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An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. Ponto dos Concursos www.pontodosconcursos.com.br Atenção. O conteúdo deste curso é de uso exclusivo do aluno matriculado, cujo nome e CPF constam do texto apresentado, sendo vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição. É vedado, também, o fornecimento de informações cadastrais inexatas ou incompletas – nome, endereço, CPF, e-mail - no ato da matrícula. O descumprimento dessas vedações implicará o imediato cancelamento da matrícula, sem prévio aviso e sem devolução de valores pagos - sem prejuízo da responsabilização civil e criminal do infrator. Em razão da presença da marca d’ água, identificadora do nome e CPF do aluno matriculado, em todas as páginas deste material, recomenda-se a sua impressão no modo econômico da impressora. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS www.pontodosconcursos.com.br 1 AULA 2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1 INTRODUÇÃO Como vimos na primeira aula, o Direito Administrativo é o conjunto dos princípios jurídicos que tratam da Administração Pública, suas entidades, órgãos, agentes públicos, enfim, tudo o que diz respeito à maneira como se atingir as finalidades do Estado. Vistos os princípios mais importantes do Direito Administrativo, vamos agora tecer alguns comentários sobre Administração Pública, com suas características, subdivisões, e demais detalhes pertinentes cobrados em concursos públicos. Antes de adentrarmos propriamente em Administração Pública, vejamos, brevemente, as características de alguns institutos. Vamos a eles: I – Estado: é a pessoa com personalidade jurídica, ou seja, aquela apta a assumir obrigações e exercer direitos, regida pelas normas do direito público. Suas funções são subdivididas em três Poderes – Legislativo, Executivo, Judiciário –, cada um deles com suas atribuições típicas, principais, e atípicas, secundárias, nos termos estudados na primeira aula. O Estado costuma ser definido analiticamente como sendo a somatória de quatro elementos: povo + território + soberania + finalidade. É permanente. II – Governo: representa o centro de decisões do Estado, seu comando e direção. Nas democracias, é transitório. III – Administração Pública: em linhas gerais, já que em seguida será melhor explorada sua definição, representa os instrumentos através dos quais se busca a implementação do bem-estar social e a gestão da coisa pública. Vistas tais diferenças, nos concentraremos no estudo Administração Pública. Cabe destacar duas formas distintas do vocábulo “Administração Pública”, seja ele escrito com “a” e “p” maiúsculos ou minúsculos. Assim, a expressão ”Administração Pública” tem sentido subjetivo, formal ou orgânico, referindo-se ao próprio Estado, conjunto de órgãos e entidades incumbidos da realização da atividade administrativa, com vistas a atingir os fins do Estado, excluídos os órgãos governamentais que, como o próprio nome indica, cuidam a atividade de Governo. Cuidado: por vezes, diz-se Administração como sinônimo de Poder Executivo!! Porém, tecnicamente, Administração é qualquer dos Poderes do Estado na função administrativa!! De outro modo, administração pública tem sentido objetivo, material, representando o exercício da atividade administrativa realizada por aqueles entes, ou seja, é o Estado administrando. Nesse conceito não se inclui a função política do Estado. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS www.pontodosconcursos.com.br 2 À Administração Pública cabe, então, a prática de atos administrativos, agindo de acordo com competências definidas previamente, exercendo atividade politicamente neutra. Ademais, é hierarquizada e de caráter instrumental. Guarde assim: AP é o Estado em si, ap é o que ele realiza, sua atividade. 2 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Enquanto a organização do Estado, com sua divisão territorial, Poderes etc, é matéria constitucional, cabendo ao Direito Constitucional discipliná-la, a criação, estruturação, organização da Administração Pública são temas de natureza administrativa, objeto de normatização do Direito Administrativo. Desse modo, cabe essencialmente à lei essas tarefas (vejam-se os artigos 51, IV; 52, XIII; 61, §1º, e, CF/88), bem como criar ou autorizar a criação de autarquias, fundações, sociedades de economia mista ou empresas públicas (art. 37, XIX, CF/88). Pelo princípio do paralelismo das formas ou da simetria, os Estados- membros, Distrito Federal e Municípios também seguem essa orientação, organizando suas estrutura através de lei. 3 ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA. DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO A Administração Direta corresponde à prestação dos serviços públicos diretamente pelo próprio Estado e seus órgãos, que integram sua estrutura. Na lição do saudoso Hely Lopes Meirelles, órgãos públicos "são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem". Os órgãos são entes despersonalizados, é dizer, não têm personalidade jurídica, não são capazes de exercer, por sua conta, direitos ou assumir obrigações. No entanto, por exceção, os órgãos também podem ter capacidade judiciária, em alguns casos. A capacidade judiciária ou processual é característica própria das entidades, que têm personalidade jurídica. Corresponde à capacidade de ser parte numa ação judicial, capacidade para estar em juízo (art. 7º1, CPC). Ademais, os órgãos seguem a vontade da pessoa jurídica à qual pertencem, e são criados através de lei de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo2. Ainda sobre órgãos, importante ressaltar a classificação tradicional de Hely Lopes Meirelles quanto à posição estatal: 1 Art. 7º Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo. 2 STF, ADI 1.275/SP, relator Ministro Marco Aurélio, publicação DJ 08/06/2007. An na F lá vi a Si qu ei raP ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS www.pontodosconcursos.com.br 3 I - Órgãos independentes ou primários do Estado: originários da Constituição, posicionados na cúpula estatal, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, mas sujeitos aos controles constitucionais de um Poder pelo outro. Exemplos: Poder Legislativo: Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Assembléias Legislativas, Câmaras de Vereadores, Tribunais de Contas. Poder Executivo: Presidência da República, Governadorias, Prefeituras. Poder Judiciário: Tribunais Judiciários e Juízes singulares. Ministério Público da União e dos Estados. II - Órgãos autônomos: localizados também na cúpula da Administração, imediatamente abaixo dos órgãos independentes e diretamente subordinados a seus chefes. Com ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizam-se como órgãos diretivos com funções precípuas de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades que constituem sua área de competência. Exemplos: Ministérios, Secretarias Estaduais, Secretarias Municipais. Advocacia-Geral da União, Procuradorias dos Estados e Municípios. III - Órgãos superiores: não gozam de autonomia administrativa nem financeira, que são atributos dos órgãos independentes e dos autônomos a que pertencem. Sua liberdade funcional restringe-se ao planejamento e soluções técnicas, dentro de sua área de competência, com responsabilidade pela execução, geralmente a cargo de seus órgãos subalternos. Exemplos: Gabinetes, Inspetorias-Gerais, Procuradorias Administrativas e Judiciais, Coordenadorias, Departamentos, Divisões. IV - Órgãos subalternos: são os que realizam serviços de rotina, tarefas de formalização de atos administrativos, com reduzido poder decisório e predominância de atribuições de execução, a exemplo das atividades-meio e atendimento ao público. Exemplos: Almoxarifado, Portaria, Seções de expediente. Indireto é o serviço prestado por pessoa jurídica criada pelo poder público para exercer tal atividade. Assim, quando a União, os Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, prestam serviços públicos por seus próprios meios, diz-se que há atuação da Administração Direta. Se cria autarquias, fundações, sociedades de economia mista ou empresas públicas e lhes repassa serviços públicos, haverá Administração Indireta. Segundo lição de Maria Sylvia Z. Di Pietro, na composição da Administração Pública, “tecnicamente falando, dever-se-iam incluir as empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, constituídas ou não com participação acionária do Estado”. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS www.pontodosconcursos.com.br 4 Entretanto, segundo o inciso XIX do art. 37 da CF/88, alterado pela EC nº 19/98, somente compõem a Administração Pública Indireta as autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas, e nenhuma outra entidade, valendo essa regra para todos os entes da federação. No âmbito federal, essa enumeração já era vista no Decreto-Lei nº 200/673, recepcionado pela CF/88. Lembre que as 4 fazem parte da Administração Pública Indireta. Entre a Administração Pública Direta e a Indireta não existe hierarquia, não havendo subordinação entre as entidades que as compõem. Existe, isso sim, vinculação. Dessa forma, o controle administrativo da Administração Direta sobre entidades da Administração Indireta é dito finalístico, focado que é na verificação quanto ao atingimento das finalidades para as quais foram estas instituídas. Tal controle também é chamado de tutela administrativa ou supervisão4. Chama-se centralizada a atividade exercida diretamente pelos entes estatais, ou seja, pela Administração Direta. Descentralizada, por sua vez, é a atividade delegada (por contrato) ou outorgada (por lei) para as entidades da Administração Indireta. Atenção: não confunda descentralização com desconcentração! Descentralizar é repassar a execução e a titularidade, ou só a execução de uma pessoa para outra, não havendo hierarquia. Por exemplo, quando a União transferiu a titularidade dos serviços relativos à seguridade social à autarquia INSS. Já na desconcentração há somente uma pessoa, que reparte competências entre seus órgãos, despersonalizados, onde há hierarquia. Por exemplo, a subdivisão do Poder Executivo em Ministérios, do Ministério da Fazenda em Secretarias, e assim por diante. Na esfera federal, a Administração Direta ou Centralizada é composta por órgãos subordinados à Presidência da República e aos Ministérios, como o Departamento da Polícia Federal, Secretaria do Tesouro Nacional ou a Corregedoria-Geral da União. Quando determinado órgão reúne em sua estrutura outros órgãos menores, com função principal idêntica, realizando a atividade fim de maneira desconcentrada, diz-se órgão público composto (ex. Secretaria da Receita Federal com várias Superintendências e Delegacias). Se, por outro lado, não tem outros ligados à sua estrutura, diz- se órgão simples (ex. gabinete). A diferença entre descentralização e desconcentração já foi várias vezes cobrada em provas anteriores. Fixou bem a diferença? Caso contrário, leia novamente. 4 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA/DESCENTRALIZADA 3 Art. 4º A administração federal compreende: I – a administração direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos ministérios; II – a administração indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) autarquias; b) empresas públicas; c) sociedades de economia mista; d) fundações públicas. 4 Maiores detalhes serão analisados no item 19.1.3. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS www.pontodosconcursos.com.br 5 Neste momento, nos importa estabelecer as características principais de cada uma das pessoas que formam a Administração Descentralizada, bem como clarearalguns conceitos para que você possa entender com facilidade esta matéria. Como se viu, o poder público pode repassar seus serviços a outras pessoas jurídicas, sejam elas de direito público (sujeitas às regras do direito público) ou de direito privado (sujeitas às regras do direito privado, em especial, direito civil e comercial). Como características das pessoas públicas, pode-se destacar: --origem na vontade do Estado; --fins não lucrativos; --finalidade de interesse coletivo; --ausência de liberdade na fixação ou modificação dos próprios fins; --impossibilidade de se extinguir pela própria vontade; --sujeição a controle positivo pelo Estado; --prerrogativas autoritárias de que, em geral, dispõem. Por outro lado, veja as características das pessoas privadas em geral: --origem na vontade do particular; --fim geralmente lucrativo; --finalidade de interesse particular; --liberdade de fixar, modificar, prosseguir ou não seus próprios fins; --liberdade de se extinguir; --sujeição a controle negativo do Estado ou simples fiscalização; --ausência de prerrogativas autoritárias. Quando o Estado cria pessoas jurídicas de direito público (autarquias ou fundações públicas), estas acabam por ter quase todas as características da Administração Direta. Algumas características próprias da Administração Direta, como a imunidade tributária, possibilidade de rescisão ou alteração de contratos administrativos, impenhorabilidade de seus bens, sujeição ao princípio da legalidade, licitação, concursos públicos etc, também fazem parte das características das autarquias e fundações públicas. Por outro lado, quando são criadas pessoas privadas pelo Estado, busca- se uma maior agilidade e liberdade de ação que a proporcionada pela Administração Direta. Porém, como há interesses públicos, essas pessoas nunca serão regidas totalmente pelo Direito Privado. Diz-se que a elas se aplica o Direito Privado derrogado pelo Direito Público (derrogação é revogação parcial, ab-rogação é revogação total). Assim, no desenvolvimento de suas atividades, essas entidades terão os meios necessários para atuar livremente na esfera privada (art. 173, §1º, II, CF), porém, deverão se submeter em parte ao regime administrativo, para que se garanta que sejam atingidos os fins para os quais foi criada. A guisa de exemplo, destaco que devem seguir normas especiais de licitação (art. 173, §1º, III, CF), admissão de mão de obra (art. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS www.pontodosconcursos.com.br 6 37, I e II, CF), acumulação de empregos e funções (art. 37, XVII, CF), responsabilidade objetiva (art. 37, §6º, CF). A principal diferença entre pessoas públicas e privadas está nas prerrogativas e restrições próprias do regime jurídico administrativo. Dito isto, veja que a descentralização pode ser feita de duas formas distintas: Outorga: diz-se outorgado ao serviço repassado pela lei, que inclui a titularidade e a execução, tendo caráter de definitividade enquanto nova lei não alterar essa situação. Delegação: transfere-se somente a execução do serviço, seja por contrato (concessão), seja por ato (permissão e autorização) unilateral da Administração Pública, tendo, como regra, termo final previamente estipulado. Outorga e delegação também são conceitos sempre exigidos em concursos. 4.1 DESCENTRALIZAÇÃO PARA PESSOA PÚBLICA Como nosso objetivo aqui é tentar ajudar você a passar em concurso público, farei uma rápida explanação, destacando aspectos relevantes sobre cada um dos entes da Administração Pública Descentralizada, apontando o que mais interessa saber para enfrentar as provas. 4.1.1 AUTARQUIAS O DL nº 200/67, em seu art. 5º, I, cuidou de definir autarquia federal como sendo: o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receitas próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Assim, são pessoas jurídicas de direito público, tendo praticamente as mesmas prerrogativas e sujeições da Administração Direta; sua principal diferença perante os entes políticos União, os Estados-membros, Distrito Federal e Municípios é a falta de capacidade de fazer suas próprias leis (capacidade política), limitando-se à capacidade de auto-administrar-se, nos limites impostos pela lei. Detém, em nome próprio, direitos e obrigações, poderes e deveres, prerrogativas e responsabilidades. De acordo com a Constituição (art. 37, XIX e XX), sua criação deve ser feita por lei específica, bem como a criação de suas subsidiárias ou a participação em empresas privadas. Tal lei é de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo. A seguir, para lembrar com mais facilidade, algumas importantes características das autarquias: An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS www.pontodosconcursos.com.br 7 --criação por lei específica; --organização por decreto, regulamento ou estatuto; --personalidade jurídica de direito público; --auto-administração; --atuação em nome próprio; --especialização dos fins ou atividades; exercem atividades típicas de Estado; --sujeita a controle ou tutela ordinária, preventiva ou repressiva, de legalidade ou de mérito; --dotadas de patrimônio próprio, inalienável, impenhorável e imprescritível; --admissão de servidores públicos por concurso (art. 37, II, CF/88), sob regime estatutário ou da CLT (Lei nº 9.962/2000); admissão sem concurso só na hipótese de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária (art. 37, IX, CF/88); --reclamações trabalhistas processadas perante a Justiça do Trabalho (art. 114, I5, CF/88, EC nº 45/2004) se o vínculo for trabalhista, e perante a Justiça Comum, se for estatutário (art. 109, I6, CF/88 e Súmula 137/STJ); --impossibilidade, em regra, de seus servidores acumularem cargos públicos (art. 37, XVI e XVII, CF/88); --atos dos dirigentes podem ser questionados por mandado de segurança (Lei nº 12.016/2009, art. 1º, § 1º) e ação popular; --imunidade (recíproca ou ontológica) de impostos sobre patrimônio, renda e serviços (art. 150, § 2º, CF/88); --débitos pagos mediante precatório, exceto os definidos em lei como de pequeno valor (art. 100, §§ 1º e 3º, CF/88); --prazos processuais privilegiados: em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar (art. 188, CPC) e garantia do duplo grau de jurisdição obrigatório, quando a sentença lhe for desfavorável (art. 475, II, CPC e Lei nº 9.469/97, art. 10); --inaplicáveis os efeitos da revelia (STJ, REsp 1.077.000/PR, julgado em 20/8/2009,Informativo 403); --atos com presunção de legalidade; --créditos cobrados via execução fiscal (Lei nº 6.830/80 e art. 578, CPC); --responsabilidade objetiva e possibilidade de ação de regresso contra seus servidores (art. 37, § 6º, CF/88); --sujeita às regras licitatórias (Lei nº 8.666/93). Guarde sempre essas características. 5 Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (...). 6 “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho (...)”. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS www.pontodosconcursos.com.br 8 Adianta decorar? Sempre digo em minhas aulas que aquilo que você decora, esquece! Então não decore. Quem está estudando pra concurso sabe da quantidade de matéria que tem que saber pra passar numa prova dessas. Se for decorar tudo, fica maluco. Ademais, a questão é feita pra confundir. Se você memorizou sem entender direito o contexto, vai errar com mesma probabilidade de um chute com olhos fechados! Então, o que fazer? O melhor é entender a matéria, não só Administrativo, mas todas, desde contabilidade, estatística etc. Se você entende, não precisa decorar. Pegue as características principais e perceba as nuances com as demais entidades, vistas a seguir, e noutro dia, releia esses pontos principais. Você verá que fica fácil dessa forma. Finalizando autarquias genericamente consideradas, cito como exemplo o INSS, o Banco Central do Brasil, os Conselhos Profissionais7 (CREAA, CRM, CRECI, CRO, CRA etc, exceto a OAB8), SUSEP - Superintendência de Seguros Privados, Comissão de Valores Mobiliários9 e diversas universidades. Cite-se, ainda, um exemplo bastante recente. Veja o que diz o art. 1º da Lei nº 11.516/2007: Art. 1º Fica criado o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - Instituto Chico Mendes, autarquia federal dotada de personalidade jurídica de direito público, autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente (...). 7 STF, MS 21.797/RJ, relator Ministro Carlos Velloso, publicação DJ 18/05/2001: ENTIDADES FISCALIZADORAS DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA: NATUREZA AUTÁRQUICA. FISCALIZAÇÃO POR PARTE DO TCU. Natureza autárquica do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Odontologia. Obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. (...) Os servidores do Conselho Federal de Odontologia deverão se submeter ao regime único da Lei 8.112, de 1990 (...). STJ, REsp 658.240/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, publicação DJ 06/11/2006: CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA FEDERAL. COMPETÊNCIA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. REGIME JURÍDICO. Após o julgamento da ADIn n.º 1.717/DF, ficou reafirmada pela Suprema Corte a natureza jurídica de direito público dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas, restando imaculada, ainda, sua inserção dentre as autarquias. Por essa razão, compete à Justiça Federal apreciar o presente feito, ex vi do art. 109, inciso I, da Constituição Federal. Acompanhe também, o julgamento, no STF, do MS 26.149/DF, proposto pelo Conselho Regional de Odontologia, onde pede suspensão da decisão do Tribunal de Contas da União (TCU) que determinou a realização de concurso público para admissão de pessoal pelos conselhos federal e regionais de odontologia. O pedido de liminar foi indeferido em janeiro de 2007, da mesma forma o pedido de reconsideração, indeferido em março do mesmo ano, pois os servidores do CFO “deverão se submeter ao regime da Lei 8.112/1990”, sendo exigido concurso público, não cabendo sua comparação aos da OAB, pois esta possui natureza distinta dos demais Conselhos. 8 STF, ADI 3.026/DF, relator Ministro Eros Grau, publicação DJ 29/09/2006: A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. 9 Nos termos do Anexo I do Decreto nº 6.193/2007. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS www.pontodosconcursos.com.br 9 Não posso deixar de destacar algumas outras espécies de autarquias, citadas pela doutrina e eventualmente exigidas nos concursos atuais. Autarquia Territorial É a divisão geográfica, com personalidade jurídica própria, criada para prestar serviços genéricos à sociedade, como saúde, educação, segurança, justiça etc. Assim, foge à regra da especialização das autarquias. Exemplos desse tipo de autarquia são os territórios federais, que atualmente não existem no Brasil, mas podem vir a ser criados (art. 33, CF/88). Não faz parte da federação, não possuem autonomia legislativa, e são subordinados ao poder central. Autarquia em Regime Especial Essa é uma característica dada a certas autarquias pela lei que as cria, correspondendo apenas a presença de um maior número de privilégios concedidos a ela. A doutrina ainda pouco se refere a ela, mas indica exemplos, como a USP, UNESP, Banco Central do Brasil. Agência Reguladora Com o fenômeno da desestatização, que promoveu a mudança de paradigma do Estado brasileiro, de prestador para regulador e fiscalizador, ganhou importância a presente figura da agência reguladora. Trata-se de autarquia criada sob regime especial, com a atribuição de exercer o poder normativo das concessões e permissões de serviços públicos, competência essa que, originalmente, é do Poder Público. Sua competência, então, é de natureza exclusivamente administrativa. Assim, exerce o poder de polícia, fiscalizando e controlando a atuação dos concessionários e permissionários. Entre os muitos exemplos que temos atualmente, cito ANEEL, ANA, ANATEL, ANVS. Seguindo a definição dada por Vicente Paulo e MarceloAlexandrino10, são entidades administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes da estrutura formal da Administração Pública, instituídas sob a forma de autarquias em regime especial, com a função de regular um setor específico de atividade econômica, ou de intervir de forma geral sobre relações jurídicas decorrentes destas atividades, que devem atuar com a maior independência possível perante o Poder Executivo e com imparcialidade em relação às partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade). As regras gerais sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras estão previstas nas Leis nºs 9.986/2000 e 10.871/2004. Segundo STF11, a atividade desenvolvida por essas agências (poder de fiscalização, poder de polícia) exige “que aquele que a desempenhe sinta-se seguro, atue sem receios outros, e isso pressupõe a ocupação de cargo público, a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal”. 10 Agências Reguladoras. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 20. 11 STF, ADI 2.310, decisão liminar, relator Ministro Carlos Velloso, publicação DJ 01/02/2001. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS www.pontodosconcursos.com.br 10 Agência Executiva É uma qualidade ou atributo de pessoa jurídica de direito público que celebre contrato de gestão, também conhecido como acordo-programa (art. 37, § 8º, CF/88 e art. 5º, Lei Federal nº 9.637/98), para otimizar recursos, reduzir custos, aperfeiçoar o serviço público. Ressalte-se que tal qualidade pode ser atribuída tanto às autarquias quanto às fundações públicas, desde que cumpram os requisitos do art. 51 da Lei Federal nº 9.649/98: I – ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II – ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor. Um exemplo de privilégio dado às Agências Executivas pode ser visto na Lei de licitações públicas (Lei nº 8.666/93, alterada pela Lei nº 9.648/98), cujo art. 24, assim dispõe: Art. 24. É dispensável a licitação: I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (...) Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo, serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por sociedade de economia mista e empresa pública, bem assim por autarquia e fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (grifou-se) Assim, as agências executivas estão dispensadas de promoverem licitação até 20% do valor indicado na Lei (atualmente R$ 150.000,00 e R$ 80.000,00, art 23, I, “a” e II, “a”, da Lei nº 8.666/93), enquanto que as demais têm essa dispensa limitada a 10% desses valores. Veja também o que diz o art. 52 da Lei nº 9.649/98: Art. 52. Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS www.pontodosconcursos.com.br 11 § 1o Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento. § 2o O Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboração e o acompanhamento dos Contratos de Gestão e dos programas estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das Agências Executivas. (grifou-se) Assim, como visto, a agência executiva tem maiores privilégios que as demais autarquias ou fundações sem essa qualidade, mas fica adstrita a um contrato de gestão, submetendo-se, normalmente, à fiscalização financeira e orçamentária do Tribunal de Contas. Trata-se de entidade já existente que, temporariamente, tem essa característica. O aspecto transitório refere-se à duração de dito contrato de gestão. Entenda bem cada uma dessas espécies, a tendência é de aumentar a cobrança de tais assuntos. 4.1.2 FUNDAÇÕES DE DIREITO PÚBLICO A natureza jurídica das fundações é muito controvertida na doutrina, alguns negando a possibilidade de a mesma ter natureza pública, outros admitindo tanto a natureza pública quanto a privada. Para os fins a que se destina este trabalho, não vamos nos aprofundar muito nessa discussão, que dificilmente é objeto de questionamento nos concursos. Há também quem sustente que fundação é uma espécie do gênero autarquia. Até o STF12 já decidiu dessa forma: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE A JUSTIÇA FEDERAL E A JUSTIÇA COMUM. NATUREZA JURÍDICA DAS FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO. 1. A Fundação Nacional de Saúde, que é mantida por recursos orçamentários oficiais da União e por ela instituída, é entidade de direito público. 2. Conflito de competência entre a Justiça Comum e a Federal. Artigo 109, I da Constituição Federal. Compete à Justiça Federal processar e julgar ação em que figura como parte fundação pública, tendo em vista sua situação jurídica conceitual assemelhar- se, em sua origem, às autarquias. 3. Ainda que o artigo 109, I da Constituição Federal, não se refira expressamente às fundações, o entendimento desta Corte é o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, estão sujeitas, fazem delas espécie do gênero autarquia. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido para declarar a competência da Justiça Federal. 12 STF, RE 215.741/SE, relator Ministro Mauricio Corrêa, publicação DJ 04/06/1999. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF:0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS www.pontodosconcursos.com.br 12 (grifou-se) Veja também outro julgado13, que determina que também se aplica a elas a vedação à acumulação de cargos: ACUMULAÇÃO DE CARGO, FUNÇÃO OU EMPREGO. FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO. Nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-Membros, por leis estaduais são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. Tais fundações são espécie do gênero autarquia (...). (grifou-se) Portanto, bastam breves comentários sobre fundação para satisfazer às exigências das bancas examinadoras, sabendo, claro, as características das autarquias. Pela definição mais clássica, tem-se que fundação é um patrimônio personalizado, sem fins lucrativos, destinado a um fim específico. O patrimônio pode ser todo público ou não, e sua personalidade jurídica, pública ou privada, será definida em lei. Como regra, suas atribuições são estatais na área social, tem capacidade de auto-administração e está sujeita à tutela, ou controle, estatal. É perfeitamente possível a criação, tanto de autarquias quanto de fundações, por todos os entes da Administração Pública (União, Estados- membros, Distrito Federal e Municípios), cada qual na sua área de competência. Prevê o art. 37, XIX da CF/88, que a criação de fundações será autorizada por lei específica, sendo que lei complementar definirá suas áreas de atuação14. Assim, usando a conclusão dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, tem-se: Fundação Pública com personalidade jurídica de Direito Instituídas por Público lei específica (diretamente) Privado ato próprio do Poder Executivo, autorizado por lei específica. Nesse sentido, para o STF15, “a distinção entre fundações públicas e privadas [instituída ou mantida pelo Estado] decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados”. 13 STF, RE 101.126/RJ, relator Ministro Moreira Alves, publicação DJ 01/03/1985. 14 Há projeto de lei complementar em trâmite no Congresso Nacional, nº 92/2007. 15 STF, ADI 191/RS, relatora Ministra Cármen Lúcia, publicação DJ 07/03/2008, noticiado nos Informativos 490 e 497. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS www.pontodosconcursos.com.br 13 Cito como exemplos a Fundação Nacional do Índio, o Conselho Nacional de Engenharia, o IBGE16 e a Fundação Brasil Central, todas no âmbito federal, e a Fundação Universidade Estadual de Londrina, no Paraná. Veja, ainda, trecho da notícia veiculada no Informativo 325 do STJ: LBA. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA. A Min. Relatora esclareceu que as fundações públicas, por possuírem capacidade exclusivamente administrativa, são autarquias, aplicando-se a elas todo o regime jurídico das autarquias. A natureza jurídica da Legião Brasileira de Assistência (LBA) é de fundação pública que, em razão da definição antes apontada, classifica-se como espécie do gênero autarquia.17 No que respeita ao controle do Ministério Público sobre as atividades das fundações públicas e privadas, temos algumas importantes considerações. Como se viu, há vinculação, e não hierarquia, entre a fundação pública e a Administração Direta, sendo que esta exerce controle finalístico sobre aquela. Assim, para a ilustre professora Maria Sylvia Di Pietro, a tutela administrativa a que estão sujeitas as fundações públicas (tanto as que têm personalidade jurídica de direito público quanto de direito privado) é meio de controle suficiente e apto a assegurar a realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade. Acrescenta que, “com relação às fundações instituídas por particulares, a função do Ministério Público justifica-se pela necessidade de atribuir a algum órgão público a função de manter a entidade dentro dos objetivos para os quais foi instituída”. Dessa forma, uma fundação privada está obrigada a prestar contas ao Ministério Público de suas atividades, enquanto que a fundação pública o faria perante a Administração Direta, sujeitando-se também ao Ministério Público como toda a Administração Pública. Nas palavras do professor Marcelo Alexandrino, O que o Ministério Público faz relativamente às fundações públicas é um controle igual ao que ele exerce sobre toda a Administração Pública, Direta e Indireta. Não é uma “veladura”, no sentido de “curadoria”, mas sim um controle de legalidade da atuação da Administração Pública, função ordinária de todos os Ministérios Públicos (conforme a competência, determinada pela Justiça, estadual ou federal, sob cuja jurisdição esteja a entidade), sem nenhuma distinção especial no que toca às fundações públicas. Assim, as fundações públicas estaduais e municipais estão sujeitas à atuação do Ministério Público estadual, as fundações públicas distritais estão sujeitas à atuação do MPDFT, e as fundações públicas federais estão sujeitas à atuação do Ministério Público Federal. Em nenhum caso, porém, essa atuação é uma “veladura” propriamente dita, mas sim um controle de legalidade, competência ordinária do Ministério Público abrangente de toda a Administração Pública, sem nenhuma peculiaridade relativamente às fundações públicas. As fundações privadas, diferentemente, são veladas (aí, sim, o emprego dessa palavra é adequado) pelo Ministério Público, isto é, o Ministério 16 Lei nº 5.878/73. 17 STJ, REsp 204.822/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgamento em 26/06/2007. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS www.pontodosconcursos.com.br 14 Público atua como curador das fundações privadas, precisando elas prestarem satisfação permanente de suas atividades ao Ministério Público, independentemente de suspeitas de irregularidades, e necessitando,para a prática de determinados atos, obter autorização prévia do Ministério Público. Os Ministérios Públicos estaduais velam pelas fundações privadas em geral e o MPDFT vela pelas fundações privadas que estejam situadas no Distrito Federal (e nos Territórios, se um dia vierem a ser criados). Ocorre que, em 14/12/2006, o STF, julgando a ADI 2.794/DF, embora não fosse este o objeto central da discussão, afirmou, incidentalmente, que é “atribuição do Ministério Público Federal” a “veladura pelas fundações federais de direito público, funcionem, ou não, no Distrito Federal ou nos eventuais Territórios” (ver Informativo STF 452). No citado julgamento, declarou inconstitucional § 1º do art. 66 do Código Civil: Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas. § 1º Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal. § 2º Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público. Concluiu o STF ser competente, no caso das fundações privadas que estejam situadas no Distrito Federal ou nos Territórios (quando voltarem a existir), o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT). Assim, embora a melhor interpretação da decisão do STF não seja a de que o art. 66 do Código Civil se aplica às fundações públicas, para fins de concursos públicos é possível que se interprete literalmente a citada decisão, concluindo que sim, ou seja, cabe ao Ministério Público “velar” por qualquer fundação. 4.2 DESCENTRALIZAÇÃO PARA PESSOA PRIVADA 4.2.1 EMPRESAS PÚBLICAS A definição de empresa pública foi dada pelo Decreto-Lei nº 200/67, em seu art. 6º, II, que dizia ser “... entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo do Estado, criada por lei18 para a exploração de atividade econômica, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.” Veja também a previsão constitucional, em seu art. 173, alterado pela EC nº 19/98: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 18 De acordo com a atual CF/88, em seu art. 37, XIX, exige-se apenas lei específica para autorização; uma vez autorizada, a criação dar-se-á por meio de decreto. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS www.pontodosconcursos.com.br 15 § 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública19; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros20. § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. Isto posto, para fixar, veja suas principais características: --criação autorizada por lei específica (art. 37, XIX, CF/88); uma vez autorizada, a criação seguirá o modelo do direito privado, por meio de decreto; extinção também por lei; --quanto à criação de subsidiárias, entende o STF que “é dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de 19 CF/88, art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III. 20 Veja também o que diz o recente art. 146-A, incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003: “Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS www.pontodosconcursos.com.br 16 economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora”21. --podem ser sociedades mercantis, industriais ou de serviços; vinculam-se aos fins previstos na lei; --podem prestar serviço público ou explorar atividade econômica em caráter suplementar, se necessária à segurança nacional ou relevante interesse coletivo; --sujeitas às regras do direito privado, derrogado (parcialmente revogado) pelo direito público22, quando exploradora de atividade econômica e às regras do direito público, com as ressalvas constitucionais e legais, quando prestadora de serviço público; --devem licitar, com regras próprias ou da Lei de Licitações nº 8.666/93; --capital exclusivamente público (unipessoal se 100% do capital pertencer a um ente da federação; pluripessoal se dividido entre dois ou mais entes); --bens e direitos da exploradora de atividade econômica não são bens públicos, mas bens privados. Contudo, aplica-se o art. 71, II, da CF/88, acerca da competência do TCU para julgar as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário23; --sujeitas às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias; --vedadosprivilégios fiscais não extensivos ao setor privado; --a responsabilidade civil objetiva (art. 37, § 6º, CF/88) somente se aplica àquelas prestadoras de serviços públicos, não às exploradoras de atividades econômicas; --admitem qualquer forma societária prevista em direito (sociedade anônima, de responsabilidade limitada, capital e indústria, comandita etc); --submetem-se à fiscalização do Tribunal de Contas24; 21 STF, ADI 1.649/DF, relator Ministro Maurício Corrêa, publicação DJ 28/05/2004. 22 O STF já se referiu a esse como um sistema semi-público – MS 21.322-1/DF, 23/04/1993. 23 STF, MS 25.092/DF, relator Ministro Carlos Velloso, julgamento em 10/11/2005, publicação DJ 17/03/2006: Ao TCU compete julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário (CF, art. 71, II; Lei 8.443, de 1992, art. 1º, I). No mesmo sentido: STF, MS 25.181/DF, relator Ministro Marco Aurélio, julgamento em 10/11/2005, publicação DJ 16/06/2006 - Ao TCU incumbe atuar relativamente à gestão de sociedades de economia mista. Nova inteligência conferida ao inciso II do artigo 71 da Constituição Federal, ficando superada a jurisprudência que veio a ser firmada com o julgamento dos Mandados de Segurança nºs 23.627-2/DF e 23.875-5/DF. 24 STF, MS 25.092/DF, relator Ministro Carlos Velloso, publicação DJ 17/03/2006: ao Tribunal de Contas da União compete julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário (CF, art. 71, II; Lei 8.443, de 1992, art. 1º, I). As empresas públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, não obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS www.pontodosconcursos.com.br 17 --servidores regidos pela CLT, com acesso mediante concurso público25 (art. 37, II, CF/88), sendo possível o acesso mediante seleção simplificada no caso de exploradora de atividade econômica; --impossibilidade de acumulação de cargos de seus servidores (art. 37, XVI e XVII, CF/88), e equiparados a funcionários públicos para fins penais (art. 327, CP) e de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92); --sujeição ao teto de remuneração, se receber recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, § 9º); --não têm direito à estabilidade prevista no art. 41, CF/8826, podendo ser dispensados de forma imotivada; --competente a Justiça Federal, com as exceções do art. 109, I, da CF/8827, no caso das empresas públicas federais, e da Justiça Estadual, no caso das estaduais e municipais; --competente a Justiça do Trabalho nas causas em que a controvérsia é decorrente de contrato de trabalho (STJ, MAS 1.691/PE, 06/09/91); --atos dos dirigentes podem ser questionados por mandado de segurança28 (desde que no exercício de atribuições do poder público e somente no que 25 STF, MS 21.322/DF, relator Ministro Paulo Brossard, publicação DJ 23/04/1993: A acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso público é princípio constitucional explícito, desde 1934, art. 168. Embora cronicamente sofismado, mercê de expedientes destinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pela Constituição, como ampliado, para alcançar os empregos públicos, art. 37, I e II. Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos públicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteúdo, mas há de ser público. As autarquias, empresas publicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica está igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, § 1º. Exceções ao princípio, se existem, estão na própria Constituição. 26 STF, AI-AgR 561.230/RS, relator Ministro Gilmar Mendes, publicação DJ 22/06/2007: Funcionários de empresa pública. Regime Celetista. Readmissão com fundamento no art. 37, da Constituição Federal. Impossibilidade. Estabilidade que se aplica somente a servidores públicos. STF, AI-AgR 630.749/PR, relator Ministro Eros Grau, publicação DJ 18/05/2007: A estabilidade dos servidores públicos não se aplica aos funcionários de sociedade de economia mista. Estes são regidos por legislação específica [Consolidação das Leis Trabalhistas], que contém normas próprias de proteção ao trabalhador no caso de dispensa imotivada. Súmula 390, TST: (...) II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. 27 Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho (...). STJ, Súmula nº 15: Compete à Justiça Estadual processar e julgar os litígios decorrentes de acidente do trabalho. Veja também: STJ, RESP 369016, relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, publicação DJ 18/11/2004: “É da Justiça Comum Estadual, em primeiro e segundo graus da jurisdição, nos termos do disposto no art. 109, inciso I, da Lei fundamental, a competência para processo e julgamento das questões relativas a benefícios decorrentes de acidente do trabalho, mesmo quando digam respeito à revisão do valor dos mesmos”. 28 STJ, RESP 639.239/DF, relator Ministro Luiz Fux, publicação DJ 06/12/2004: um dirigente de autarquia, de sociedade de economia mista, de empresa pública, de fundação pública, obrigados a atender, quando menos aos princípios da licitação, são autoridades públicas, sujeitos passivos de mandado de segurança em relação aos atos de licitação. (...) O edital de licitação subscrito por Presidente de empresa pública com o objetivo de contratar serviços e An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-seos infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS www.pontodosconcursos.com.br 18 disser respeito a essas atribuições - Lei nº 12.016/2009, art. 1º, § 1º)29 e ação popular (se lesivos ao patrimônio público); --a escolha de seus dirigentes não se submete à prévia aprovação do Poder Legislativo30. No que concerne à possibilidade de falência, o entendimento de boa parte da doutrina (não pacífico) era de que, se fosse prestadora de serviço público, não se sujeitaria à falência; se fosse exploradora de atividade econômica, poderia se sujeitar a ela, em face da similaridade com o regime privado (art. 173, § 1º, II, CF/88). No entanto, a nova Lei nº 11.101/2005, previu expressamente o seguinte: Art. 1º Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor. Art. 2º Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; (...) Como a antiga Lei de Falências foi revogada, atualmente não há instrumento normativo que regre tal assunto. São exemplos de empresas públicas: Infraero, Correios, Caixa Econômica Federal – CEF31, Casa da Moeda do Brasil, Serviço Federal de Processamento de Dados – SERPRO32 e Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social – DATAPREV33. Especificamente quanto aos Correios, citem-se alguns julgados importantes do STF, já que este trata essa empresa pública de forma diferenciada, por materiais de informática, equivale ato de autoridade haja vista que se consubstancia em ato administrativo sujeito às normas de direito público. 29 Lei nº 12.016/2009, art. 1º, § 1º. Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. § 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. 30 STF, ADI 1.642/MG, relator Ministro Eros Grau, julgamento em 03/04/2008, Informativo 500: ADI e Provimento de Diretoria de Empresas Estatais. O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Governador do Estado de Minas Gerais para dar interpretação conforme a Constituição Federal à alínea d do inciso XXIII do art. 62 da Constituição estadual, com a redação dada pela EC 26/97 (“Art. 62 - Compete privativamente à Assembléia Legislativa: ... XXIII - aprovar, previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha: ... d) dos Presidentes das entidades da administração pública indireta, dos Presidentes e Diretores do Sistema Financeiro Estadual;”), para restringir sua aplicação às autarquias e fundações públicas, excluídas as empresas estatais. Considerou-se que, embora as sociedades de economia mista e as empresas públicas prestadoras de serviço público não estejam alcançadas pelo disposto no art. 173 e seus parágrafos, da CF, a intromissão do Poder Legislativo no processo de provimento de suas diretorias afronta o princípio da harmonia e interdependência entre os poderes. 31 Nos termos do Anexo do Decreto nº 6.473/2008. 32 Nos termos do Anexo I do Decreto nº 6.193/2007. 33 Nos termos do Anexo do Decreto nº 3.457/2000. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS www.pontodosconcursos.com.br 19 ser prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado brasileiro34: I - abrangida pela imunidade tributária recíproca: STF, ACO-MC- AgR 1.095/GO, DJ 02/05/2008, RE 364.202-RS, DJ 28/10/2004, RE 407.099/RS, DJ 06/08/2004, e ACO 765/RJ, 13/05/2009. Idem com relação a sociedade de economia mista – Companhia de Águas e Esgotos de Rondônia (AC 1.550-RO, DJ 18/05/2007) e a empresa pública – Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – INFRAERO35 (RE 363.412 AgR/BA, DJ 17/08/2007, ACO 1.295, 22/12/2008, decisão liminar); II - é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens: STF, RE 220.906/DF, DJ 14/11/2002, e RE 229.696/PE, DJ 19/12/200236; III – deve ser observado o regime de precatório (art. 100, CF/88): STF, RE 220.906/DF, DJ 14/11/2002, e RE 229.696/PE, DJ 19/12/2002. Apesar disso, recentemente decidiu o STF que, mesmo em se tratando de empregado dos Correios, aplicam-se as normas de dispensa trabalhista imotivada, “o que está em perfeita harmonia com o disposto no § 1º do art. 173, e no art. 37, caput e II, da Carta Federal” 37. Acrescente-se que a controvérsia sobre a natureza jurídica e a amplitude do conceito dos serviços postais prestados pela ECT foi objeto de julgamento pelo STF, no bojo da ADPF 46, recentemente encerrado (05/08/2009)38. 34 CF/88, art. 21. Compete à União: (...) X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional. 35 CF/88, art. 21. Compete à União: (...) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: (...) c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra- estrutura aeroportuária. 36 Da mesma forma, também os veículos utilizados pela ECT para prestar os serviços postais não podem ser apreendidos pelo não pagamento do IPVA (Ag. Reg. na tutela antecipada na ACO 912/MS, informativo 491). 37 STF, AI-AgR 606.603/PB, relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicação DJ 18/05/2007. 38 STF, ADPF 46/DF, relator para o acórdão Ministro Eros Grau, 3 e 5.8.2008, Informativo 554. ADPF e Monopólio das Atividades Postais. O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em argüição de descumprimento de preceito fundamental proposta pela Associação Brasileira das Empresas de Distribuição - ABRAED, em que se pretendia a declaração da não-recepção, pela CF/88, da Lei 6.538/78, que instituiu o monopólio das atividades postais pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT — v. Informativos 392, 409 e 510. Prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, que, tendo em conta a orientação fixada pelo Supremo na ACO 765 QO/RJ (pendente de publicação), no sentido de que o serviço postal constitui serviço público, portanto, não atividade econômica em sentido estrito, considerou inócua a argumentação em torno da ofensa aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Distinguindo o regime de privilégio de que se reveste a prestação dos serviços públicos do regime de monopólio, afirmou que os regimes jurídicos sob os quais são prestados os serviços públicos implicam que sua prestação seja desenvolvida sob privilégios, inclusive, em regra, o da exclusividade na exploração da atividade econômica em sentido amplo a que corresponde essa prestação, haja vista que exatamente a potencialidade desse privilégio incentiva a prestaçãodo serviço público pelo setor privado quando este atua na condição de concessionário ou permissionário. Asseverou, que a prestação do serviço postal por empresa privada só seria possível se a CF afirmasse que o serviço postal é livre à iniciativa privada, tal como o fez em relação à saúde e à educação, que são serviços públicos, os quais podem ser prestados independentemente de concessão ou permissão por estarem excluídos da regra do art. 175, em razão do disposto nos artigos 199 e 209 (CF: “Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. ... Art. 199. A assistência à An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS www.pontodosconcursos.com.br 20 Segundo a maioria dos Ministros da Corte (6x4), a Lei 6.538/78, que trata do monopólio dos Correios, foi recepcionada e está de acordo com a Constituição Federal. Com isso, cartas pessoais e comerciais, cartões- postais, correspondências agrupadas (malotes) só poderão ser transportados e entregues pela empresa pública. Por outro lado, é possível a atuação da iniciativa privada no que concerne a outros tipos de correspondências e encomendas. Assim, é monopólio da empresa pública o recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta, cartão-postal e de correspondência agrupada, além da fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal. Reforça-se, então, a condição de prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado brasileiro, conforme antes consignado. Ainda sobre os Correios, acompanhe o julgamento da ADI 4.155, onde se discute a constitucionalidade da prorrogação, por mais 24 meses, dos contratos de franquia postal pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, efetivada pela Lei nº 11.668/08 (arts. 7º e 10). Segundo o procurador-geral da República, os Correios burlaram o artigo 175 da Constituição Federal, que determina a realização de licitações nos casos de prestação de serviços públicos dessa natureza. Aqui o mesmo comentário feito quando do estudo nas autarquias: guarde bem, tanto as características comuns de cada ente, como os detalhes que os diferenciam. Concursos adoram esse tipo de coisa: “são características comuns...” ou então, “o que fundamentalmente distingue uma da outra...”. saúde é livre à iniciativa privada. ... Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada.”). Ressaltou o Min. Eros Grau que o serviço postal é prestado pela ECT, empresa pública criada pelo Decreto-Lei 509/69, que foi recebido pela CF/88, a qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem técnica, em situação de privilégio, e, em linguagem corrente, em regime de monopólio), estando o âmbito do serviço postal bem delineado nos artigos 70 e seguintes da Lei 6.538/78, também recebida pela CF/88. Por fim, julgando insuficiente a atuação subsidiária do Estado para solução dos conflitos da realidade nacional, considerou que, vigentes os artigos 1º e 3º da CF, haver-se-ia de exigir um Estado forte e apto a garantir a todos uma existência digna, sendo incompatível com a Constituição a proposta de substituição do Estado pela sociedade civil. Nesta assentada, o Min. Carlos Britto apresentou esclarecimentos sobre seu voto, afirmando excluir do conceito de serviço postal apenas a entrega de encomendas e impressos. Concluiu, assim, pela improcedência do pedido. Quanto a essa parte, ficaram vencidos o Min. Marco Aurélio, relator, que julgava procedente o pleito e os Ministros Gilmar Mendes, Presidente, que reajustou o voto proferido na assentada anterior, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, os quais o julgavam parcialmente procedente, para fixar a interpretação de que a prestação exclusiva pela União da atividade postal limitar-se-ia ao conceito de carta, cartão-postal e correspondência-agrupada, nos termos do art. 9º da Lei 6.538/78, não abrangendo a distribuição de boletos (v.g. boletos bancários, contas de água, telefone, luz), jornais, livros, periódicos ou outros tipos de encomendas ou impressos. O Tribunal, por unanimidade, ainda deu interpretação conforme ao art. 42 da Lei 6.538/78 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no art. 9º do referido diploma legal ( “Art. 9º - São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais: I - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal; II - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada: III - fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal. ... Art. 42º - Coletar, transportar, transmitir ou distribuir, sem observância das condições legais, objetos de qualquer natureza sujeitos ao monopólio da União, ainda que pagas as tarifas postais ou de telegramas. Pena: detenção, até dois meses, ou pagamento não excedente a dez dias-multa.”). An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS www.pontodosconcursos.com.br 21 4.2.2 SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Da mesma forma que a empresa pública, a definição de sociedade de economia mista também foi dada pelo Decreto-Lei nº 200/67, em seu art. 6º, III, “in verbis”: “... entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei39 para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima”. Assim, basicamente são três os principais traços distintivos entre os dois tipos de empresas estatais: --formação do capital; --organização; --competência jurisdicional. Enquanto as empresas públicas devem ter 100% do capital público, nas sociedades de economia mista a participação deve ser majoritária do Poder Público, admitindo-se a participação de capital privado. Acerca da possibilidade de alienação, pelo Poder Público, de ações de sociedades de economia mista, veja o que determinou o STF40: No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 234/RJ, ao apreciar dispositivos da Constituição do Rio de Janeiro que vedavam a alienação de ações de sociedades de economia mista estaduais, o Supremo Tribunal Federal conferiu interpretação conforme à Constituição da República, no sentido de serem admitidas essas alienações, condicionando- as à autorização legislativa, por lei em sentido formal, tão-somente quando importarem em perda do controle acionário por parte do Estado.
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