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TUTELA CAUTELAR E TUTELA DE URGENCIA, SUAS SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS. Meirediane Massoqueto Batista Cainã Domit Vieira RESUMO: O presente projeto de pesquisa possui o condão de ralatar sobre a Tutela de Urgencia e a Tutela Cautelar do Novo Código de Processo Civil. Tal tema não é recente no nosso ordenamento juridico. O presente trabalho de pesquisa elenca a legislação existente para a Tutela de Urgencia e a Tutela Cautelar, bem como esboça o posicionamento da duoutrina sore as tutelas. . PALAVRAS-CHAVE: Tutela de Urgencia, Tutela Cautelar, Caução, modalidades de cautela. ABSTRACT: The current research project is intended to report the Immediate Injunction and Preventive Injunction of the New Code of Civil Procedure. Such subject in not new in our judicial ordainment. This research work lists the existent legislation for Immediate Injunction and Preventive Injunction, as well it drafts the position of the doctrine over the injunctions. KEY-WORDS: Immediate Injunction, Preventive Injunction, Caution, categories of injunction. 1 INTRODUÇÃO O presente artigo, tem o condão de destacar a Tutela Cautelar e de Urgência, que foi alterado pelo Código de Processo Civil de 2015, que deu vida própria a Tutela Provisória (de urgência e da evidencia), que é de grande interesse de nos, operadores do Direito. Se apresentam de modo claro, objetivo e sucinto, cada tema tratado no presente artigo, tanto na esfera do direito material, quanto do direito processual. Tem o condão, para que o operador do direito se oriente sobre os tramites percorridos pelos respectivos processos ate desaguarem na sentença de mérito. Constitui na atualidade, no metido mais eficiente de pesquisa técnico-juridica, sendo instrumento de trabalho indispensável para todos que militam no âmbito jurídico. 2 MÉTODO A presente pesquisa é teórica, aplicada, de natureza descritiva, caracterizada por uma abordagem quantitativa e qualitativa, sendo que a pesquisa qualitativa é aquela que discute e produz novas visões baseadas em conceitos já existentes. Foi apresentado de modo claro, objetivo, sucinto, todas as características e elementos constitutivos do tema tratado. 3 TUTELA DE URGENCIA Segundo o artigo 300 do Código de Processo Civil, para que se conceda a tutela de urgência é preciso que haja possibilidade do direito e do perigo de dano ou risco no resultado final do processo. O artigo 300 do Código de Processo Civil exige que se tenham elementos mínimos do direito. Se for o caso de elementos evidentes, o que se tem é tutela de evidencia, que se encontra no artigo 311 do Código de Processo Civil. É requisito fundamental para concessão da tutela de urgência, que se tenha a probabilidade do direito e o perigo de dano, ou de risco no final do processo. Apenas mudou-se o nome no código de 2015, mas na pratica continua mesma coisa. Quando falamos em verossimilhança, estamos falando em probabilidade ou possibilidade, que é mais que uma mera possibilidade. São com as alegações do requerente, com o juízo de probabilidade, em caráter de urgência, que será ou não concedida a tutela. Para que se conceda a tutela de urgência, o juiz precisa analisar os fatos, direitos, usando o seu convencimento para dar provimento, ou não á tutela de urgência. Apenas quando se tratar de tutela como cunho satisfatório, que deve ser mais severo o juízo de probabilidade. Quando se tratar de tutela de urgência, o juízo liminar deve ser cuidadoso, se tratando da Administração Publica. 4 CAUÇÃO NA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGENCIA Para que seja dada a tutela de urgência, o juiz analisando o caso, pode ou não exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, em caso da outra parte não tiver condições, pode ser dispensada. A tutela de urgência é necessária para que se garanta o direito material ou o resultado final do processo. Em caso de reconhecido o direito de ação, mas não lhe dando a liminar, não garante o resultado final do processo. Se ocorrem restrições na concessão das medidas liminares, esta indo contra o artigo 5ª, XXXV da CF/88. Com o artigo 300, § 1º, do Código de Processo Civil, autoriza que o juiz em caso de concessão de liminar de urgência, seja exigido caução real ou fidejussória, caso ocorram danos ao requerido, sejam ressarcidos. Entende-se por liminar, quando é dado no processo, através de petição, no momento ou não, onde o réu pode ser citado para contestar. Em se tratando de caução real, que é aquela que tem a garantia com o deposito de dinheiro, ou bem móvel ou imóvel, que é diferente da caução fidejussória, que é a que tem fiança e no aval, sendo pessoais. A garantia caucionária, pode ser dada ex officio pelo juiz. A liminar não é apenas para aqueles que podem prestar caução, conforme § 1º, artigo 300 do Código de Processo Civil, pode ser dispensado caução, quando a parte não tiver condições financeiras para pagar. 5 TUTELA DE URGENCIA LIMINAR OU MEDIANTE JUSTIFICAÇÃO Segundo o artigo 300 do Código de Processo Civil. diz que a tutela de urgência pode ser dada sem justificação. A medida de tutela de urgência, nos casos reais, é dada quando a parte requerente da ao juiz elementos mínimos que comprovem a existência do direito, sendo que se não existir o perigo de se aguardar o momento próprio da decisão, não será concedida a medida liminar, também se não houver nenhum risco por falta da liminar. Para provar a evidencia do direito, pode ser através de prova documental, por justificação previa, que será provada por prova testemunhal, que serão produzidas em audiência. É na audiência, que será provado ou não a justificação prévia, através de testemunhas. A evidencia de probabilidade do direito pode se dar por prova documental ou testemunhal. Justificação previa, é aquela dada em audiência, através de testemunhas. 6 PERIGO DE IRREVERSSIBILIDADE DOS EFEITOS DA DECISÃO Nos termos do artigo 300 no § 3º do Código de Processo Civil, diz que não será dada a tutela de urgência quando existir risco na irreversibilidade dos efeitos da decisão. No Código anterior, já se via a ¨irreversibilidade do provimento antecipado”, porem não era verdade, porque em qualquer tempo a decisão poderia ser revertida. A irreversibilidade que se tinha, era a das consequências fáticas que se tinham por conta da decisão. O que o novo Código fez, foi alterar o texto do artigo 302 do Código de Processo Civil, no lugar de tratar de “ irreversibilidade do provimento antecipado”, passou a chamar de “irreversibilidade dos efeitos da decisão”. Ao tratarmos do Principio da Proporcionalidade, temos a denegação da tutela antecipada, que pode vir a trazer prejuízos maiores para o requerente, do que beneficio para o requerido, devendo o juiz dar a tutela. Porém, se da concessão da tutela, resultar mais prejuízo ao requerido do que beneficio ao requerente, o juiz deve denegar a tutela antecipada. 7 MODALIDADE DE TUTELA DE URGENCIA CAUTELAR Temos no artigo 301 do Código de Processo Civil, a tutela cautelar, que se dá através do arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem, entre outras medidas que visem assegurar o direito. O arresto serve para garantir uma futura execução por quantia certa. É uma apreensão judicial de bens indeterminados do patrimônio do devedor, para facilitar uma penhora que possa vir acontecer. Segundo o artigo 813 do Código de Processo Civil de 1973, que foi revogado, havia lugar o arresto. No nosso Código atual, não há essa previsão.Também, no artigo 830, caput do Código de Processo Civil de 1973, estava previsto, que caso o oficial de justiça não encontra-se o executado, seria arrestados os bens que bastassem para garantir a execução, o que tinha a denominação de ARRESTO EXECUTIVO OU JUDICIAL. No ordenamento jurídico alemão, há diferença entre arresto e medida cautelar. A medida cautelar tem função de assegurar uma pretensão individual, garantindo a futura execução de sentença do processo principal, já o arresto serve para assegurar temporariamente uma pretensão pecuniária. O arresto é uma tutela de urgência cautelar. Dispõe o artigo 301 do Código de Processo Civil, que é cabível quando existir probabilidade do direito e do perigo da demora. O autor Lopes da Costa, diz que a medida assecuratória, serve para evitar que o direito seja frustrado futuramente, já o arresto executivo serve para garantir a execução de quantia certa de execução já proposta. Arresto e penhora são diferentes, mesmo que os dois tenham apreensão e deposito de bens, a penhora já tem um destino certo, que é a venda; já no arresto é para conservar o bem, evitando que o devedor se desfaça, somente depois ocorrerá a venda, após a penhora. O sequestro também pertence a modalidade cautelar, está também no artigo 301 Código de Processo Civil, tem como função conservar a coisa litigiosa, pois a sua propriedade é incerta. O sequestro pode se dar tanto sobre coisa móvel, imóvel, semovente, singular ou coletiva. Nosso Código anterior, era mais analítico ao se falar de sequestro. No artigo 301, do Código de Processo Civil, está previsto que a tutela de urgência cautelar, pode efetivar-se através do sequestro, não sendo apenas para garantir a execução de entrega de coisa, mas para todas as situações que tratem de disputa de posse ou propriedade de algum bem. Segundo Humberto Theodoro Junior, antes era impossível o sequestro de soma de dinheiro. Todos os bens possíveis de penhora, por serem do devedor, podem ser objeto de arresto. Trata-se de arrolamento de bens, aquela medida que é para conservar, que antes era preciso ser fundamentada em uma ação. Mas, agora basta que se tenha a probabilidade do direito e o perigo na demora da prestação jurisdicional. O arrolamento é apenas a descrição dos bens que devem ser conservados, não sendo preciso a avaliação. A tutela de urgência é outra medida que pode ser pedida, que é uma modalidade de tutela conservativa, que antes era preciso o perigo da demora, sendo melhor tratada como jurisdição voluntaria, sendo que em algumas situações o juiz pudesse ouvir aquele contra quem era direcionado o pedido. Não há mais nesse Código atual o processo cautelar autônomo. Consiste a tutela de urgência no chamado “ protesto” contra alienação de bens , que o registro é uma consequência, caso o juiz defira, deverá ser efetuado no oficio competente. Para seguir a lei, para ter a tutela de urgência, deve pedir o juiz o registro contra alienação de bens. O que se busca com o registro contra a alienação de bens é antecedido do provimento jurisdicional, que o juiz determina que alguém não proceda á alienação de determinado bem, caso fizer poderá ser desfeita a alienação. Para quem for dirigido o pedido de tutela urgente, deve ser dada pessoalmente, podendo se dar também por edital. A decisão do juiz sobre o pedido de tutela urgente de registro contra alienação de bens, no curso do processo, em caráter incidente é dada por uma decisão interlocutória, medida que é cabível agravo de instrumento, caso seja uma tutela de urgência cautelar antecedente, e for indeferida pelo juiz, será um indeferimento da petição inicial, será uma sentença, que caberá apelação. No Código de Processo Civil de 1973, haverá a possibilidade do juiz ouvir aquele para quem era dirigido o pedido. Mesmo que nosso Código atual não tenha previsto, o juiz pode ouvir a parte. Em caso de tutela cautelar incidente, na petição inicial, o juiz pode decidir ou não depois do decurso do prazo para defesa. Mas, em caso de tutela cautelar antecedente, o juiz pode intimar aquele que contra quem se pede a tutela urgente, podendo ou não decidir após o decurso do prazo para a manifestação. Não é uma defesa porque há apenas uma oitiva daquele que é pleiteado o pedido de tutela provisória. Conforme o artigo 301 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência é dada sob qualquer outra medida idônea para garantir o direito. Existem medidas de urgência, que não estão disciplinadas no artigo 301 do Código de Processo Civil de forma expressa, podendo citar como exemplo a busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva. As medidas revogadas do artigo 888 do Código de Processo Civil revogado, podem ser postuladas como tutela de urgência no atual Código de Processo Civil. Existem medidas que tem cunho satisfativo, por exemplo de entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos, afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais, demolição de prédio para assegurar a saúde, a segurança ou outro interesse publico. Também, existem as medidas apenas cautelares, sendo elas obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida, posse provisória dos filhos, divórcios, separação judicial ou anulação de casamento, afastamento temporário de um dos cônjuges da moradia do casal, interdição de prédio, para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse publico. Uma das medidas mais utilizadas, é a busca e apreensão, pois tanto é para coisas, quanto para pessoas, sendo como objetivo a garantia de uma sentença. Alguns autores, afirmam que a busca e apreensão é um ato utilizado para garantir de outra medida cautelar. Busca e apreensão é para procurar pessoa ou coisa e apreender. Caso saiba onde se encontra, a medida utilizada é a apreensão. Quando o objeto da busca é apreensão é uma pessoa, é uma medida pessoal, se for uma coisa, é uma medida real. Ressalta-se, que apenas os incapazes, podem ser objetos de busca e apreensão, pois são sujeitos á guarda e poder de outros. A busca e apreensão é definida em razão do processo principal. Caso seja de um menor ou de um interdito, é de competência o juízo que deverá ser processada e julgada a tutela ou a curatela, não importando necessariamente o domicilio do tutor ou curador. 8 RESPONSABILIDADE DECORRENTE DA EFETIVAÇÃO DA TUTELA DE URGENCIA Segundo o artigo 302, caput do Código de Processo Civil, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar á parte adversa. Responde pelos prejuízos causados á parte contraria com a efetivação da medida, só não responde, quando tiver correspondência integral entre a tutela urgente e aquela que vier a ser concedida na sentença. Segundo alguns autores, o direito subjetivo do autor á tutela obtida, é irrelevante diante a sua obrigação de reparar os prejuízos do réu, se no final, seja reconhecida a inexistência do direito material disputado na ação principal a que se deu a medida. No Código Civil português, diz que o dever de indenizar só se da ao requerente se a providencia decretada vier a caducar, devendo restituir todas as prestações recebidas, tendo responsabilidade subjetiva, que deve ser demonstrada por aquele que pretende á indenização. Conforme o artigo 302, I do Código de Processo Civil, que independente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar a parte contraria, caso a sentença seja desfavorável Não importam as razoes que o juiz julgou improcedente a ação principal, pois não contam para fins de reparação do prejuízo causado. Porem, ao que foi promovida a medida cautelar, precisa provar os prejuízos, nos termos do artigo302, § único, do Código de Processo Civil. E qualquer tutela antecipada que obriga o promovente indenizar a parte contraria, caso a sentença venha a ser desfavorável. Quando a sentença é parte desfavorável, a responsabilidade civil do promovente fica apenas para a parte injustificada do provimento preventivo. Nos moldes do artigo 309, II, do Código de Processo Civil, diz que dá fim a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, quando o juiz julga improcedente o pedido principal formulado. Nos termos do artigo 302, II, do Código de Processo Civil, mesmo com a reparação por dano processual, a parte vai responder pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar a outra parte. Prejuízo é aquilo que se tem por negativa no patrimônio do requerido. Não se afasta, a reparação de eventuais danos morais, quando o requerido é exposto a constrangimentos, se ao final descobre que o requerente não tinha qualquer direito. Segundo artigo 302, II, do Código de Processo Civil, fala em “fornecer os meios necessários para citação”, acaba sugerindo o pagamento em dinheiro. Já, o artigo 240, § 2º, fala em “ providencias necessárias para viabilizar a citação”. Também, é inconsistente o artigo 302, II, do Código de Processo Civil, quando se da liminarmente a tutela de urgência, sem audiência da parte contraria. Nem toda tutela de urgência é construtiva, onde a produção antecipada de provas e o arrolamento de bens, em regra não geram prejuízos, pois não impedem o uso e gozo de coisa e direito. Segundo artigo 302, III, do Código de Processo Civil, diz que independente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência cautelar causar á parte adversa, se ocorrer a cessação de eficácia da medida em qualquer hipótese legal. O artigo 309, do Código de Processo Civil. disciplina sobre a cessação de efetivação da tutela concedida em caráter antecedente, porém silenciou sobre as consequências, mesmo não falando, terá ela indenizado, se decorrer prejuízo para o requerido. Basta, que a tutela concedida, tenha perdido sua eficácia, por algum dos incisos do artigo 309, do Código de Processo Civil, que surge a obrigação de indenizar o prejuízo sofrido, não importando culpa, pois a responsabilidade é objetiva. Segundo Humberto Theodoro Junior, o inciso II, 808 do Código de Processo Civil de 1973 é o mesmo que o artigo 302 , II, do Código de Processo Civil atual, que diz não ser possível ressarcir de dano, tendo por fundamento a efetivação da medida, porque para ter ressarcimento é preciso que a medida tenha sido feita dentro do prazo, para poder indenizar. Mesmo que, seja regra, a falta de efetivação da medida não trás prejuízo, com a justificativa do dever de indenizar, o simples fato de ter o promovente pedido e obtido uma tutela urgente provoque prejuízo na esfera jurídica do patrimônio do promovido. Caso, antes da caducidade da medida cautelar, na sua vigência, ocorram prejuízos para o requerido, o requerente deve indenizar. Nos termos do artigo 302, IV do Código de Processo Civil, mesmo sem a reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência cautelar causar a parte adversa. Não é apenas na medida cautelar, e não somente em razão do acolhimento de prescrição ou de decadência, que será responsabilizado o autor perante o réu, pelos prejuízos que lhe tiver causado a instauração do procedimento, mas toda vez que a pretensão também lhe for desfavorável, por falta de comprovação de seus fundamentos essenciais. Em nosso ordenamento, não é comum o réu, promover, na hipótese de improcedência ou carência da demanda, a responsabilização do autor pelos danos que lhe tenha causado em razão do processo infundado. Quando há culpa reciproca do autor e do réu, deve ser atenuado o dever de indenizar. 9 CONSIDERAÇÕES FINAIS Com base no objetivo proposto, na análise e na interpretação das informações coletadas no presente estudo chega-se a seguinte conclusão: Que com o advento da Lei 13.105/2015, alterada pela Lei 13.256/2016, do Código de Processo Civil de 2015, foi útil aos operadores do direito o presente artigo, destacando as tutelas, da forma disciplinada no código atual. O artigo para desenvolver sua utilidade, foi feita de forma teórica, visando os que estão iniciando na seara jurídica, para que possam se orientar no curso do processo. Recomenda-se que mais estudos sejam realizados nesta área, com uma amostragem maior, que mais medidas preventivas sejam adotadas. REFERÊNCIAS Alvim, J. E. Carreira Nova tutela provisória: de urgência e evidencia./ J.E. Carreira Alvim. / Curitiba: Jaruá, 2016. 1. Tutela provisória. 2. Tutela de urgência. 3. Tutela antecipada. I. Titulo. GAJARDONI, Fernando da Fonseca et alii. Teoria Geral..., 2015. MALATESTA, Nicola Framarino dei. Logica de las pruebas em matéria criminal. Bogotá: Themis, 1973. v.1. COSTA, Alfredo de Araujo Lopes da. Medidas. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil publica, mandado de injunção e habeas data. 16. Ed. São Paulo: Malheiros, 1995. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro; Forense, 1978. v. V. BAUR , Fritz. Tutela Jurídica mediante Medidas Cautelares. Trad. De Armindo Edgar Laux. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1985. NERY JUNIOR, Nelson et al. Op. cit.,14. Ed. MONTNEGRO FULHO, Misael. Codigo de Processo Civil. comentado e interpretado. São Paulo: Atlas, 2008. CARREIRA ALVIM, J.E. Comentários ao Código de Processo Civil. Curitiba: Jaruá, 2011. V.12, p 180. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Comentarios ao Codigo de Processo Civil. Porto Alegre: Letras Jurídicas, 1985. V. XI. FADEL, Sergio Sahione. Op.cit., v.II. PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Op. Cit. ROSENBERG: Leo. Tratado De DErecho Ptocesal Civil. 1. Ed. Buenos Aires: EJEA, 1955.
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