Aula 1 - Direito das obrigações

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DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
AULA 1
 
Aula 1: Introdução ao Direito das Obrigações. Parte 1.
	Quadro:
Introdução ao Direito das Obrigações. P1.
1. Opção metodológica
2. Importância
3. Conceito
3.1 Origem etimológica
3.2 Conceito jurídico
a) Sentido amplo (relação jurídica)
b) Sentido estrito (objeto do pagamento)
c) Doutrinário
4. Evolução histórica
5. Posição topográfica no CC
6. Função Social: processo
6.1 Etapas do processo
6.2 Campo de incidência
7. Relações patrimoniais
(Tabela preencher com eles)
1 OPÇÃO METODOLÓGICA
Tem a ver com a bibliografia que falamos acima, eu poderia falar sobre a metodologia quando falamos da bibliografia mas eu prefiro já integrar ao conteúdo porque aqui acabamos adiantando alguns conceitos apenas para uma visão geral de vocês. Mas não se preocupem, tudo que for visto agora será abordado com mais parcimônia ao longo do semestre ou quando vocês estudarem responsabilidade civil.
Temos alguns autores, como Flávio Tartuce, por exemplo, que reúnem no mesmo livro obrigações e responsabilidade civil. Inicialmente, uma importante pergunta urge ser posta: qual o motivo de unir responsabilidade civil e obrigações em um único volume, quando no seguimento usual dos cursos de direito civil geralmente se enxerga a cadeira de contratos como a subsequente às obrigações? Cristiano Chaves e Nelson fazem volumes seguidos.
A opção decorre da vinculação de duas ideias. A primeira é a percepção de que o descumprimento obrigacional (inadimplemento) gera, como ato contínuo, a responsabilização. A segunda é a verificação de que a responsabilidade civil traduz uma espécie obrigacional, qual seja: a obrigação de indenizar, consoante o princípio da reparação integral.
Assim nada melhor do que estudar os institutos de uma só vez, relacionando-os num só tempo, pois desta maneira se facilita a compreensão sistêmica e se permite o exercício de comparações mais eficientes sobre os temas.
Como será visto em capítulo específico e introdutório à responsabilidade civil, o fato gerador desta é o descumprimento de um dever jurídico originário. Justo por isto, hodiernamente se fala em conceito de responsabilidade civil a partir de um mecanismo, o qual envolve: a) O descumprimento de um dever jurídico originário ou primário; b) A incidência de um dever jurídico secundário e sucessivo de reparação.
Exemplifica Sérgio Cavalieri Filho, com o dever geral de todos respeitarem a integridade física dos demais. Trata-se de um dever jurídico originário, cujo descumprimento ocasiona a incidência de um dever jurídico secundário e sucessivo de reparação, materializado em uma indenização.
Primeiro pensamento → Em síntese: responsabilizar pressupõe o descumprimento de um dever originário. Neste cenário, em uma obra que se propõe a analisar o direito civil de forma sistemática, nada melhor do que, na sua primeira parte, dedicar-se aos deveres jurídicos primários - os quais podem ser violados - e na segunda, às consequências do inadimplemento. Assim, se unem obrigações e responsabilidade.
A proposta não é inovadora. Tem como base os ensinamentos de LARENZ, que há muito, e de forma visionária, já enxergava ser a responsabilidade à sombra da obrigação. A busca do responsável perpassa pela análise de quem era o obrigado e por quem violou o dever originário.
Nesse contexto, esclarece ALOIR von BRINZ (autor alemão, percursor da Teoria Dualista das Obrigações, dividindo o vínculo obrigacional em Schuld (débito) e Haftung (responsabilidade), o que equivaleria ao debitum e à obligatio do direito romano.) que enxergar a relação jurídica obrigacional de forma ampla remete a verificação de duas fases:
a) o débito (shuld), o qual se relaciona à obrigação de realizar uma prestação e
b) a responsabilidade (haftung), em que o credor, em virtude do descumprimento obrigacional, busca a responsabilização patrimonial do devedor.
De outra banda, as noções aqui elencadas não são apenas doutrinárias. O próprio Código Civil, no seu art. 389, quando trata do inadimplemento fala da responsabilidade fala isso. Alguém pode ler?
“não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária, segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”
Infere-se, claramente, a opção conceitual codificada pelo mecanismo da responsabilidade civil.
Na mesma linha de raciocínio, lembra CARLOS ROBERTO GONÇALVES que a obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo)o cumprimento de determinada prestação. A relação jurídica é pessoal, de crédito e transitória, devendo ser cumprida voluntariamente. Caso isto não ocorra, configurado estará o inadimplemento e, por consequência, ter-se-á a incidência da responsabilidade.
 
Segundo pensamento → De mais a mais, a própria responsabilidade civil constitui modalidade obrigacional. Consiste numa obrigação de indenizar. É uma obrigação legal, cogente, sucessiva, cujo escopo é a busca da reparação integral. Assim, ao se estudar a teoria geral das obrigações ficará mais fácil compreender a específica obrigação de indenizar, com os apontamentos sobre responsabilidade, partindo-se da teoria geral para a espécie.
Não se ignora a discussão doutrinária acerca da conceituação das obrigações como modalidade, ou não, dos deveres jurídicos, muito menos sobre esta relação gênero e espécie. Ademais, é sabido que há divergência acerca da (im) possibilidade de observar a existência de obrigação sem responsabilidade e da responsabilidade sem obrigação. Tudo isto será abordado ao longo das aulas.
Em suma, estes e outros fascinantes assuntos, seus desdobramentos e verticalizações, serão tratados no decorrer desta obra.
Neste capítulo introdutório geral o objetivo único consiste em justificar a opção do tratamento metodológico, pautado nas regras aqui explicitadas, abordando uma análise geral para norteamento de vocês.
2 IMPORTÂNCIA
Importância:
Tanto "a obrigação, quanto o contrato assumem hoje o ponto central do Direito Privado, apontados por muitos como os institutos jurídicos mais importantes de todo o Direito Civil", como sintetiza Flávio TARTUCE. Deste modo, é inegável a importância do instituto das obrigações enquanto base das relações civis.
Na prática forense, os operadores do direito inevitavelmente utilizam as obrigações em todos os ramos, especialmente nas relações econômicas, analisando estas como projeção da autonomia privada. Portanto, a realidade que se afigura presente revela que o mundo contemporâneo nos leva a uma miríade de obrigações diárias. O homem sente hoje, devido ao enorme progresso tanto da tecnologia quanto das comunicações (leia-se mídia) e da urbanização, uma enorme necessidade de consumir, seja por simples manutenção de status, seja por real necessidade.
Junto com esse consumo desenfreado ele desenvolveu também uma intensa atividade econômica, que acabou por fazer com que normas jurídicas fossem criadas para que essas atividades fossem controladas e regulamentadas essas normas constituem o chamado Direito das Obrigações, que tem por objetivo equilibrar as relações entre os sujeitos ativos e passivos.
3 CONCEITO
Mas, o que é uma obrigação?
3.1. Etimologicamente a expressão advém do latim, representada pelos termos Ob + Ligatio, expressando ligação, liame. Inicialmente, o conceito ligava-se a uma norma de submissão, o que hoje não é completamente verdadeiro, ao passo que se relaciona a um ato de vontade baseado na cooperação.
3.2 Juridicamente, a expressão obrigação é plurissignificativa, pois ao mesmo tempo em que traduz uma relação jurídica (sentido amplo), também quer dizer respeito ao que se deve propriamente, ao objeto do pagamento (débito - sentido estrito).
ORLANDO GOMES informa significar a expressão obrigação, em sentido estrito, direito de crédito. Interessante, porém, que preferimos mais corriqueiramente o uso da expressão que nos remete à situação passiva, falando-se em direito das obrigações, ao revés de direito de crédito. Ou seja, focamos maisno dever do que no direito.
CONCEITO DOUTRINÁRIO
CARLOS ROBERTO GONÇALVES que a obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo)o cumprimento de determinada prestação
Cristiano Chaves e Nelson: relação jurídica transitória, estabelecendo vínculos jurídicos entre duas diferentes partes (denominadas credor e devedor, respectivamente), cujo objeto é uma prestação pessoal, positiva ou negativa, garantido o cumprimento, sob pena de coerção judicial.
Desde as Institutas romanas, já se podia pinçar a ideia fundamental de obrigação como sendo o vínculo jurídico que adstringe necessariamente a alguém, para solver alguma coisa, em consonância com o Direito (obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura). Já era possível, pois, perceber que o núcleo essencial da obrigação era o vínculo existente entre o credor e o devedor, pelo qual um poderia exigir, coercitivamente, do outro, uma prestação. Exatamente por isso notava-se que o cerne da obrigação não poderia ser tornar alguém proprietário de algo, mas sim obrigar alguém a dar, fazer ou não fazer alguma prestação.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
No direito romano, as obrigações foram definidas como relações baseadas em vínculos jurídicos que compelem pessoas a efetuar determinada prestação.
 O inadimplemento da obrigação era sancionado com a própria condução do devedor à escravidão ou, mesmo, a uma punição corporal ou à eliminação da vida. Ensina o mestre Caio Mário da Silva Pereira que, em razão da pessoalidade do vínculo, estabelecia-se o poder do credor sobre o corpo do devedor quando faltava o resgate da dívida: “estas ideias eram tão naturalmente recebidas que não repugnava impor sobre o devedor insolvente um macabro concurso creditório, levando-o além do Tibre, onde se lhe tirava a vida e dividia-se o seu corpo pelos credores”.
Apenas com a edição da Lex Poetelia Papiria, em 428 a.C., tornou-se possível eliminar a sanção pessoal, substituindo-a pela patrimonialidade da sanção ao inadimplemento. No corpus iuris civilis de Justiniano (534 d.C.) consolida-se o aspecto da obrigação como prestação.
Em um grande salto no tempo, no Código Napoleônico de 1804 – marco para todas as codificações do século XIX e início do século XX – o caráter pessoal da obrigação tão presente na noção romana é suplantado pela impessoalidade da obrigação. Profundamente influenciado pelas transformações econômicas vivenciadas a partir do Renascimento e pelo grande afluxo de trocas comerciais entre diversas nações, o Code já estabelecia que, no patrimônio do devedor, os credores encontrariam as garantias para o caso de inadimplemento (art. 2.093).
Essa evolução universal, de substituição da pessoalidade para a patrimonialidade das obrigações, demonstra que toda a construção da matéria não passa de uma constante e perseverante busca pela afirmação da liberdade. O fundamento pelo qual duas pessoas submetam-se a uma obrigação é justamente o livre-arbítrio de optar por seus caminhos, o que, atualmente, denominamos autonomia privada. Portanto, ao término da vigência da obrigação, a função maior do direito será restituir aquela parcela de liberdade, temporariamente cedida, em razão do cumprimento da relação jurídica. Se a liberdade cedida não for restituída, o devedor inadimplente será escravizado pelo credor Há humanização da execução, pois na ótica da obrigação como liberdade a única hipótese de prisão civil concebida pelo ordenamento jurídico será por débito alimentar. Trata-se de forma residual e legítima de coação ao cumprimento de obrigações visando em última instância preservar a vida e a dignidade da pessoa humana (coincidentemente na posição de credor).
4. POSIÇÃO TOPOGRÁFICA NO CC
O locus de estudo do direito obrigacional, acertadamente, deve ser logo na abertura da parte especial do Código Civil. Isto por influenciar a todos os demais livros. Em contratos, responsabilidade civil, reais, família e sucessões sempre há, mesmo que de forma implícita, uma relação jurídica obrigacional. Ex.: direitos reais obrigação de respeitar a propriedade alheia.
5. FUNÇÃO SOCIAL
Enxerga-se a relação jurídica obrigacional como um processo. Assim, sua leitura deve ser feita a partir do paradigma de uma série de atos encadeados visando o adimplemento. A satisfação do credor e a dinâmica da relação obrigacional são premissas que orientam seu estudo, verificando-se a obrigação como um processo.
Nessa esteira de pensamento, lembra JUDITH MARTINS COSTA que o direito das obrigações é construído dentro de um processo relacional contínuo de cooperação, devendo ser encarado como uma relação complexa "compreendendo uma série de deveres, situações jurídicas e obrigações", voltados ao adimplemento. Infere-se a ideia de obrigação como um processo voltado ao cumprimento de um dever, como já lecionava CLÓVIS DO COUTO E SILVA. É um processo com atividades necessárias à satisfação dos interesses do credor.
Neste iter procedimental há deveres principais e anexos (acessórios,implícitos, satelitários) os quais perduram até após o pagamento, com a eficácia pós-objetiva da obrigação. São deveres ligados à boa-fé, sendo exemplos o de informar, cooperar, cuidado, zelo, etc.
Além disto, sob a influência da sociabilidade, as relações obrigacionais transcendem o individual, ganhando conotações coletivas e difusas. Como lembra LÊNIO STRECK, os problemas jurídicos não mais envolvem apenas Caio, Tício e Mévio, mas sim coletividades, comunidades, como invasões do MST, falência de Bancos, contratos massificados e etc.
Daí a afirmativa de KARL LARENZ segundo a qual a obrigação deve ser enxergada sob o prisma da totalidade, e não apenas como uma situação passiva É um processo, com diversos deveres de conduta, sendo verificados o credor e devedor em nítida cooperação para o adimplemento. Não há de se falar em antagonismo entre o credor e o devedor, mas sim em cooperação e busca do adimplemento.
ETAPAS DO PROCESSO OBRIGACIONAL
Este processo obrigacional, que como visto é marcado por autonomia privada, boa-fé e função social tem como etapas:
a) nascimento e desenvolvimento dos deveres
b) adimplemento
Há casos em que o cumprimento é instantâneo, o que dificulta a divisão em fases e a aproximação entre a situação real e obrigacional.
Outrossim, o processo em comento deve ser significado pela lente do ser. As situações patrimoniais são funcionalizadas à efetivação dos valores e princípios existenciais, sendo ultrapassada a fase liberal napoleônica do Direito Civil. Assim como proposto no volume de Parte Geral, aqui também, nas obrigações, é necessária a despatrimonialização do direito.
É certo afirmar, à guisa destas considerações, que o adimplemento é a mola propulsora das obrigações (as pessoas contratam para adimplirem). Portanto, o adimplemento é o eixo em torno do qual as obrigações são construídas no afã de atender a sua ínsita função social.
E qual o campo de incidência do direito obrigacional?
Não é qualquer obrigação em uma verificação coloquial, como aquelas decorrentes de religião ou domésticas ... o seu campo de incidência é restrito, dizendo respeito às obrigações juridicamente
exigíveis, perfeitas. Com base no verificado, a doutrina é rica em conceitos obrigacionais precisos, como "complexo de normas que regem relações jurídicas de ordem patrimonial, que têm por objeto prestações de um sujeito em proveito de outrem", no dizer de CLÓVIS BEVILAQUA.
Segundo MARIA HELENA DINIZ os direitos obrigacionais, ou creditórios são relativos por se dirigirem a pessoas determinadas, não sendo erga omnes, encerrando uma prestação positiva ou negativa consubstanciada em dada conduta.
Já tivemos a oportunidade de conceituá-la como a relação prestacional de caráter patrimonial cujo desrespeito se resolve mediante a execução do patrimônio penhorável do inadimplemente• É o
que afirma WASHINGTON DE BARRos MoNrE1Ro9: "é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor ecredor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio" 10•
O descumprimento da obrigação, portanto, gera responsabilização patrimonial do devedor. Mas será que esta responsabilidade afeta todo o seu patrimônio?
Decerto que não. Mas tão-só do seu patrimônio penhorável.
Afirma-se isto à vista dos limites constitucionais impostos pelo respeito à dignidade humana, valor maior, eixo em torno do qual todo o ordenamento jurídico há de ser compreendido. Há um mínimo existencial - estatuto jurídico do patrimônio mínimo - a proibir que o inadimplente seja ferido em sua dignidade. Recorda Luiz EDsoN FACHIN que todo ser, para ser humano, necessita de um mínimo existencial de dignidade, habitação, vestuário, lazer ... Isto há de ser preservado!
A este respeito, o art. 649 do CPC trata da impenhorabilidade de certos bens jurídicos; a Lei 8.009/90 dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família e a súmula 364 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JusT1ÇA estende a aplicação da impenhorabilidade do bem de família ao solteiro (singfe) e, ainda, as súmulas 25 do SuPREMo TRIBUNAL FEDERAL e 419 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, ambas no sentido de não tolerar a prisão civil do depositário infiel. Isto apenas em algumas importantes notícias!
• Atenção!
O art. 649, do CPC vigente, o qual dispõe de alguns bens impenhoráveis, no novo CPC (NCPC) está como art. 833 No antigo CPC a expressão era São absolutamente impenhoráveis. No NCPC a expressão é São impenhoráveis. Portanto, reafirma o NCPC sua preocupação com a efetividade do processo e a flexibilização dos institutos à luz da ponderações e dos valores constitucionais.
Sendo assim, a leitura do artigo 390 do Código Civil, ao informar que "Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor", merece significado civil-constitucional. Sim. Pela lente do mínimo existencial é sabido que haverá mitigações a tal execução, como já enunciado. Esta também é a melhor forma de compreender a incidência dos arts. 389 e 390 do CC, os quais dispõem sobre a possibilidade de utilização do patrimônio do inadimplemente como
hipótese de garantia obrigacional.
Mas, se a responsabilidade é patrimonial, como é possível falar-se em prisão civil?
A prisão civil, segundo o SuPREMo TRIBUNAL FEDERAL, apenas persiste no direito brasileiro em uma única hipótese: devedor de alimentos.
Ainda assim, funciona como meio de coerção, e não como um substitutivo do pagamento. Logo, uma vez preso e em havendo o pagamento, o cidadão deve ser posto em liberdade. Porém, caso cumpra a prisão e não pague, segue a execução por quantia certa em face do devedor, pois não há quitação pelo cerceamento de liberdade.
O tema prisão civil será retomado em capítulo específico. O inadimplemento obrigacional soluciona-se, tecnicamente, através da aplicação dos artigos 389 e 390 do CC, ou seja, mediante a teoria da responsabilidade civil negocial ou contratual. Insista-se: nos concursos públicos não se deve utilizar a teoria aquiliana da responsabilidade civil extracontratual; leia-se: não se deve utilizar dos artigos 186, 187 e 927 do CC para embasar postulações, sendo esta a "visão clássica de divisão dualista da responsabilidade civil em contratual e extracontratual", nada obstante a tendência ser "a unificação do tema", como adverte FLÃv10 TARTUCE" .
2. RELAÇÕES PATRIMONIAIS
Nos manuais é muito usual perquirir as diferenças entre os direitos reais e obrigacionais. Tal se dá, como se verá, pelo fato das obrigações e dos direitos reais terem consistentes traços em comum.
Inicialmente recorda a doutrina que os direitos obrigacionais veiculam relações pessoais, havendo uma relação de crédito e um dever correlato, traduzindo uma relação intersubjetiva entre um credor e um devedor. Já os direitos reais dizem respeito a um poder jurídico, direto e imediato, de uma pessoa sobre uma coisa, submetendo-se ao respeito de todos.
Aqui verifica-se que enquanto nos direitos reais há um jus in rem (direito sobre um coisa, sendo imediato), nos obrigacionais há um jus ad rem (direito contra uma pessoa, sendo mediato). O objeto do direito real é a coisa, enquanto o do obrigacional é a prestação.
Nessa toada, a satisfação de um direito real demanda apenas o seu titular, enquanto o obrigacional demanda a cooperação de outrem no cumprimento da prestação.
Pontua MARIA HELENA D1N1z que "nos direitos pessoais há dualidade de sujeitos, pois temos o ativo (credor) e o passivo (devedor)", enquanto que "nos direitos reais há um só sujeito, pois disciplinam a relação entre o homem e a coisa" '3• Prossegue a doutrinadora afirmando que "quando violados, os direitos pessoais atribuem ao seu titular ação pessoal, que se dirige apenas contra o indivíduo que figura na relação jurídica como sujeito passivo, ao passo que os direitos reais, no caso de sua violação, conferem ao titular ação real contra quem indistintamente detiver a coisa" '
4• Nessa toada, recorda ORLANDO GoMES que a violação aos direitos reais é sempre um fato positivo (uma ação), enquanto que aos obrigacionais poderá ser uma ação ou uma omissão. 15
Malgrado a distinção inicial entre os direitos reais e os obrigacionais, fato é que costumam os manuais aproximar estes ramos do direito civil. Isto, porque, da análise do conceito clássico dos direitos obrigacionais, somada a uma leitura dos reais, percebe-se que ambos possuem um viés patrimonial, formando as denominadas relações patrimoniais. Nessa esteira, há autores, a exemplo do italiano P1mo PrnuNc1rn116, que tratam direitos obrigacionais e reais dentro de um grupo maior de diretos, nomeados de relações patrimoniais ou situações subjetivas patrimoniais. Isto, porque, não seria possível realizar uma precisa separação entre as situações creditórias e reais, merecendo os temas normatização una. Os defensores deste ideal filiam-se a batizada teoria monista ou unitária.
Ocorre que não foi esta a tese adotada pelo direito civil nacional. O vigente Código Civil caminha segundo a teoria dualista ou binária, responsável por diferenciar os direitos reais e obrigacionais,
os tratando de maneira apartada e com regras próprias. Como o legislador nacional fez distinção relevante, acaba sendo usual questionamentos acerca das diferenciações entre estes ramos do direito civil. É sobre isto que passamos a nos ocupar a partir de agora.
A primeira diferença é que os direitos reais são taxativos, enquanto os obrigacionais são exemplificativos.
Para a maioria da doutrina, a exemplo de WASHINGTON DE BARROS MoNrE1Ro, PONTES DE MIRANDA, SERPA LOPES, ORLANDO GOMES, S1Lv10 RODRIGUES, ARNOLD WALD, ARRUDA ALVIM E DARCY BESSONE17, os direitos reais se submetem a um rol numerus clausus, sendo típicos e estando expressos no art. i.225 do CC. Já os direitos obrigacionais são numerus apertus, exemplificativos, de modo que podem surgir pela criatividade humana, do exercício da autonomia privada, como contratos atípicos e inominados, desde que respeitada a teoria geral dos contratos (art. 425 do CC).
~ Atenção!
Quanto ao caráter taxativo dos direitos reais, há quem defenda, minoritariamente, que a autonomia privada e o princípio da operabilidade poderiam relativizaria este caráter. Nessa toada, seria possível a criação de novas situações reais ou a sua localização em outras passagens do
Código Civil. É o que advoga André Osório Gondinho*.
* Direito e Autonomia da Vontade.
Com efeito, passeando pelo Código Civil percebe-se que há outros artigos que podem ser significados como direitos reais. Exemplifica-se com o art. 516, responsável por regular o direito de retenção, como lembra ARNOLDO MrnE1Ros DA FoNSECA18• Na mesma linha lembra-se da retrovenda, explicitada no art. 505 e seguintes do Código Civil e recordada por CARLos Roamo GoNÇALvEs19• Soma-se a isto criações humanas, respeitosas à teoria geral do direito civil, como o contrato de multipropriedade, no qual cada adquirente compra a fração ideal de um imóvel e recebe dividendos porsuas exploração comercial, por uma rede hoteleira, tendo "um que" de direitos reais. Por tudo isto, obtempera FLÃv10 TARrucE2º que a taxatividade dos direitos reais não significa uma rigidez absoluta.
Destarte, é curioso notar que diferentemente do direito argentino e português, o Código Civil nacional, em nenhuma passagem, informa expressamente a impossibilidade de construção de novas modalidades de direitos reais.
~ Atenção!
Como posto acima, a tese majoritária caminha no sentido de serem os direitos reais taxativos, sendo este o posicionamento usualmente cobrado em provas objetivas. A posição minoritária, que homenageia a autonomia privada e a operabilidade como permissivo à criação de novos direitos reais, apenas deverá ser recordada em provas subjetivas ou questões direcionadas à minoria. Seguindo as diferenciações entre os direitos reais e obrigacionais, a segunda afirma que os direitos reais são absolutos (erga omnes), enquanto que os obrigacionais são relativos (subjetivos ou inter partes). o direito das coisas se submete ao princípio do absolutismo, pois possuem eficácia contra todos - erga omnes. Exemplifica-se com o direito de propriedade, o qual há de ser respeitado por todos. Que fique claro! o caráter absoluto dos direitos reais não se coaduna com a noção de exercício ilimitado. Ao revés, como recordam CR1snANo CHAVES E NELSON RosENVALD", os direitos reais, há muito, foram funcionalizados, sendo ponderados para a promoção do ser humano.
Já os direitos obrigacionais são subjetivos, relativos, inter-partes, obrigando, em regra, apenas as partes envolvidas. Recorda-se com um contrato, o qual apenas poderá obrigar as partes envolvidas. Ousamos afirmar, porém, que a eticidade e a socialidade interferem a tal ponto no atual direito civil que, em alguns casos, esta oponibilidade erga omnes também deverá incidir nos negócios jurídicos - leia-se: nas obrigações -, falando-se aqui da função social dos contratos.
~ Atenção!
Adverte FLÃvio TARTUCE que esta oponibilidade erga omnes, típica dos direitos reais, passa a acontecer, em determinados casos, nas relações obrigacionais, haja vista a eficácia externa da função social dos contratos (Enunciado 21 do CJF e art. 421 do CC). Exemplifica o ilustre doutrinador com o art. 608 do CC, o qual penaliza o aliciador de pessoas, obrigadas por contrato escrito de prestação de serviços, a pagar o correspondente a dois anos da aludida remuneração, em uma clássica cláusula penal extra alios.
De igual sorte, a Súmula 308 do SuPER10R TR1suNAL oE JusnÇA, já mencionada no início deste capítulo, também serve de exemplo, ao determinar a inoponibilidade da hipoteca firmada pela incorporadora e o agente financeiro ao adquirente do imóvel. Ademais, o art. 8° da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91), no momento, em que afirma a necessidade de respeito da locação pré-existente, registrada e com cláusula de vigência, pelo terceiro adquirente do imóvel, igualmente traduz outro exemplo.
Ainda passeando pelas diferenças entre os direitos reais e obrigacionais, a terceira reside no fato de que nos direitos reais se tem a prerrogativa da sequela, enquanto nos obrigacionais há mera
execução patrimonial.
O art. i.228 do CC estabelece ao proprietário o direito de reaver a coisa em face de quem a injustamente detenha ou possua. É possível afirmar, por isto, que ao titular do direito real de propriedade é garantido "seguir a coisa em poder de todo e qualquer detentor ou possuidor" (eficácia erga omnes). A isto se denomina direito de sequela (jus persequendi ou praeferendi).
Já se dizia na Roma Antiga, como recorda ORLANDO GoMEs", que "o direito real adere à coisa como a lepra ao corpo (uti lepra cuti)". Segundo FlÃv10 TARTUCE esta sequela existe "uma vez que os direitos reais aderem, ou colam na coisa". É deste ilustre doutrinador a lembrança segundo a qual nos direitos obrigacionais existe uma responsabilidade patrimonial do devedor pelo inadimplemento (CC, 391), enquanto que nos direitos das coisas o próprio bem, individuado, responde "onde quer que ela esteja"'3
Nessa senda, a noção de sequela decorre do princípio da aderência, especialização ou inerência, no sentido de que o titular do direito real pode ir ao encontro do bem onde quer que ele se
encontre, nas mãos de quem quer que esteja, reivindicando-o e opondo-se contra tudo e contra todos (oponibilidade erga omnes). O direito real adere ao bem. Tal se dá por estabelecer o direito real uma relação de domínio entre o sujeito e a coisa, não dependendo de nenhum sujeito passivo para sua existência. Exemplo: se João emprestou o seu bem a Caio e este, sem a autorização daquele o emprestou a Lúcio, João poderá buscar a coisa nas mãos de Lúcio.
Já os direitos pessoais não se submetem à sequela, mas sim à execução patrimonial, respondendo pelo descumprimento da obrigação o patrimônio do devedor. Exemplo: se Caio se comprometeu a pintar um quadro para Maria e não o fez, mesmo após tutela específica, esta poderá apenas pleitear as perdas e danos pelo descumprimento obrigacional.
A quarta diferença entre os direitos e reais e obrigacionais é que aqueles (direitos reais) ocasionam apenas a preferência, enquanto os obrigacionais, quando muito, geram privilégios.
Os direitos reais, em decorrência do registro, ocasionam uma preferência de persecução, de forma que àquele que primeiro registrou poderá reivindicar o bem. Tal se dá, em especial, nos direitos reais de garantia, a exemplo da hipoteca. Se João é devedor de vários credores, mas tem um imóvel hipotecado, este servirá, preferencialmente, a garantia do credor hipotecário. Se houver várias hipotecas a preferência será estabelecida segundo a ordem de registros, preferindo aquele que primeiramente fez o registro hipotecário.
Outro bom exemplo da preferência está no art. i.419 do CC, o qual afirma que os direitos reais preferem aos créditos quirografários (comuns). Deste modo, a preferência dos direitos reais coloca, em segundo plano, os direitos pessoais. Exemplo disto se poderia vislumbrar numa situação jurídica de existência simultânea de um credor hipotecário (garantia real) e um credor fiduciário (garantia pessoal decorrente de uma fiança). Por força da qualidade jurídica preferencial, executar-se-ia em primeiro lugar a hipoteca e, somente depois disto, a fiança.
Já os direitos obrigacionais não tem tal preferência, havendo, quando muito, privilégios legais, como soe ocorre na Recuperação Judicial de Empresas (Lei 11.101/2005, arts. 83 e 84), Nesta a normatização afirma quais créditos devem ser privilegiados em detrimento de outros, a exemplo dos fiscais e trabalhistas. Ressalta-se que tais privilégios não se confundem com a preferência dos direitos reais, pois esta recairá sobre um bem específico, enquanto àqueles (privilégios)
dizem respeito à todo o patrimônio.
~ Atenção!
Sobre a Recuperação de Empresas e o privilégio, fiquem atentos à Súmula 219 do SUPERIOR TRIBUNAL oE JusnÇA, segundo a qual "os créditos decorrentes de serviços prestados à massa falida, inclusive a remuneraçêlo do síndico, gozam dos privilégios próprios dos trabalhistas". Outrossim, nas pegadas do art. 84 da Lei de Recuperação, os créditos trabalhistas, posteriores à quebra, terão preferência em relação aos anteriores. A quinta diferença admite que os direitos reais são registrados, enquanto os obrigacionais tem forma livre.
Os direitos reais, em regra, sujeitam-se à registrabilidade, de modo que o registro público faz-se presente na constituição dos mesmos; aspecto inocorrente nos direitos obrigacionais. Recorda FLAv10 TARTUCE24 que o princípio da publicidade ou visibilidade é de incidência marcante no direito das coisas, "diante da importância da tradição e do registro - principais formas derivadas de aquisição da propriedade". Em verdade, como regra lógica, para que os direitos reais sejam oponíveis em face de todos, haverão de ser públicos. Já os direitos obrigacionais, em regra, possuem forma livre, podendo ser celebrados, de qualquer maneira, na forma do art. 107 do Código Civil. Obviamente,conforme estudado no volume dedicado à Parte Geral, há hipóteses nas quais os direitos obrigacionais possuem forma vinculada, única e cogente. É o que acontece, por exemplo, no contratos envolvendo imóveis cujo o valor ultrapasse a 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo vigente no país, os quais haverão de ser realizados mediante instrumento público (art. io8 do CC).
A sexta diferença afirma que os direitos reais são perpétuos, enquanto os obrigacionais são transitórios.
A perpetuidade há de ser entendida no sentido de que poderão os direitos reais ser perpetuados no seio da mesma família, através do direito sucessório, caso não sejam alienados. Possuem os direitos reais maior estabilidade que os pessoais. Já os direitos obrigacionais são transitórios, visto que a obrigação nasce para ser cumprida. Direitos obrigacionais são vocacionalmente transitórios, pois o contratado deve extinguir o seu vínculo obrigacional, em regra, mediante o cumprimento de sua obrigação.
Fazendo uma leitura sistemática das diferenciações elencadas, percebe-se que:
	DIREITOS REAIS
	DIREITOS OBRIGACIONAIS
	Numerus Clausus - Taxativos ou Típicos.
	Numerus apertus - exemplificativos.
	Direito de Sequela - reivindicar a coisa
onde quer que esteja e nas mãos de
quem quer que esteja.
	Não há Sequela - executa-se o contrato,
incidindo a sanção pelo descumprimento
no patrimônio do devedor.
	Absolutos (Eficácia erga omnes) – oponível contra todos.
	Relativos (Eficácia inter-partes) - Obrigam em regra, apenas os contratantes.
	Registrabilidade e Publicidade - submetem-se
ao registro.
	Forma livre, em regra (Art. 107 do CC)
- não exigem registro, nem publicidade.
	Jus in re - direito sobre a coisa . A relação
jurídica se estrutura entre uma
pessoa e a própria coisa, com oponibilidade
em face de todos.
	Jus ad rem - direito contra a pessoa. A
relação jurídica se estrutura entre pessoas
determinadas ou determináveis.
	Direito de preferência.
	Direito quirografário (comum).
	Inerência ou Aderência - acompanha,
adere às mutações da coisa.
	Não há Inerência - não acompanha as
mutações da coisa, pois gira em torno
da prestação.
	Encerra direito de gozo, fruição ou garantia
sobre coisa corpórea.
	Encerra direitos de crédito a uma prestação,
entre sujeitos.
	Caráter Permanente ou Perpétuo
pois caso não haja alienação, transmite-se
por herança.
	Caráter Transitório - pois a obrigação
nasce para ser cumprida, sendo o adimplemento
obrigacional a sua natural forma de extinção.
Pois bem. Percebe-se claramente que o direito nacional adota uma teoria dualista no que tange às relações patrimoniais, sendo possível catalogarmos diferenças entre os direitos reais e obrigacionais. Tais diferenças são usualmente cobradas em certames concursais.
Entrementes, malgrado tais fatores distintivos, a aproximação patrimonialista pregada pela tese monista não é de todo equivocada, sendo perceptível a existência de figuras híbridas ou mistas, as quais compõem uma zona grise, cinzenta e de confluência entre direitos reais e obrigacionais. Sobre estas figuras que passamos a falar.