem ela é dirigida.
Eficácia: Capacidade jurídica que a norma tem de produzir efeitos 
Justiça: Este é um critério trazido por Bobbio, que diz que para que uma norma ser considerada
como parte do sistema jurídico, devemos verificar se ela é justa ou não
Nossa socialização é pautada por regras de conduta, ou seja, por normas. Para reconhecer uma
norma como pertencentes ao sistema jurídico Herbert Hart criou o que chamamos de "Regra de
Conhecimento".
Regra de Conhecimento
As normas podem ser dividas em normas primárias e normas secundárias: 
As normas primárias possuem valor de obrigação. Ou seja, impõem condutas ou abstenção de certos
atos.
Já as normas secundárias servem como regulamento. Ou seja, determinam como as normas
primárias devem funcionar. Exemplo: LINDB
As normas são mandamentos definitivos enquanto os princípios são mandamentos de otimização que
podem ser cumpridos em diferentes graus. A grande diferença deles, o que chamamos de
derrotabilidade, é a capacidade dos princípios de acomodarem exceções. 
Normas Primárias e Secundárias
Regras e Princípios
Atenção: 
Validade Vigência
Ao deixar de ser vigente, a
norma não deixa de ser válida.
Uma norma válida é aquela que
respeita as regras de reconhecimento.
Ordenamento Jurídico
O ordenamento jurídico é um conjunto de elementos normativos e não-
normativos (repertório) que determinam as relações entre si (estrutura). Nosso
ordenamentos jurídico possuium sistema dinâmico, ou seja, as normas estão num
processo de contínua transformação.
Embora a fonte mais importante de normas seja o legislativo, é importante
destacar que nosso ordenamento não é formado apenas por leis. Fazem parte
dele também os costumes, tratados, normativas, regulamentos, etc. 
Nosso ordenamento jurídico é hierarquizado e representado pela Pirâmide de
Kelsen.
Constituição Federal
Legislação
Atos Administrativos
Sentenças
Negócios e Atos Jurídicos
Revogação das Leis
Existem três tipos de revogação de leis:
Revogação Expressa: Quando está expressamente escrito na norma revogadora
qual norma esta revoga.
Revogação Tácita: Quando a norma revogada está implícita, mas pode-se
perceber diante da incompatibilidade das normas. 
Revogação Geral: Ocorre por meio de uma nova norma revogadora implícita, que
mude integralmente uma matéria, mesmo que esta repita algumas leis antigas. (ex:
um novo código). 
Além disso, uma lei pode ser revogada pela sua caducidade ou desuso:
Caducidade: quando a condição fática prevista na lei deixa de existir
Desuso: uma norma entra em desuso quando seus destinatários deixam de usá-la
ou não se sentem mais obrigados a cumpri-la. 
A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada
desde que possa favorecer o réu, como trás o artigo 5°, inciso XL da
Constituição Federal, ou nos casos descritos no artigo 106 do Código
Tributário. 
Princípio da Irretroatividade da Lei
INTEGRAÇÃO DO DIREITOIntegração do Direito
Ainda que o ordenamento jurídico tenha como um de seus princípios a completude, o Direito
não trás uma solução para todos os casos jurídicos possíveis. Nesse caso, de acordo com
Norberto Bobbio, para satisfazer o princípio da completude é preciso que o próprio
ordenamento traga expressamente uma solução para os casos em que houver lacunas nas leis. 
"Non liquet" é uma expressão advinda do Direito Romano que se aplicava nos casos em que o
juiz não encontrava nítida resposta jurídica para fazer o julgamento e, por isso, deixava de
julgar.
Nos casos em que houver lacuna nas leis o ordenamento brasileiro proíbe o non liquet (art. 140
do CPC e art. 5°, XXXV, da CF) e trás, a partir do artigo 4° da LINDB, como deveremos
solucionar casos em que houver lacunas na lei. 
Art. 4° - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito.
Analogia 
A analogia é a aplicação de uma lei existente em casos semelhantes aos trazidos por ela. 
Costumes
Os costumes tratam-se de práticas da sociedade que possuem consciência de obrigatoriedade e
eles podem estar, inclusive, expressos na própria lei. No entanto, existem costumes que não
estão expressos que podem ser usados como método de integração do Direito, desde que estes
possuam convicção jurídica e não sejam contrários a lei (costumes contra legem)
Princípios Gerais do Direito 
Os princípios gerais do direito são os alicerces do ordenamento jurídico, informando o sistema
independentemente de estarem positivados em norma legal e devem orientar o intérprete em
caso de omissão da norma. 
Equidade
Além dos métodos trazidos pelo artigo 4° da LINDB, também é um método de integração do
Direito a equidade. Nesse contexto, o intérprete deverá julgar de acordo com o que é justo para
aquele caso concreto. 
A existência de lacunas 
Proibição do non liquet*
Métodos de Integração
Limites da Integração
Nenhum método de integração gera um efeito generalizante, ou seja, ele não excluirá a
existência da lacuna, apenas solucionará ela no caso específico em que ele foi introduzido.
Além disso, alguns métodos de integração são vedados no Direito Penal, como a analogia que,
em síntese, somente é permitida a favor do réu, jamais em seu prejuízo.
Fim Social do Direito
O Direito é um fenômeno histórico que carrega mudanças e que deve sempre estar aberto à
estas, a fim de cumprir com sua finalidade social de atender os interesses da população. Dessa
forma, assim como a sociedade se transforma, o Direito deve-se transformar junto com ela.
Sendo assim, os princípios existentes em cada Constituição deverão nortear a aprovação ou a
reprovação de mudanças no ordenamento jurídico. 
Tomamos por exemplo à analogia ao princípio da dignidade humana imposta pelo STF no que
diz respeito ao casamento e à união estável de casais homo afetivos. Em princípio, tal caso não
é posto pela lei, pois quando o ordenamento jurídico atual foi criado, a realidade social
existente era totalmente diferente da realidade social de agora, que sofreu diversas mudanças.
Dessa forma, o STF tomou por analogia um princípio vigente em nosso ordenamento, a fim de
aprovar uma mudança legal que acompanha as transformações da sociedade, atendendo,
assim, à finalidade social do Direito de atender as necessidades de toda população.
INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO
DO DIREITO
O Direito consiste em uma prática interpretativa das leis. Para que sua finalidade de
atender aos interesses socais possa ser garantida, dependemos das condições das
práticas argumentativas e interpretativas a ele atribuídas. 
Podemos distinguir 6 formas de interpretação:
Interpretação literal ou gramatical;
Interpretação lógica;
Interpretação sistemática;
Interpretação histórica;
Interpretação evolutiva;
Interpretação sociológica;
Interpretação teleológica e axiológica;
Interpretação especificadora;
Interpretação restritiva;
Interpretação extensiva.
Consiste numa leitura inicial do texto onde se busca captar seu conteúdo e observar
sua linguagem. Vemos, assim, que esta é a forma inicial da atividade interpretativa em
que as palavras podem ser vagas, equívocas ou deficientes não oferecendo nenhuma
garantia de espelhar com certeza o pensamento da lei. O método de interpretação
literal tem sua importância, porém serve apenas como meio de se tomar um primeiro
contato com o texto interpretado e não para se extrair o sentido completo que a norma
pode oferecer.
Interpretação e Aplicação
do Direito
Prática Interpretativa do Direito
Interpretação Gramatical
Interpretação Lógica
Essa interpretação é considerada como textual-interna, tendo em vista que busca
explicar a norma através do sentido intrínseco do texto.
A interpretação sistemática considera que a norma não pode ser vista de forma isolada,
pois o direito existe como sistema, de forma ordenada e com certa sincronia.
Interpretação Sistemática
Interpretação Teleológica
Diferentemente de todos os métodos de interpretação analisados até agora, a interpretação
teleológica concentra suas preocupações no fim a que a norma se dirige.
Nesta, o intérprete deve levar em consideração valores como a exigência do bem comum, o ideal
de justiça, a ética, a liberdade, a igualdade, etc. Um exemplo desta interpretação é o artigo 5º
da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: 
"Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum."
Interpretação Sociológica
Interpretação Evolutiva
É aquela pela qual o intérprete deve adaptar o texto legal às novas condições sociais
inexistentes ao tempo de sua formação, embora tenha de afastar-se inteiramente da letra e da
vontade do primitivo legislador ou de atribuir à primeira um sentido forçado. Vemos, portanto,
que nessa modalidade o intérprete busca descobrir a vontade atual da lei e não a vontade
pretérita do legislador, vontade que deve sempre corresponder às necessidades e condições
sociais.
Interpretação Histórica
A interpretação histórica é a que indaga sobre as condições do meio social e do momento da
elaboração da norma também se preocupa com as causas pretéritas da solução dada pelo
legislador.
A interpretação tem que se basear no sentido estrito da lei e das mudanças sociais que
constituem no fundo a razão de ser de toda a evolução jurídica. Ou seja, o método sociológico
se baseia na adaptação do sentido do texto legal às realidades e necessidades sociais.
A boa interpretação, assim, chega a um significado jurídico (métodos gramatical,lógico e
sistemático) para a norma legal, demonstra seu alcance social (métodos histórico e sociológico)
e sua efetividade (métodos teleológico e axiológico).
Quando foi verificado que o legislador utilizou de forma adequada e correta todas as palavras
contidas na lei, ocorrendo exata equivalência entre os sentidos e a vontade presente na lei;
Interpretação Declarativa
Interpretação Restritiva
Quando a lei possui palavras que ampliam a vontade da lei, e acabe à interpretação reduzir esse
alcance.
Interpretação Extensiva
Quando a lei carece de amplitude, ou seja, diz menos do que deveria dizer, devendo o intérprete
verificar qual os reais limites da norma.
Conclusão