Parecer Trabalhista - MKS

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ATIVIDADE INDIVIDUAL 
 
Matriz de atividade individual 
Disciplina: Direito do Trabalho Módulo: Atividade Individual 
Aluno: Michelli Koakoski Santos Turma: Direito do Trabalho-1120-0_3 
Tarefa: Parecer 
Tema: Direitos Trabalhistas 
Orientação jurídica 
 
O interessado Daniel, é pessoa física, trabalhava como gerente de vendas na loja 
Ratazana, desde 2015, onde iniciou sua carreira como vendendor e em 2018 foi 
promovido ao cargo de gestão. 
 
Daniel, quando contratado em 2015 como vendedor externo, recebia o salário de R$ 
2.000,00, realizava trabalhos sobrejornada de 2 (duas) horas diárias. Mesmo sendo 
vendedor externo ela tinha a obrigação de comparecer, todos os dias, na hora da 
entrada e saída do trabalho para coletar os pedidos de venda. Além disso não fazia 1 
(uma) hora de intervalo todos os dias, pois tinha muito trabalho que o forçava a atingir 
metas altíssimas. Daniel alega que gozava de 30 (trinta) minutos de intervalo para 
refeições e descanso. 
 
Daniel foi promovido a gerente em 2018, passou a exercer jornada interna, mas a 
empresa alegou que não teria direito a horas extras, pois passou a ocupar cargo de 
confiança. Pasou a receber o salário de R$ 9.000,00, mais comissão de 1% (um por 
cento) sobre mercadorias, prêmio de produtividade de 5% (cinco por cento) sobre o 
salário e ambos não eram pagos em folhas. Daniel sempre atingiu suas metas. 
 
Em janeiro de 2020 Daniel foi diagnosticado com HIV e após seu superior desbrir 
sobre a doença Daniel foi demitido sem justa causa em março de 2020. 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Horas Extras: Analisando os fatos, verificamos que Daniel faz jus as duas horas 
extras de trabalho sobrejornada, pois exisitia claramente o controle da empresa 
mesmo sendo vendedor externo, e se Daniel comprovar que a empresa tinha de fato 
todo o controle sobre a sua jornada, pois provavelmente ele saía para trabalhar com 
um roteiro de clientes, ele consegue inverter o ônus probatório levando a 
responsabilidade da comprovação da jornada para a empresa, conforme dispõe a 
súmula 338. Contudo, em 10 de novembro de 2017 ocorreu a reforma trabalhista 
mudando algumas questões sobre o assunto. 
No direito do trabalho, sempre se busca aplicar a Lei mais benéfica ao trabalhador. 
 
As horas extras aplicada pela CLT no período de trabalho do Daniel de 2015 a 2017 o 
trabalhador poderia fazer até 2 horas extras diárias além de sua jornada e o cálculo 
era de 20% sobre o tempo fora do seu período além do valor por hora adicional. 
As horas extras aplicada após a reforma da CLT, continua sendo de até 2 horas 
extras diárias e o cálculo é de 50% do valor da hora convencional trabalhada, 
contudo esse valor pode variar de acordo com convenção coletiva se houver. 
Nesse caso, aplicaríamos para o pagamento das horas extras a norma mais benéfica 
ao trabalhador. Artigo 59 da CLT. 
 
Com relação as horas extras quando o Daniel assumiu o cargo de gestor, a meu ver 
ele faria jus também, pois cargo de gestão é longamanos, ele teria que ter uma 
equipe, poderes para admitir, demitir, alçada para negociação, liberdade em sua 
jornada para a excludente do artigo 62 da CLT. O acréscimo salarial não é fato 
determinante para cargo de gestão, é apenas um indício. 
Contudo, oriento o Daniel a buscar testemunhas que comprovem que ele não tinha e 
não exercícia nenhum dos poderes acima, para não caracterizar o cargo de gestão. 
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CARGO DE 
CONFIANÇA DDESCARACTERIZADO. HORAS EXTRAS. REFLEXOS. REEXAME 
DE FATOS E PROVAS. (SÚMULA 126 DO TST). 
O Tribunal Regional consignou que "a presença de controle de jornada 
descaracteriza o cargo de confiança, porquanto mitiga a autonomia que lhe é 
inerente". Registrou, também, que "a própria existência de cartões de ponto 
juntados pela empresa, ainda que não sejam considerados válidos para fins de 
comprovação dos horários efetivamente cumpridos, comprovam a existência de 
controle de jornada e obstam o enquadramento do trabalhador na hipótese descrita 
no artigo 62, II do Texto Consolidado". As questões fáticas delineadas encontram 
óbice para sua revisão na Súmula 126 desta Corte. Agravo não provido. 
COMISSÕES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. A 
alegação de que houve a insurgência contra a condenação ao pagamento de 
diferenças de comissões e do adicional de insalubridade não constaram da minuta 
do agravo de instrumento ou das razões de recurso de revista, configurando 
inovação recursal a sua invocação somente na minuta de agravo. Agravo não 
provido. 
Horas Extras Intrajornada: Entendo que Daniel tem direito as horas extras 
intrajornada, apesar de a CLT em seu artigo 62, inciso I, dispor que trabalhor externo 
não faz jus a horas extras, pois a empresa não tem o controle do horário das suas 
atividades. 
 
Vejamos, Daniel tinha que comparecer todos os dias em seu trabalho no horário de 
entrada e saída, isso demosntra que seu empregador de forma indireta tinha um 
controle de sua jornada, contudo o artigo 62, inciso I, não afasta o direito das horas 
extras para trabalhadores externos quando o empregador tem o controle da sua 
jornada, pois Daniel sofria uma fiscalização indireta, provavelmente o empregador 
elaborava uma rota de visitas, sabendo os locais onde Daniel estaria, bem como 
todos os seus horários. 
 
Aqui, também tem a questão da reforma da CLT, para este caso aplicaria o cálculo da 
forma anterior a reforma, pois ele teria direito a uma hora cheia, mais o adicional de 
hora extra de 50%, mais reflexos, conforme Lei anterior, que é a mais benéfica ao 
empregado. Após a reformar essa verba deixou de ter natureza salarial e passou a 
ter natureza indenizatória e seria pago apenas o período suprimino, no caso de 
 
 
 
 
 
 
 
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Daniel trinta minutos, com adicional de horas extras de 50% sem os reflexos. 
 
Oriento também o Daniel fazer comprovação supressão de seu intervalo, porque não 
tinha tempo, pois a empresa teoricamente não tem obrigação de controlar o horário 
de almoço de seu funcionário, o artigo 71 da CLT, onde possibilita uma pré 
marcarção do ponto de intervalo intrajornada. Como Daniel tinha que ir até a empresa 
no horário de entrada e saída, presume-se que a empresa tinha um controle de sua 
jornada, Daniel conseguindo provar que a empresa tinha um roteiro de seus clientes, 
o tempo da visita, onde tinham total ciência que para Daniel atender toda a demanda 
diária teria que suprimir tempo de seu horário de descanso e almoço, podemos 
caracterizar essas horas extras intrajornada. 
 
PROCESSO nº 0010833-29.2015.5.03.0136 (RO) 
RECORRENTE: BRASIL KIRIN LOGISTICA E DISTRIBUICAO LTDA. 
RECORRIDO: WAGNER DA MATA NUNES 
RELATOR(A): ANEMAR PEREIRA AMARAL 
EMENTA 
HORAS EXTRAS. JORNADA EXTERNA. Sabe-se que, via de regra, o trabalhador 
que exerce atividade externa, por não estar subordinado a horário, não se sujeita ao 
regime disciplinado no Capítulo II do Título II da CLT. Submete-se, porém, a esse 
regime, quando o empregador, embora distante, dispõe de meios para controlar 
efetivamente a jornada, pois a exceção prevista no art. 62, I, da CLT, aplica-se à 
atividade externa "incompatível com a fixação de horário de trabalho". Não obstante, 
sendo impossível ao empregador conhecer o tempo de labor despendido pelo 
empregado, tem-se por indevidas as horas extras. Portanto, nos termos do citado 
verbete legal, para que o empregado esteja excetuado do regime de labor em 
jornada elastecida é necessário não só que suas tarefas sejam realizadas 
externamente, como também que fique demonstrado que o empregador está 
impossibilitado de fixar e de controlar o horário desse trabalhador devido à natureza 
de suas atividades. 
Integração Salárial: Entendo que Daniel também faz jus a integração da comissão e 
do prêmio ao salário, bem como ele faz jus a integração desses valores nas horas 
extras laboradas e aplicaçãodo adicional de 50%. A comissão tem natureza salarial, 
deve integrar a remuneração e refletir nas verbas de natureza salarial de acordo com 
o artigo 457, §1º CLT. A jurisprudência é dominante a integralização, hoje diversas 
empresas pagam por fora as comissões e prêmios para não integrar as férias, 13º 
salário, FGTS + 40% e as verbas rescisórias. 
Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15: ROT 0010903-
16.2017.5.15.0080 0010903-16.2017.5.15.0080 - Inteiro Teor 
PRÊMIO PRODUTIVIDADE 
Afirma a reclamada que não pode prevalecer a r. sentença que a condenou ao 
pagamento da integração do prêmio produtividade. 
Sustenta, em síntese, que referido prêmio trata-se de premiação, não tratando, 
portanto, de salário propriamente dito. 
Pois bem. 
Da análise detida das fichas financeiras constata-se que o reclamante, 
diferentemente do que sustenta a reclamada, recebia o prêmio assiduidade, 
habitualmente, o que atrai a aplicação do artigo 457, §1º, da CLT, que elegeu o 
critério objetivo da habitualidade para caracterizar a natureza salarial da verba. 
Nas lições da Desembargadora Vólia Bomfim Cassar quanto a natureza e finalidade 
do prêmio: "Os prêmios têm a finalidade de recompensar, estimular, agradar, 
presentear o empregado. É instituto em caráter de liberalidade para uma situação 
especial, não obrigando o empregador a repeti-lo ad futurum, salvo ajuste em 
contrário. (...) Se o prêmio corresponder a um percentual ou for pago mensalmente, 
isto é, de forma habitual ou periódica, terá natureza salarial, pois será verdadeira 
comissão ou gratificação habitual, descaracterizando-o como prêmio." (Direito do 
 
 
 
 
 
 
 
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Trabalho, 16ª edição, 2018, fls. 805/807). 
Assim, não merece reforma a r. sentença 
Demissão discriminatória: Daniel foi diagnosticado com HIV, e quando a empresa 
descobre, dias depois o demite sem justa causa. Ele era um funcionário exemplar, 
sempre batia suas metas, tinha cinco anos de empresa e quando se descobre a 
doença é demitido. Quando se trata de HIV o empregado tem a proteção da Súmula 
443 do TST, que lhe dá a garantia de que o ato é inválido, pois entende-se por 
demissão discriminatória devido a doença. Além do mais, existem diversas 
jurisprudências que essa Súmula é aplicada também a outros tipos de doenças 
graves. 
 
Esse tipo de ato fere a Constituição Federal Art. 1º, III, o princípio da dignidade 
humana, onde é necessário que se resguarde seus aspectos físicos, moral, intectual 
e psíquico. A honra do empregado, a imagem, isso representa a impressão que as 
outras pessoas exergam nele. Como esplanado, seus colegas já não falavam mais 
com ele, nem chegavam perto, sua imagem foi deturpada. Todos devem ser iguais 
perante a Lei, princípio da igualdade prevista no art. 5º, caput, da Constituição 
Federal. 
 
Como Daniel poderá prover o seu sustento sem um salário? Não há como enfrentar 
essa doença com dignidade, e como ele irá conseguir um novo emprego? É algo 
praticamente impossível ao um portador de HIV. 
 
SÚMULA N.º 443. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO 
PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À 
REINTEGRAÇÃO. 
Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de 
outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado 
tem direito à reintegração no emprego. 
 
Desta forma, Daniel poderá ser imediatamente reintegrado ao emprego se 
comprovada a demissão por discriminação. Ele pode pedir danos morais, 
reestabelecimento do plano de saúde se huver, pois em um momento como esse é 
fundamental que o empregado tenha o devido acompanhamento médico, contudo 
tem que comprovar tal discriminação. Apesar de termos uma corrente marjoritária 
muito forte em relação a dispensa discriminatória, existe a possibilidade de Daniel 
perder a ação, não receber a indenização e não se reintegrado ao seu posto. A 
empresa terá que provar que a demissão de Daniel não foi discriminatória, assim 
entendo que Daniel também terá de ter boas provas, demonstrando ao juiz que ele foi 
demitido somente após seu superior descobrir sobre a doença. 
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA DE EMPREGADO 
PORTADOR DO VÍRUS DO HIV. Constitui direito potestativo do empregador demitir 
sem justa causa o empregado, sendo suficiente para que se considere tal prática 
como mero exercício regular de um direito que o empregador observe as disposições 
legais relativas aos requisitos formais do distrato, que a despedida imotivada não 
atente contra nenhuma das hipóteses de estabilidade ou de garantia de emprego 
estipuladas por lei ou por norma coletiva e que, por fim, que seja realizado o correto 
pagamento das parcelas a que tem direito o empregado. Cuida-se a despedida sem 
justa causa, com efeito, de expressão legítima do poder diretivo do empregador, 
derivado de seu direito fundamental de propriedade e do valor da livre iniciativa (arts. 
3º, inciso IV; 5º, inciso XII; e 170, caput e incisos II e IV, todos da CRFB/88), 
sobretudo no contexto em que o art. 7º, I, da CRFB/88, que estatui ser direito 
fundamental do empregado a proteção da relação da emprego contra a despedida 
arbitrária ou sem justa causa, não foi ainda regulamentado, servindo, na atualidade, a 
indenização de 40% do FGTS como mecanismo substitutivo (art. 10, I, do ADCT). 
Nada obstante, é também indene de dúvida que a Súmula 443 do E. TST estabelece 
uma presunção relativa favorável ao empregado portador do vírus HIV de que a 
dispensa do empregado, quando imotivada, é fruto de discriminação, traduzindo 
abuso de direito por parte do empregador, o que é vedado pelo art. 187 do CC/02, 
competindo ao empregador o ônus da prova na hipótese. No contexto em que a 
reclamada não produziu nenhuma prova capaz de afastar a presunção de que a 
dispensa foi discriminatória e que a prova oral, ainda que vacilante, vem em reforço 
 
 
 
 
 
 
 
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da versão exposta na exordial, não cabe a modificação da sentença que condenou a 
reclamada ao pagamento de indenização por danos morais em virtude da dispensa 
discriminatória. 
(TRT-4 - ROT: 00212714920135040333, 4ª Turma, Data de Publicação: 24/06/2015) 
 
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. EMPREGADO 
PORTADOR DE VÍRUS HIV. REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS 
MORAIS. Merece provimento o agravo de instrumento, para melhor exame da 
provável contrariedade à Súmula 443 do TST. Agravo de instrumento conhecido e 
provido. RECURSO DE REVISTA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. EMPREGADO 
PORTADOR DE VÍRUS HIV. REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS 
MORAIS. Recurso calcado na alegação de que a dispensa do reclamante era 
discriminatória, pelo fato de ser o autor portador de HIV. Na presente hipótese, a 
conclusão do eg. Tribunal Regional foi no sentido de que para se adotar a tese de 
que , a dispensa do reclamante foi discriminatória, esta deveria vir acompanhada de 
elementos probatórios e, como não há a comprovação de ocorrência da 
discriminação alegada, indeferiu o pedido de reintegração e de pagamento de 
indenização por danos morais. Contudo, não me parece adequado o entendimento do 
Regional. Sabe-se que mesmo após anos de estudos em torno da Síndrome da 
Imunodeficiência Adquirida - SIDA/AIDS, seja no sentido de elaboração de novos 
coquetéis de medicamentos que tragam uma melhor condição de vida aos portadores 
do vírus HIV, ou no sentido de combate e prevenção das formas de contágio, muitos 
mitos e estigmas ainda existem em torno da doença. Com o objetivo de dar um maior 
amparo aos portadores do vírus HIV, e de afastar qualquer ato de discriminação 
dirigido às referidas pessoas, tem-se inúmeros dispositivos em nosso ordenamento 
jurídico que visam a assegurar a inserção de tais indivíduos na sociedade, como por 
exemplo, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e os valores sociais do 
trabalho (art. 1º, IV, da CF), entre outros, tendo,inclusive, esta Col. Corte editado a 
Súmula nº 443, que traz o entendimento de que é presumidamente discriminatória a 
dispensa de pessoa portadora de vírus HIV, não sendo portanto necessária tal 
comprovação . Esta col. Turma e a col. SBDI-1 já firmaram posicionamento, no 
sentido de que é devida a reintegração de empregado portador de HIV, mesmo que 
não exista, no âmbito infraconstitucional, lei específica que lhe assegure a 
permanência no trabalho, em face da dispensa arbitrária e discriminatória. 
Precedentes. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 443 do TST 
e provido. 
 
(TST - RR: 4584320115010013, Relator: Alexandre De Souza Agra Belmonte, Data 
de Julgamento: 04/11/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: 20/11/2015) 
 
Riscos: Lembrando que com a reforma trabahista conforme dispõe o artigo 791-A, e 
parágrafos, da CLT. Sujeita-se a parte reclamante à condenação de honorários de 
sucumbência, mesmo sendo beneficiária da justiça gratuita. 
 
Ou seja, se Daniel ganhar a ação em parte, terá que arcar com parte do ônus de 
sucumbências que é de 5% a 15% do valor da causa. Se Daniel perder a ação 
aracará com o total da sucumbência, apesar de achar improvável a perca total da 
ação, contudo vejo grandes chances de ser parcial, devido a provas que são 
necessárias para comprovação dos fatos alegados. Devemos lembrar também da 
aplicação da prescrição quinquenal, onde a CLT em seu artigo 11, dispões que 
prescreve em 5 anos a prestação de se obter algum direito derrente a relação do 
trabalho, ou seja, Daniel não poderia reclamar seus direitos de 2015, pois já está 
prescrito. 
 
Bibliografia: 
 
CALVO, Adriana. Direito do Trabalho. São Paulo FGV 2020. 
 
CALVO, Adriana. Manual de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. 
 
Jusbrasil, Jurisprudências TST, São Paulo. Disponível em: 
https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia>. Acesso em: 04 de dezembro. de 2020.