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1 www.g7juridico.com.br MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS Barney Bichara Direito Administrativo Aula 07 ROTEIRO DE AULA 1.RESPONSABILIDADECIVIL E SACRIFÍCIO DE DIREITO - Responsabilidade civil é o dever de reparar um dano, ao passo que o sacrifício de direito é uma prerrogativa que a ordem jurídica reconhece ao Estado para sacrificar um direito individual em favor do interesse público. Em ambos os casos, há o dever de indenizar, o que, por vezes, gera confusão entre os conceitos. Todavia, a existência de uma característica comum não os torna equivalentes. - Na responsabilidade civil, o Estado deve indenizar porque produz um dano. No sacrifício de Direito, por sua vez, a verba indenizatória é devida em razão do Estado sacrificar um direito individual. - Na responsabilidade civil, o estado repara um dano. Contudo, a atuação estatal não é dirigida para provocar tal dano; o dano é efeito colateral, isto é, consequência indesejada - mesmo que necessária - da atividade administrativa. - No sacrifício de direito, o comportamento do Estado é dirigido para tanto, pois somente o sacrifício daquele direito individual em específico realiza o bem comum materializado pelo interesse público no caso concreto. Tanto que a ordem jurídica legitima tal sacrifício. 2 www.g7juridico.com.br - Alguns sacrifícios de direito não são indenizados. Nos casos de limitação administrativa, tombamento ou requisição, por exemplo, o sacrifício não gera, como regra, direito à indenização. Somente eventual dano causado por estes atos confere direito a indenização. Exemplo: apesar de restrita a propriedade pelo tombamento, o individuo continua sendo proprietário. Por isso, não há indenização. 2. O DANO INDENIZÁVEL - Sem dano, não há responsabilidade civil, posto que o dano é pressuposto da responsabilidade. Meros comportamentos, sem que haja dano, não geram responsabilidade. • Existem requisitos para que o dano seja qualificado como indenizável: A. Jurídico: para ser indenizável o dano deve ser jurídico. O dano jurídico é o comportamento estatal que lesa direito, seja por ação ou omissão. Exemplo: imagine um restaurante que fica em frente a um Tribunal e tem como sua clientela o público do Tribunal já há 20 anos. Em dado momento, o Presidente do TJ determina a mudança de endereço do Tribunal, ato que, inevitavelmente, retira do restaurante a clientela. Neste caso, há prejuízo ao faturamento do restaurante em razão da mudança de endereço do Tribunal. Todavia, o ato do presidente do Tribunal não lesou nenhum direito do dono do restaurante, ficando restrito a uma contrariedade ao mero interesse. O dano foi apenas dano econômico. B. Certo: é o dano concreto e mensurável. Não se indeniza o dano eventual. Exemplo: alguém que foi reprovado em um concurso público por um ato ilegal da Administração e entrou com Mandado de Segurança não pode cobrar os danos oriundos do tempo em que ficou sem trabalhar para o Estado, pois o cidadão sequer sabe se seria nomeado e, se fosse, se trabalharia durante todos aqueles anos, bem como se a prestação de serviço seria feita nas condições que ele utilizou para elaborar seu cálculo. 3 www.g7juridico.com.br C. Especial: é aquele que atinge um destinatário determinado. Se o Estado pratica um ato e esse ato prejudica a coletividade como um todo, não há dever de indenizar, uma vez que todos sofreram, de forma conjunta, em razão do bem comum. Se o dano alcança toda a coletividade, todos serão tratados na mesma medida, não havendo encargos a repartir ou compensar. Exemplo: planos econômicos nas décadas de 80/90. D. Anormal: é o dano que supera os pequenos constrangimentos, inconvenientes, dissabores e pequenos prejuízos de ordem patrimonial que a mera vivência em grupo acarreta. Exemplo: pneu de carro que fura em razão de um buraco na via pública. Não há como o Estado manter todas as vias impecáveis. Logo, não há direito à indenização, pois se trata de dano normal. Diferente é o que acontece na maioria das estradas do Brasil onde a negligência pode provocar acidentes gravíssimos que podem, eventualmente, gerar direito à indenização. A LINDB, em matéria administrativa, estabelece que a decisão do gestor deve ser avaliada pelo Poder Judiciário considerando as limitações e contexto no qual o administrador público está inserido. 3. RESPONSABILIDADE CIVIL E AS FUNÇÕES DO ESTADO A. Função Legislativa - A lei é o ato geral; abstrato; obrigatório e inovador editado pelo Estado. Como regra, o ato legislativo não é potencialmente causador de dano indenizável em razão de suas características. Sua generalidade e abstração não produz dano especial. Além disso, a lei não retroage para prejudicar o ato jurídico perfeito; a coisa julgada e o direito adquirido. Logo, se a lei não retroage, ele, regra geral, não prejudica direito, mas apenas interesses. • Excepcionalmente, porém, o ato legislativo pode ter o potencial de causar um dano indenizável: 1. Leis declaradas inconstitucionais - RE 153.464, RE 158962, RE 153.464 – Resp 571645 2. Leis de efeito concreto; 4 www.g7juridico.com.br 3. Omissões Legislativas – Mandado de Injunção 283 STF ATENÇÃO: todas as hipóteses acima são de casos em que há potencialidade. Logo, não é porque uma lei é inconstitucional que ela, necessariamente, causou um dano. B. Função Jurisdicional - Quando o Estado aplica a lei ao caso concreto para resolver conflitos sociais com força de definitividade, há ato judicial que, como regra, não gera dano indenizável. Em primeiro lugar, porque é possível recorrer. Em segundo lugar, porque a decisão do juiz não contraria direito, mas apenas interesses, não havendo, portanto, dano jurídico. • Excepcionalmente, quando há previsão normativa de responsabilidade do Estado por dano decorrente de decisão judicial, há dever de indenizar: 1. Erro judiciário 2. Prisão além do prazo fixado na sentença 3. Demora na prestação jurisdicional RE nº 553.637/SP-ED RE nº 429.518/SC-AgR RE n 219.117/PR RE nº 429.518 /SC C. Função Administrativa - Com as demais funções não produzem dano, como regra, o principal foco de responsabilidade estatal está no exercício da função administrativa. 5 www.g7juridico.com.br 4. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO ADMINISTRATIVA - Do século V ao século XV, na Idade Média, não havia a figura do estado, mas sim monarquias feudais descentralizadas. - Do século XV ao XVII, na Idade Moderna, forma-se o Estado Nacional tal como conhecemos (povo- território-poder), com a diferença de que a figura do Estado se desenvolve em torno da figura do rei que exerce seu poder de modo absoluto. - No século XVIII, o movimento iluminista erige uma nova ordem política e jurídica que nasce sobre os escombros do absolutismo: o Estado de Direito, cuja principal característica é o império das leis (= princípio da legalidade). Como a lei vale para todos, inclusive para o Estado, este passa a ser sujeito de direitos e obrigações. - Em 1806, surge o Código Civil dos franceses, que era a maior obra jurídica desde a idade antiga, isto é, desde o Império Romano. Os franceses se orgulhavam do seu Código Civil, de modo que ninguém conseguia pensar o Direito fora dos limites da visão civilista, fato este que tem consequências determinantes para os demais ramos do Direito. - No final do século XIX, no ano de 1873, surge o “caso Blanco,” no qual Agnes Blanco atravessava uma rua francesa até que uma carroça pertencente ao Estado a atropelou. O pai de Agnes ajuíza uma ação e o judiciário da época reconhece que se o Estado atua segundo um regime jurídico de direito público, a responsabilidade do Estado deveser tratada conforme as normas e a lógica do Direito Público. Os princípios e regras utilizados no caso são ligados ao que originaria o Direito Administrativo como disciplina autônoma em momento posterior. A. Teoria da Irresponsabilidade Teoria do Direito Divino dos Reis: o rei, que corporifica o Estado, não erra. Logo, não pode ser responsabilizado. 6 www.g7juridico.com.br Teoria do Contrato Social: soberania significa sujeição sem qualquer compensação. B. Teoria Civilista - O século XIX marca o fim da irresponsabilidade. Todavia, o fundamento da responsabilidade do Estado será baseado nos termos da lei civil que é o que se tinha até então. 1º. Teoria dos atos de império e atos de gestão: de acordo com essa teoria, os atos de império não seriam suscetíveis de responsabilização estatal/reparação. Por outro lado, os atos de gestão gerariam responsabilização do Estado, mas apenas se tais atos fossem ilícitos (= responsabilidade subjetiva). Logo, era muito difícil da vítima ser indenizada, pois ela tinha que provar (i) dano; (ii) ato de gestão e (iii) caráter ilícito do ato. LEMBRE-SE: os atos de império são os atos regidos pelo Direito Público; é o que hoje chamamos de ato administrativo. Por outro lado, os atos de gestão são os atos de Direito Privado praticados pelo Estado. 2º. Teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva: a teoria dos atos de império mais atrapalhava do que ajudava, já que criava problemas de ordem prática. Por isso, a distinção entre atos de gestão e de império foi abandonada, passando a se aplicar o Código Civil pura e simplesmente. C. Teoria Publicista - Tem o “caso Blanco” como marco histórico. O Conselho de Estado Frances aplicou princípios e regras de Direito Público para julgar o Estado e imputar a ele responsabilidade civil. 1º. Teoria da culpa administrativa ou culpa do serviço: o Estado responde quando o serviço público não funcionar; quando ele funcionar mal, ou ainda, quando ele funcionar tardiamente, causando dano a terceiro. A responsabilidade é subjetiva, exigindo a comprovação do ato ilícito. A ilicitude está no fato do serviço público não funcionar nos moldes determinados na lei. 7 www.g7juridico.com.br 2º. Teoria da responsabilidade objetiva ou teoria do risco: consiste na obrigação do Estado de reparar um dano decorrente de atos lícitos (condutas legais) ou ilícitos (condutas ilegais). A responsabilidade, portanto, é objetiva, pois não importa se a conduta é legal ou não, mas sim se tal conduta causou o dano. Basta a produção do dano para que o Estado seja responsável. ▪ Teoria do risco administrativo: admite-se causa excludente de responsabilidade (ex.: caso fortuito ou força maior). ▪ Teoria do risco integral: não admite causa excludente de responsabilidade, sendo o dano o único requisito para a responsabilidade. Assim, se a norma estabelece que basta a vítima provar o dano, o risco é integral. Omitindo-se a norma, é necessário provar o comportamento do Estado. OBS: Evolução Histórica no Brasil 1º. Constituição de 1824 e 1891- Não contemplavam a matéria, traziam apenas a responsabilidade do servidor em decorrência da prática de ato ilícito. Nesse período, contudo, existiam leis ordinárias prevendo a responsabilidade do Estado, acolhida pela jurisprudência da época, como sendo solidária com a do servidor. 2º. Código Civil de 1916 – Responsabilidade subjetiva das Pessoas Jurídicas de Direito Público. 3º. Constituição de 1934 e 1937 – Responsabilidade solidária entre o Estado e o servidor. 4º. Constituição de 1946 – Responsabilidade objetiva das Pessoas Jurídicas de Direito Público e direito de regresso em face do servidor na hipótese de culpa. 5º. Constituição de 1967 e 1969 – Responsabilidade objetiva das Pessoas Jurídicas de Direito Público e direito de regresso em face do servidor na hipótese de culpa ou dolo. 8 www.g7juridico.com.br 5º. Constituição de 1988 – Responsabilidade objetiva das Pessoas Jurídicas de Direito Público e das Pessoas Jurídicas de Direito Privado Prestadoras de Serviços Públicos e direito de regresso em face do causador do dano na hipótese de dolo ou culpa. 6º. Código Civil de 2002 – Responsabilidade objetiva das Pessoas Jurídicas de Direito Público e das Pessoas Jurídicas de Direito Privado Prestadoras de Serviços Públicos e direito de regresso em face do causador do dano na hipótese de dolo ou culpa. OBS: Hipóteses de Risco Integral no Direito Positivo - No Brasil, a responsabilidade do Estado é fundada na Teoria do Risco Administrativo, sendo, portanto, objetiva. Todavia, existem casos potenciais no ordenamento nos quais a responsabilidade será baseada no risco integral. Tais são as hipóteses em que a norma estabelece a ocorrência do dano como único requisito para a caracterização da responsabilidade. 1º. CF, art. 21, inciso IXXIII, “d” – Dano Nuclear Art. 21. Compete a União: XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) 2º. Lei 6.194/1976 – DPVAT 3º. Atentado terrorista a bordo de aeronave (Lei 10.744/2003) – Dispõe sobre a assunção, pela União, de responsabilidades civis perante terceiros no caso de atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte aéreo público, excluídas as empresas de táxi aéreo. 4º. Lei 12.663/2012 – Art. 23. A União assumirá os efeitos da responsabilidade civil perante a FIFA, seus representantes legais, empregados ou consultores por todo e qualquer dano resultante ou que tenha surgido em função de qualquer incidente ou acidente de segurança relacionado aos Eventos, exceto se e na medida em que a FIFA ou a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano. OBS: ADI 4976/DF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc49.htm#art1 9 www.g7juridico.com.br - Embora tenha sido objeto de controle de constitucionalidade, a Lei 12.663/2012 foi considerada constitucional. Para o STF, o Art. 37, VI da Constituição, que consagra a responsabilidade objetiva do Estado, traz um núcleo mínimo garantidor do cidadão, o que significa que leis ordinárias podem ampliar a responsabilidade do Estado (nunca diminuir!). Portanto, a Lei 12.663, que ampliou a responsabilidade da União em alguns casos com fundamento no risco integral, é constitucional. 5º: Dano ambiental (REsp 1.374.284) 5. SUJEITOS À NORMA CONTIDA NO ART. 37 §6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art. 37, § 6º, CF. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. - A Constituição Federal não prevê responsabilidade objetiva para pessoas físicas, mas apenas para as pessoas jurídicas. - O Art. 37, §6º da CF prevê dois sujeitos que respondem objetivamente. A. Pessoas JURÍDICAS de direito público - A responsabilidade jurídica objetiva é INCONDICIONADA. Qualquer comportamento pode dar azo a responsabilidade (prestação de serviço público, execução de obra pública, exercício do poder de polícia, etc...). B. Pessoas JURÍDICAS de direito privado prestadoras de serviços públicos - A responsabilidade jurídica é CONDICIONADA a execução de serviços públicos. 10 www.g7juridico.com.brExemplo¹: sociedades de economia mista; empresas publicas e subsidiárias exploradoras de atividade econômica NÃO respondem objetivamente nos termos do Art. 37, §6º da CF. Exemplo²: empresa contratada para executar obra pública. Como a obra pública não é serviço público, a empresa NÃO responderá objetivamente, uma vez que não está submetida ao Art. 37, §6º, CF. STF: A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. RE 591874 (repercussão geral) OBS.: Serviço Governamental = Exploração direta de atividade econômica feita pelo Estado OBS.: Lei 8987/1995 Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. OBS: Responsabilidade dos notários e oficiais de registro - O notário/tabelião é um particular em colaboração, isto é, pessoa física qualificada como agente público. Ele exerce função publica por delegação, nos termos da Constituição, após aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos. Lei 8935/1994, alterada pela Lei 13.286/2016 Art. 22. Os notários e oficiais de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros, por culpa ou dolo, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8935.htm 11 www.g7juridico.com.br pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso. - Nos termos da lei, os tabeliães, oficiais e registradores responderão subjetivamente pelos danos que causarem a terceiros. O STF, porém, entende em sentido contrário. 6. SITUAÇÕES QUE ENSEJAM A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO A. Condutas Comissivas = AÇÃO (Responsabilidade Objetiva) - O Estado age e a ação do Estado produz um dano. Se na ação a responsabilidade é objetiva, é indiferente se a conduta é legal ou ilegal. STF: Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. RE 724347 (repercussão geral) STJ: A Administração Pública pode responder civilmente pelos danos causados por seus agentes, ainda que estes estejam amparados por causa excludente de ilicitude penal. STJ: A existência de lei específica que rege a atividade militar (Lei n. 6.880/1980) não isenta a responsabilidade do Estado pelos danos morais causados em decorrência de acidente sofrido durante as atividades militares. B. Condutas Omissivas = OMISSÃO (Responsabilidade Subjetiva) 12 www.g7juridico.com.br - O Estado não faz e o não fazer do Estado gera um dano. 1º. Fato Natural cujo dano o Estado não evitou, embora devesse evitar. 2º. Comportamento material de terceiros cuja atuação lesiva não foi impedida pelo Estado, embora pudesse e devesse faze-lo. CUIDADO: Há na doutrina e na jurisprudência entendimentos que mesmo na omissão a responsabilidade do Estado é OBJETIVA (Hely Lopes e inclusive decisões recentes do STF): STF. 2ª Turma. ARE 897890 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 22/09/2015. (...) A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto por atos comissivos quanto por atos omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público. (...) STF. 2ª Turma. RE 677283 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17/04/2012. - Assim, o Estado responde de forma objetiva pelas suas omissões, desde que ele tivesse obrigação legal específica de agir para impedir que o resultado danoso ocorresse. A isso se chama de "omissão específica" do Estado. (STF. Plenário. RE 677139 AgR-EDv-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 22/10/2015). - Dessa forma, para que haja responsabilidade civil no caso de omissão, deverá haver uma omissão específica do Poder Público STJ: A responsabilidade civil do Estado por condutas omissivas é subjetiva, devendo ser comprovados a negligência na atuação estatal, o dano e o nexo de causalidade. 13 www.g7juridico.com.br STJ: Há responsabilidade civil do Estado nas hipóteses em que a omissão de seu dever de fiscalizar for determinante para a concretização ou o agravamento de danos ambientais. STJ: Em se tratando de responsabilidade civil do Estado por rompimento de barragem, é possível a comprovação de prejuízos de ordem material por prova exclusivamente testemunhal, diante da impossibilidade de produção ou utilização de outro meio probatório. STJ: Não há nexo de causalidade entre o prejuízo sofrido por investidores em decorrência de quebra de instituição financeira e a suposta ausência ou falha na fiscalização realizada pelo Banco Central no mercado de capitais. STJ: O Estado não responde civilmente por atos ilícitos praticados por foragidos do sistema penitenciário, salvo quando os danos decorrem direta ou imediatamente do ato de fuga. C. Situações de Risco Criadas pelo Estado (Responsabilidade Objetiva) - O dano é resultado não de uma ação/omissão do Estado, mas sim de uma situação de risco produzida pelo Estado, sem a qual o dano nunca teria acontecido. Sempre que o Estado assume a guarda de pessoas ou coisas perigosas, ele assume o risco e deve arcar com a sua eventual concretização na forma de dano. Exemplos (coisas): energia nuclear; armas guardadas pelo exército; animais selvagens/perigosos, etc... Exemplos (pessoas): menores na fundação casa (estabelecimento socioeducativo), presos nos presídios, loucos no hospício, etc... Celso Antônio Bandeira de Mello: há casos em que o Estado responde, mesmo que não se trate de guarda de coisa ou pessoa perigosa. Podemos citar nesse sentido os acidentes decorrentes de problemas no sistema de tráfego urbano (ex.: o sinal verde abre para duas pessoas que conduzem seus veículos em sentidos opostos, ocorrendo uma colisão frontal). 14 www.g7juridico.com.br ATENÇÃO: só faz sentido distinguir ação (responsabilidade objetiva); omissão (responsabilidade subjetiva [STJ] ou objetiva [STF]) e danos decorrentes do risco (responsabilidade objetiva), se adotamos o entendimento de que existem consequências jurídicas distintas. STF: Em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no art. 5°, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estado é responsável pela morte de detento. - RE 724347 (repercussão geral). STF: Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento. RE 580252/MS (repercussão geral) STJ: É objetiva a responsabilidade civil do Estado pelas lesões sofridas por vítima baleada em razão de tiroteio ocorrido entre policiais e assaltantes. STJ: O Estadopossui responsabilidade objetiva nos casos de morte de custodiado em unidade prisional. STJ: O Estado responde objetivamente pelo suicídio de preso ocorrido no interior de estabelecimento prisional. ATENÇÃO: não basta a morte, lesão ou fuga do preso (dano) para que haja direito à indenização, pois se assim fosse haveria risco integral, o que não é o caso pois não há previsão normativa nesse sentido. Logo, o risco é administrativo, podendo o Estado provar causa excludente e se isentar da responsabilidade. 7. OBRA PÚBLICA 15 www.g7juridico.com.br A. Conceito: obra é toda construção, total ou parcial, reforma; ampliação ou melhoramento. - Obra não é serviço público. Serviço público é toda atividade administrativa assim definida pelo ordenamento jurídico, prestada pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, voltada a satisfazer necessidades públicas ou oferecer vantagem; comodidade ou utilidade a coletividade, segundo normas de direito público ou predominantemente de direito público. Lei 8666/1993, Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se: I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta. B. O dano decorre da obra - Se a obra gera desvalorização, o Estado deve reparar o dano de quem sofreu com isso com base no chamado princípio da repartição de encargos sociais. Ar. 37, § 6º da CF. RE 113587 C. O dano decorre da execução da obra - É o executor da obra quem responde pelo dano dela decorrente. Se o executor for Pessoa Jurídica de Direito Público, a responsabilidade é objetiva, nos termos da Constituição. Por outro lado, em se tratando de Pessoa Jurídica de Direito Privado, a responsabilidade é subjetiva (Art. 70, Lei 8666). Exemplo: no momento da execução da obra, um tijolo cai na cabeça de alguém. Lei 8666/1993 Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na 16 www.g7juridico.com.br execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado. 8. A PARTICIPAÇÃO DA VÍTIMA A. Culpa Exclusiva da vítima Exemplo (surfista de trem): pessoa que sobe em cima do trem em movimento e cai. STJ: A despeito de situações fáticas variadas no tocante ao descumprimento do dever de segurança e vigilância contínua das vias férreas, a responsabilização da concessionária é uma constante, passível de ser elidida tão somente quando cabalmente comprovada a culpa exclusiva da vítima. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 - Tema 517) B. Culpa Concorrente - O comportamento da vítima é uma das causas que, somada ao comportamento do Estado, produz o dano. O Estado responderá pelo dano normalmente, mas poderá haver atenuação proporcional no valor da indenização. Exemplo: desacato a autoridade seguido de agressão por parte de policial militar. STJ: No caso de atropelamento de pedestre em via férrea, configura-se a concorrência de causas, impondo a redução da indenização por dano moral pela metade, quando: (i) a concessionária do transporte ferroviário descumpre o dever de cercar e fiscalizar os limites da linha férrea, mormente em locais urbanos e populosos, adotando conduta negligente no tocante às necessárias práticas de cuidado e vigilância tendentes a evitar a ocorrência de sinistros; e (ii) a vítima adota conduta imprudente, atravessando a via férrea em local inapropriado. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 - Tema 518) 9. A REPARAÇÃO DO DANO 17 www.g7juridico.com.br - A reparação do dano é feita com uma indenização capaz de recompor o patrimônio do lesado, bem como compensar os prejuízos advindos dos danos morais e estéticos. A. Formas de reparação do Dano 1º. Administrativa: também chamada de consensual, a reparação do dano administrativa é aquela que se faz por acordo entre causador do dano e vítima. O primeiro reconhece que causou o dano e a segunda aceita o valor proposto a título de indenização. Coloca-se fim a responsabilidade civil, podendo subsistir as demais, se houverem. LEMBRE-SE: Pessoas Jurídicas de Direito Público só podem fazer acordos se houverem previsão legal expressa (= reserva legal). 2º. Judicial: é aquela na qual o lesado ajuíza uma ação judicial contra o causador do dano, requerendo a reparação. B. Réu na Ação de Reparação de Danos 1ª POSIÇÃO: a ação só pode ser ajuizada em face da pessoa jurídica, em razão do Art. 37, §6 da Constituição que estabelece responsabilidade objetiva. Nesse sentido, ver: Helly Lopes Meireles. Tese da dupla garantia, tendo sido adotada há alguns anos em um precedente da 1ª Turma do STF (RE 327904, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 15/08/2006): o ajuizamento da ação em face somente da Pessoa Jurídica asseguraria uma dupla garantia. A primeira garantia seria a da vítima ser indenizada porque o Estado, mesmo atrasado, sempre paga. A segunda garantia é proteger o servidor público contra ações judiciais temerária. E, havendo comprovação posterior de dolo ou culpa pelo servidor em momento posterior, o Estado propõe ação regressiva contra este. Nesse sentido, ver: Helly Lopes Meirelles e jurisprudência do STF. 18 www.g7juridico.com.br - No mesmo sentido, mas sem mencionar o nome “dupla garantia”, existe outro precedente: RE 344133, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 09/09/2008; RE 720275/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 10/12/2012. 2ª POSIÇÃO: cabe a vítima escolher contra quem ela deseja ajuizar a ação, surgindo para ele o dever de provar dolo ou culpa na hipótese de optar por ajuizar em face do agente causador do dano. Quem pode o mais (= propor ação contra Pessoa Jurídica com base em responsabilidade objetiva), pode o menos (= propor ação em face do agente causador mediante comprovação de dolo/culpa). Nesse sentido, ver: Celso Antônio Bandeira de Mello (posição majoritária) e precedentes → 4ª Turma do STJ no REsp 1.325.862-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/9/2013 (Info 532). DOUTRINA MAJORITÁRIA OBS: No caso de dano causado por magistrado a ação só poderá ser ajuizada em face da pessoa jurídica – RE 228.977. OBS: Denunciação da Lide Código de Processo Civil: Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo. § 1o O direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida. - Nos termos da lei, quem tem direito de regresso contra o servidor, pode denunciar a lide ou optar por ajuizar ação autônoma em momento posterior. DOUTRINA: não é possível a denunciação da lide nas ações de responsabilidade civil contra o Estado, pois isso traria para a relação processual um debate acerca da existência de dolo/culpa à revelia da 19 www.g7juridico.com.br Constituição, cujo texto legal não parece desejar que isso aconteça. Nesse sentido, ver: Celso Antonio bandeira de Mello e outros. C. Prescrição - O prazo para a vítima propor ação de reparação é de 5 anos. 1º. Pessoas jurídicas de Direito Público: Decreto 20.910/1932 Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. 2º. Pessoas jurídicas de Direito Privado Prestadoras de Serviços Públicos: Lei 9.494/1997 Art. 1o-C. Prescreverá em cinco anoso direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. DOUTRINA: José dos Santos Carvalho Filho e outros, sustentam que após o Código Civil de 2002 ter entrado em vigor o prazo passou a ser de 3 anos. STJ: O prazo prescricional das ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública é quinquenal (Decreto n. 20.910/1932), tendo como termo a quo a data do ato ou fato do qual originou a lesão ao patrimônio material ou imaterial. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 - Tema 553) OBS: Lei 8.935/1994, alterada pela Lei 13.286/2016 Art. 22 Parágrafo único. Prescreve em três anos a pretensão de reparação civil, contado o prazo da data de lavratura do ato registral ou notarial. 20 www.g7juridico.com.br STJ: As ações indenizatórias decorrentes de violação a direitos fundamentais ocorridas durante o regime militar são imprescritíveis, não se aplicando o prazo quinquenal previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932. 10. O DIREITO DE REGRESSO - Direito de regresso é direito de ressarcimento, isto é, de pedir de volta do causador do dano aquilo que a Pessoa Jurídica pagou a vítima a título de indenização. A.Fundamento - O fundamento é a prática de ato ilícito. Logo, a responsabilidade do causador do dano sempre é subjetiva. B. Formas de exercício do Direito de Regresso 1º. Amigável OBS: Desconto em folha - Resp 1.116.855 2º. Judicial C. Prescrição STF. Plenário. RE 669069/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 3/2/2016 (repercussão geral) (Informativo nº 813). 21 www.g7juridico.com.br - É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 768.400/DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 03/11/2015 4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a prescrição contra a Fazenda Pública é quinquenal, mesmo em ações indenizatórias, uma vez que é regida pelo Decreto 20.910/32, norma especial que prevalece sobre lei geral. (...) 5. O STJ tem entendimento jurisprudencial no sentido de que o prazo prescricional da Fazenda Pública deve ser o mesmo prazo previsto no Decreto 20.910/32, em razão do princípio da isonomia. OBS: Ação de improbidade administrativa: - São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. → RE 852475/2018
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