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Livro Eletrônico Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 2 AULA CRIMES DESCRITOS NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Sumário 1 - Dos crimes descritos no ECA.....................................................................................................03 2 - Lista de Questões sem comentários............................................................................................44 3 - Lista de Questões com comentários...........................................................................................47 4 - Resumo.................................................................................................................................52 5 - Gabarito................................................................................................................................55 Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 3 1 – Crimes definidos no Estatuto da Criança e do Adolescente A extensa lei nº 8069/90 (também conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente) também se dedicou a incriminar condutas criminosas praticadas em desfavor de criança e de adolescente. Esse assunto foi tratado no Título VII (Dos crimes e das infrações administrativas) com os arts. 225 a 244-B do ECA. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Inicialmente, repare que esse artigo reforça o princípio da especialidade, ou seja, aplica-se o Estatuto da Criança e do Adolescente quando o delito for praticado em face da criança e do adolescente e tiver previsão na Lei 8069/90. O elemento especializante é justamente a vítima do delito (criança e adolescente1). Exemplo: É crime de abuso de autoridade se o agente atentar contra a liberdade de locomoção de alguém (art. 3º, “a”, da Lei 4898/65).Todavia, se a vítima for criança ou adolescente, o crime será do 230 do ECA (Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente. Pena: detenção de 6 meses a 2 anos). Insta ainda destacar que os crimes previstos no ECA podem ser comissivos (Ex: 230 do ECA: Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente) ou omissivos (Ex: art. 229 do ECA: Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de 1 Art. 2º da Lei nº 8069/90: Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Art. 225 da Lei nº 8069/90. Este Capítulo dispõe sobre crimes praticados contra a criança e o adolescente, por ação ou omissão, sem prejuízo do disposto na legislação penal. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 4 estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta Lei). E se o crime não tiver previsão no ECA? Nessa situação aplica-se o Código Penal, conforme ressalva expressamente feita contida no art. 225 do Estatuto da Criança e do Adolescente, em sua parte final. Em resumo, se determinado fato não tiver previsão no ECA, aplica-se as regras da legislação penal, conforme previsto no art. 12 do CP. Exemplo: O ECA não tratou do tema prescrição nas medidas socioeducativas. Assim, terá incidência as regras prescricionais previstas no Código Penal, conforme entendimento consagrado na súmula 338 do STJ: Como se vê, o artigo em questão determina a aplicação subsidiária do Código Penal e do Código de Processo Penal aos crimes preconizados no Estatuto da Criança e do Adolescente. Súmula 338 do STJ: A prescrição penal é aplicável nas suas medidas socioeducativas. Art. 226 da Lei nº 8069/90. Aplicam-se aos crimes definidos nesta Lei as normas da Parte Geral do Código Penal e, quanto ao processo, as pertinentes ao Código de Processo Penal. Art. 227 da Lei nº 8069/90. Os crimes definidos nesta Lei são de ação pública incondicionada. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 5 Segundo artigo 227 da Lei nº 8069/90, a ação penal nos crimes definidos no Estatuto da Criança e do Adolescente é sempre pública e incondicionada. Vale dizer, a legitimidade para intentar a ação penal é do Ministério Público e independente de qualquer condicionante. Chamo ainda a atenção de vocês para ressaltar que esse dispositivo legal era desnecessário, porquanto na ausência de qualquer previsão expressa em lei aplica-se a regra geral do art. 100 do Código Penal, ou seja, a ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. DOS CRIMES EM ESPÉCIE Sujeito ativo: Cuida-se de crime próprio, pois o tipo penal exige uma qualidade especial do sujeito ativo, qual seja, ser encarregado de serviço ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde da gestante, com o dever de cumprir as obrigações descritas no art. 10 do ECA2. 2 Art. 10 da Lei nº 8068/90: Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a: I - manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos; Art. 228 da Lei nº 8069/90: Deixar o encarregado de serviço ou o dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de manter registro das atividades desenvolvidas, na forma e prazo referidos no art. 10 desta Lei, bem como de fornecer à parturiente ou a seu responsável, por ocasião da alta médica, declaração de nascimento, onde constem as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Se o crime é culposo: Pena - detenção de dois a seis meses, ou multa. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 6 Sujeito passivo: É a criança. Elemento objetivo: Deixar de cumprir com as obrigações estabelecidas no art. 10 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Cuida-se de um crime omissivo próprio (a omissão consta no tipo penal). Assim, o crime consuma-se com a simples omissão do agente. Elemento subjetivo: O tipo penal contempla as modalidades dolosa e culposa. A pena será de 2 a 6 meses, ou multa, se o delito for culposo. Pena: Detenção, de 6 a 2 anos (crime doloso). É compatível com os institutos despenalizadores da transação penal e da suspensão condicional do processo. II - identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente; III - proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais; IV - fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato;V - manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe. VI - acompanhar a prática do processo de amamentação, prestando orientações quanto à técnica adequada, enquanto a mãe permanecer na unidade hospitalar, utilizando o corpo técnico já existente. (Incluído pela Lei nº 13.436, de 2017) (Vigência) Art. 229 da Lei nº 8069/90: Art. 229. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta Lei: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Se o crime é culposo: Pena - detenção de dois a seis meses, ou multa. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 7 Sujeito ativo: Cuida-se de crime próprio, pois o tipo penal exige uma qualidade especial do sujeito ativo, qual seja, ser médico, enfermeiro ou dirigente de atenção à saúde de gestante, com o dever de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto ou o dever de proceder aos exames descritos no art. 10 do ECA3. Sujeito passivo: É a parturiente e a criança. Elemento objetivo: Deixar de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto ou o dever de proceder aos exames descritos no art. 10 do ECA. Cuida-se de um crime omissivo próprio (a omissão consta no tipo penal). Assim, o crime consuma-se com a simples omissão do agente. A mens legis é evitar a troca de recém-nascidos. Elemento subjetivo: O tipo penal contempla as modalidades dolosa e culposa. A pena será de 2 a 6 meses, ou multa, se o delito for culposo. Pena: Detenção, de 6 a 2 anos (crime doloso). É compatível com os institutos despenalizadores da transação penal e da suspensão condicional do processo. 3 Art. 10 da Lei nº 8068/90: Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a: I - manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos; II - identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente; III - proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais; IV - fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato; V - manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe. VI - acompanhar a prática do processo de amamentação, prestando orientações quanto à técnica adequada, enquanto a mãe permanecer na unidade hospitalar, utilizando o corpo técnico já existente. (Incluído pela Lei nº 13.436, de 2017) (Vigência) Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 8 Sujeito ativo: Cuida-se de crime comum, ou seja, pode ser cometido por qualquer pessoa. Sujeito passivo: É a criança e o adolescente. Elemento objetivo: Privar a liberdade é suprimir o direito de locomoção sem estar amparado em ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente ou em situação de apreensão em flagrante de ato infracional, tudo em conformidade com o art. 5º, LXI, da Constituição Federal4. No mesmo sentido é a redação do art. 106 do ECA: “nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Parágrafo único. O adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão, devendo ser informado acerca de seus direitos.” Resumindo, o adolescente somente pode ser privado da liberdade em 2 hipóteses: a) flagrante de ato infracional; b) ordem escrita da autoridade judiciária competente. A autoridade judiciária competente é o Juízo da Vara da Infância e Juventude. Como já falamos, o crime em estudo é especial em relação ao crime do art. 3º, ”a”, da Lei nº 4898/65), que preconiza ser abuso de autoridade qualquer atentado à liberdade de locomoção. Logo, se a vítima for criança ou adolescente, a conduta típica é aquela prevista no art. 230 do ECA. 4 Art. 5º, LXI, da CF: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.” Art. 230 da Lei nº 8069/90. Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 9 Elemento subjetivo: O tipo penal contempla apenas a modalidade dolosa. Pena: Detenção, de 6 a 2 anos. É compatível com os institutos despenalizadores da transação penal e da suspensão condicional do processo. Figura equiparada: Também é responsabilizado criminalmente quem procede à apreensão sem observância das formalidades legais. Nessa situação a privação da liberdade é lícita (em flagrante de ato infracional ou com ordem judicial da autoridade judicial competente), porém não há observância de outras regras legais (exemplos: arts. 107, 108 e 109 do ECA5). Essa figura típica é especial em relação ao crime de abuso de autoridade descrito no art. 4º, “a”, da Lei 4868/65 (constitui também abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder). 5 Art. 107 da Lei nº 8069/90. A apreensão de qualquer adolescente e o local onde se encontra recolhido serão incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada. Parágrafo único. Examinar-se-á, desde logo e sob pena de responsabilidade, a possibilidade de liberação imediata. Art. 108 da Lei nº 8069/90. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias. Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear- se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida. Art. 109 da Lei nº 8069/90. O adolescente civilmente identificado não será submetido a identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada. Art. 231 da Lei nº 8069/90. Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 10 Sujeito ativo: Cuida-se de crime próprio, pois o tipo penal exige uma qualidade especial do sujeito ativo, qual seja, ser a autoridade policial responsável pela apreensão da criança ou do adolescente.Sujeito passivo: É o adolescente e a criança. Elemento objetivo: Deixar de comunicar imediatamente à autoridade judiciária competente, à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada. Cuida-se de um crime omissivo próprio (a omissão consta no tipo penal). Assim, o crime consuma-se com a simples omissão do agente. A mens legis é garantir a observância dos direitos do menor infrator de comunicação imediata do ato infracional ao Juiz Natural e a alguém de sua família ou à pessoa por ele indicada, nos exatos termos do art. 107 do ECA (A apreensão de qualquer adolescente e o local onde se encontra recolhido serão incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada. Parágrafo único. Examinar-se-á, desde logo e sob pena de responsabilidade, a possibilidade de liberação imediata) e do art. 5º, LXII, da Constituição Federal (a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada). Questão: O Delegado de Polícia responde por esse delito se realizar apenas a comunicação à autoridade judiciária? A resposta é positiva, porquanto o tipo penal exige a dupla comunicação (o fato deve ser noticiado ao juiz e também a algum familiar do infrator ou pessoa por ele indicada) Esse delito consuma-se com a simples omissão do agente. O crime em estudo é especial em relação ao crime do art. 4º, ”c”, da Lei nº 4898/65), que preconiza ser abuso de autoridade deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa. Logo, se a vítima for criança ou adolescente, a conduta típica é aquela prevista no art. 231 do ECA. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 11 Elemento subjetivo: O tipo penal contempla apenas a modalidade dolosa. Pena: Detenção, de 6 a 2 anos. É compatível com os institutos despenalizadores da transação penal e da suspensão condicional do processo. Sujeito ativo: Cuida-se de crime próprio, pois o tipo penal exige uma qualidade especial do sujeito ativo, qual seja, o agente deve ter a autoridade, a guarda ou a vigilância sobre a criança ou o adolescente. Sujeito passivo: É o adolescente e a criança. Elemento objetivo: Submeter a vexame ou a constrangimento significa colocar a criança ou o adolescente em situação humilhante, de forma a ferir sua dignidade ou honra. Exemplo: Diretor de escola que expulsa o aluno da sala de aula em virtude de seus pais estar em débito com o colégio. Autoridade diz respeito às relações privadas (ex: relação entre tutor e tutelado; entre pais e filhos). Guarda quer dizer vigilância permanente. Vigilância significa proteger alguém. Esse delito consuma-se com a mera prática de qualquer ato que coloque a criança ou adolescente em situação de vexame ou constrangimento. É crime plurissubsistente, isto é, aquele em que a conduta pode ser fracionada em dois ou mais atos executórios. Logo, a tentativa é perfeitamente admissível. Art. 232 da Lei nº 8069/90. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 12 O crime em estudo é especial em relação ao crime do art. 4º, ”b”, da Lei nº 4898/65), que preconiza ser abuso de autoridade submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei. Logo, se a vítima for criança ou adolescente, a conduta típica é aquela prevista no art. 232 do ECA. Elemento subjetivo: O tipo penal contempla apenas a modalidade dolosa. Pena: Detenção, de 6 a 2 anos. É compatível com os institutos despenalizadores da transação penal e da suspensão condicional do processo. Sujeito ativo: Cuida-se de crime próprio, pois o tipo penal exige uma qualidade especial do sujeito ativo, qual seja, o agente deve ser magistrado do Juízo da Infância e da Juventude ou autoridade policial, porquanto o tipo penal exige que seja a autoridade competente para ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente. Sujeito passivo: É o adolescente e a criança. Elemento normativo do tipo: Corresponde a expressão “sem justa causa”, ou seja, quando não há motivo legal para não ordenar a imediata liberação da criança ou do adolescente ante a manifesta ilegalidade da apreensão. Art. 234 da Lei nº 8069/90. Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 13 Elemento objetivo: Deixar a autoridade competente de determinar a imediata liberação da criança ou adolescente diante de uma ilegal apreensão tão logo tome conhecimento. Cuida-se de um crime omissivo próprio (a omissão consta no tipo penal). Assim, o crime consuma-se com a simples omissão do agente. A mens legis é evitar que criança ou adolescente sejam apreendidos e mantidos diante de manifesta ilegalidade. O crime em estudo é especial em relação ao crime do art. 4º, ”d”, da Lei nº 4898/65), que preconiza ser abuso de autoridade deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada. Elemento subjetivo: O tipo penal contempla apenas a modalidade dolosa. Pena: Detenção, de 6 a 2 anos. É compatível com os institutos despenalizadores da transação penal e da suspensão condicional do processo. Sujeito ativo: Cuida-se de crime próprio, pois o tipo penal exige uma qualidade especial do sujeito ativo, qual seja, o agente deve ter a obrigação de cumprir prazo estabelecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Exemplos: Art. 108 do ECA: A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de 45 dias; Art. Art. 121, §2º, do ECA: A internação constitui medida privativa de liberdade, sujeita aos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. §2. A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses. Sujeito passivo: É o adolescente. Art. 235 da Lei nº 8069/90. Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nessa Lei em benefício de adolescente privado de liberdade: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 14 Elemento normativo do tipo: Corresponde a expressão “injustificadamente”, ou seja, quando não há razão plausível para o descumprimento do prazo descrito na Lei nº 8069/90. Elemento objetivo: Descumprir prazo fixado no Estatuto da Criança e do Adolescente em benefício de adolescente privado de liberdade. Cuida-se de um crime omissivo próprio (a omissão consta no tipo penal). Assim, o crime consuma-se com a simples omissão do agente. A mens legis é evitar que adolescente privado da liberdade não tenha um direito assegurado no prazo legal. Por ser um crime unissubsistente (a conduta não pode ser fracionada em vários atos executórios), não há que se falar em tentativa. Elemento subjetivo: O tipo penal contempla apenas a modalidade dolosa. Pena: Detenção, de 6 a 2 anos.É compatível com os institutos despenalizadores da transação penal e da suspensão condicional do processo. Sujeito ativo: Cuida-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo: É o Estado que tem um de seus agentes impedidos de exercer função descrita no ECA. Elemento objetivo: Impedir é obstar, não permitir a prática do ato. Embaraçar é criar dificuldade. É um tipo penal misto alternativo (crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado). Assim, se o agente praticar mais de uma Art. 236 da Lei nº 8069/90. Impedir ou embaraçar a ação de autoridade judiciária, membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público no exercício de função prevista nesta lei: Pena – detenção de seis meses a dois anos. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 15 conduta descrita no tipo penal, no mesmo contexto fático, em homenagem ao princípio da alternatividade, incorrerá num único delito. Elemento subjetivo: O tipo penal contempla apenas a modalidade dolosa. Pena: Detenção, de 6 a 2 anos. É compatível com os institutos despenalizadores da transação penal e da suspensão condicional do processo. Sujeito ativo: Cuida-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo: É o adolescente e a criança. Elemento objetivo: Subtrair é pegar, retirar, remover criança ou adolescente de quem tem a guarda mediante lei ou ordem judicial. Elemento subjetivo: O tipo penal contempla apenas a modalidade dolosa. Exige-se ainda o especial fim de agir, qual seja, de colocar essa criança ou adolescente em um lar substituto. O crime em estudo é especial em relação ao crime do art. 249 do Código Penal6. Em 6 Art. 239 do CP: Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial: Pena – detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime. Art. 237 da Lei nº 8069/90. Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto: Pena – reclusão de dois a seis anos, e multa. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 16 resumo, se o agente pratica sem o dolo específico de colocar essa criança ou adolescente em lar substituto o crime será do art. 237 do ECA. Caso não exista esse especial fim de agir, o crime será o do art. 249 do Código Penal. Pena: Reclusão, de 2 a 6 anos. É inadmissível a concessão de sursis processual (art. 89 da Lei nº 9099/95), pois a pena mínima é superior a 1 ano. Sujeito ativo: Cuida-se de crime próprio, pois o tipo penal exige uma qualidade especial do sujeito ativo, qual seja, o agente deve ser o pai, o tutor ou o guardião. Sujeito passivo: É o adolescente e a criança. Elemento objetivo: Prometer é assumir o compromisso de fazer algo no futuro. Efetivar a entrega é praticar de fato a entrega da criança ou adolescente. É um tipo penal misto alternativo (crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado). Assim, se o agente praticar mais de uma conduta descrita no tipo penal, no mesmo contexto fático, em homenagem ao princípio da alternatividade, incorrerá num único delito. A mens legis é impedir a indevida prática do tráfico de crianças, em que criança e adolescente são retirados de sua família biológica para viver em outro núcleo familiar. §1ºº O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda. §2º No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena. Art. 238 da Lei nº 8069/90. Promoter ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa: Pena – reclusão de um a quatro anos, e multa. Parágrafo único. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 17 O crime é efetuado mediante paga quando há o efetivo pagamento no instante da entrega do filho ou do pupilo. Já no crime praticado mediante recompensa há uma promessa de posterior pagamento após entrega da criança/adolescente. Elemento subjetivo: O tipo penal contempla apenas a modalidade dolosa. O crime em estudo é especial em relação ao crime do art. 245 do Código Penal7. Assim, incorrerá no crime do art. 238 do ECA se a “venda da criança/adolescente” ocorrer de forma definitiva. De outro lado, se essa entrega for desse menor for de caráter transitório (efêmero), o crime será do art. 245 do Código Penal (entrega de filho menor à pessoa inidônea). Pena: Reclusão, de 1 a 4 anos. É admissível a concessão de sursis processual (art. 89 da Lei nº 9099/95), pois a pena mínima não é superior a 1 ano. Figura equiparada. Também responderá com a mesma pena quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa. 7 Art. 245 do CP: Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. §1º A pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão, se o agente pratica delito para obter lucro, ou se o menor é enviado para o exterior. §2º Incorre, também, na pena do parágrafo anterior quem, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro. Art. 239 da Lei nº 8069/90. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro: Pena – reclusão de quatro a seis anos, e multa. Parágrafo único. Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena – reclusão, de seis a oito anos, além da pena correspondente à violência. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 18 Sujeito ativo: Cuida-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo: É o adolescente e a criança. Elemento objetivo: Promover significa encaminhar de fato o menor ao exterior, ou seja, conseguir transpor as fronteiras nacionais para inserir a criança ou adolescente em outro país. Auxiliar é prestar auxílio com a prática de algum ato material que coopere para o menor seja encaminhado ao exterior. É um tipo penal misto alternativo (crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado). Assim, se o agente praticar mais de uma conduta descrita no tipo penal, no mesmo contexto fático, em homenagem ao princípio da alternatividade, incorrerá num único delito. A mens legis é impedir a indevida prática de tráfico internacional de crianças. Elemento normativo: Corresponde a expressão “inobservância das formalidades legais”, ou seja, somente haverá o crime do art. 239 do ECA se o envio do menor não tiver amparo legal. OBS: O crime em estudo revogou tacitamente o art. 245, §2º, do Código Penal (incorre, também, na pena do parágrafo anterior que, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao enviode menor para o exterior, com o fito de obter lucro), pois cuida-se de lei posterior que regulou inteiramente a matéria tratada no CP. Elemento subjetivo: O tipo penal contempla apenas a modalidade dolosa. Exige-se ainda o especial fim de agir, qual seja, de visar a obtenção de lucro com a prática das condutas descritas no caput. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 19 Questão: Qual é o órgão jurisdicional competente para apreciar essa conduta criminosa? Esse crime deve ser processado e julgado na Justiça Federal, nos exatos termos do art. 109, V, da Constituição Federal. Esse, aliás, é o entendimento do STF: Habeas corpus. Tráfico internacional de crianças. Artigo 239 da Lei nº 8.069/90. Nulidade do processo. Reconhecimento pretendido. Alegada incompetência funcional do juiz estadual que declinou da competência para a Justiça Federal. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Supressão de instância configurada. Precedentes. Inexistência de flagrante ilegalidade ou teratologia que justifique a superação do apontado óbice processual. Hipótese de nulidade relativa, que não gerou prejuízo algum nem foi arguida em tempo oportuno, operando-se a preclusão. Questão, ademais, irrelevante e superada, diante da remessa do processo à Justiça Federal, competente para processar e julgar o delito (art. 109, V, Constituição Federal). Habeas corpus extinto. 1. Como o Superior Tribunal de Justiça não se pronunciou sobre a alegada nulidade do processo, sua apreciação, de forma originária, pelo Supremo Tribunal Federal, configura inadmissível supressão de instância. Com efeito, não pode esta Suprema Corte, em exame per saltum, analisar questão não apreciada pelas instâncias antecedentes. 2. A suposta incompetência funcional do juiz estadual que, despachando processo de outra vara, determinou sua redistribuição à Justiça Federal, constitui nulidade relativa, a qual não gerou prejuízo algum ao paciente nem foi arguida em tempo oportuno, tornando-se preclusa. Questão, ademais, irrelevante e superada, diante da remessa do processo à Justiça Federal, competente para processar e julgar o crime descrito no art. 239 do Estatuto da Criança e do Adolescente (art. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 20 109, V, Constituição Federal). Inexistência de flagrante ilegalidade ou teratologia que justifique a superação do óbice processual ao conhecimento da impetração. 3. Habeas corpus extinto. (HC 121472, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014) Pena: Reclusão, de 4 a 6 anos. É inadmissível a concessão de sursis processual (art. 89 da Lei nº 9099/95), pois a pena mínima é superior a 1 ano. Qualificadora. A pena será de 6 a 8 anos de reclusão, além da correspondente à violência, se existir emprego de violência, grave ameaça ou fraude. Art. 240 da Lei nº 8069/90. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008) Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008) § 1o Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008) § 2o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008) I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la; (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008) II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008) III – prevalecendo-se de relações de parentesco consangüíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 21 Sujeito ativo: Cuida-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo: É o adolescente e a criança. Elemento objetivo: O tipo penal contempla 6 condutas relacionadas à pedofilia (Produzir, Reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfico, envolvendo criança ou adolescente). É um tipo penal misto alternativo (crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado). Assim, se o agente praticar mais de uma conduta descrita no tipo penal, no mesmo contexto fático, em homenagem ao princípio da alternatividade, incorrerá num único delito. A mens legis é impedir pedofilia (desejo de um adulto de realizar atos sexuais com criança e adolescente). Para a caracterização desse delito o tipo penal não fez exigência de qualquer contato físico entre o adulto e a criança/adolescente. Questão: O que deve ser entendido como cena de sexo explícito ou pornográfica? A expressão cena de sexo explícito ou pornográfica compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais (art. 241-E do ECA). Elemento subjetivo: O tipo penal contempla apenas a modalidade dolosa. Pena: Reclusão, de 4 a 8 anos, e multa. É inadmissível a concessão de sursis processual (art. 89 da Lei nº 9099/95), pois a pena mínima é superior a 1 ano. Figura equiparada. A pena também será de 4 a 8 anos de reclusão, e multa, para quem agencia, facilita ou recruta, coage, ou de qualquer modo Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 22 intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. Causa de aumento. Incide a fração de 1/3 se o agente comete o crime nas 3 seguintes situações: a) no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la; b) prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. Relação doméstica é aquele que ocorre entre pessoas da mesma família ou entre empregados e patrões. Coabitação é a morada duradoura sob o mesmo teto. Hospitalidade é a recepção eventual (ex: receber uma visita para almoçar em casa); c) prevalecendo-se de relações de parentesco consangüíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento. Sujeito ativo: Cuida-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo: É o adolescente e a criança. Elemento objetivo: O tipo penal contempla 2 condutas relacionadas à pedofilia (Vender e expor à venda material com conteúdo de pedofilia). É um tipo penal misto alternativo (crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado). Assim, se o agente praticar mais de uma conduta descrita no tipo penal, no Art. 241 da Lei nº 8069/90: Vender, exporà venda, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008) Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 23 mesmo contexto fático, em homenagem ao princípio da alternatividade, incorrerá num único delito. A mens legis é impedir o indevido comércio de produtos com teor de pedofilia. A expressão cena de sexo explícito ou pornográfica compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais (art. 241-E do ECA). Questão: Qual é o órgão jurisdicional competente para julgar esse tipo de delito? Em regra, esse delito será processado e julgado pela Justiça Estadual. Contudo, se o fato ultrapassar as fronteiras do território nacional estaremos diante de um crime de competência da Justiça Federal, nos exatos termos do art. 109 da Constituição Federal. Exemplo: Quando a venda ou exposição à venda de fotografia, vídeo ou outro registro de material com conteúdo de pedofilia for praticada pela rede mundial de computadores. Esse é o entendimento do STF: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 241-A DA LEI 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). COMPETÊNCIA. DIVULGAÇÃO E PUBLICAÇÃO DE IMAGENS COM CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE. CONVENÇÃO SOBRE DIREITOS DA CRIANÇA. DELITO COMETIDO POR MEIO DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES (INTERNET). INTERNACIONALIDADE. ARTIGO 109, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. À luz do preconizado no art. 109, V, da CF, a competência para processamento e julgamento de crime será da Justiça Federal quando preenchidos 03 (três) requisitos essenciais e cumulativos, quais sejam, que: a) o fato esteja previsto como crime no Brasil e no estrangeiro; b) o Brasil seja Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 24 signatário de convenção ou tratado internacional por meio do qual assume o compromisso de reprimir criminalmente aquela espécie delitiva; e c) a conduta tenha ao menos se iniciado no Brasil e o resultado tenha ocorrido, ou devesse ter ocorrido no exterior, ou reciprocamente. 2. O Brasil pune a prática de divulgação e publicação de conteúdo pedófilo- pornográfico, conforme art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. Além de signatário da Convenção sobre Direitos da Criança, o Estado Brasileiro ratificou o respectivo Protocolo Facultativo. Em tais acordos internacionais se assentou a proteção à infância e se estabeleceu o compromisso de tipificação penal das condutas relacionadas à pornografia infantil. 4. Para fins de preenchimento do terceiro requisito, é necessário que, do exame entre a conduta praticada e o resultado produzido, ou que deveria ser produzido, se extraia o atributo de internacionalidade dessa relação. 5. Quando a publicação de material contendo pornografia infanto-juvenil ocorre na ambiência virtual de sítios de amplo e fácil acesso a qualquer sujeito, em qualquer parte do planeta, que esteja conectado à internet, a constatação da internacionalidade se infere não apenas do fato de que a postagem se opera em cenário propício ao livre acesso, como também que, ao fazê-lo, o agente comete o delito justamente com o objetivo de atingir o maior número possível de pessoas, inclusive assumindo o risco de que indivíduos localizados no estrangeiro sejam, igualmente, destinatários do material. A potencialidade do dano não se extrai somente do resultado efetivamente produzido, mas também daquele que poderia ocorrer, conforme própria previsão constitucional. 6. Basta à configuração da competência da Justiça Federal que o material pornográfico envolvendo crianças ou adolescentes tenha estado acessível por alguém no estrangeiro, ainda que não haja evidências de que esse acesso realmente ocorreu. 7. A extração da potencial internacionalidade do resultado advém do nível de abrangência próprio de sítios virtuais de amplo acesso, bem como da reconhecida dispersão mundial preconizada no art. 2º, I, da Lei 12.965/14, que instituiu o Marco Civil da Internet no Brasil. 8. Não se constata o caráter de internacionalidade, ainda que potencial, quando o panorama fático envolve apenas a comunicação eletrônica havida entre particulares em canal de comunicação fechado, tal como ocorre na troca de e- Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 25 mails ou conversas privadas entre pessoas situadas no Brasil. Evidenciado que o conteúdo permaneceu enclausurado entre os participantes da conversa virtual, bem como que os envolvidos se conectaram por meio de computadores instalados em território nacional, não há que se cogitar na internacionalidade do resultado. 9. Tese fixada: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990) quando praticados por meio da rede mundial de computadores”. 10. Recurso extraordinário desprovido. (RE 628624, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2015) Elemento subjetivo: O tipo penal contempla apenas a modalidade dolosa. Pena: Reclusão, de 4 a 8 anos, e multa. É inadmissível a concessão de sursis processual (art. 89 da Lei nº 9099/95), pois a pena mínima é superior a 1 ano. Art. 241-A da Lei nº 8069/90. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) § 1o Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) § 2o As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 26 Sujeito ativo: Cuida-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo: É o adolescente e a criança. Elemento objetivo: O tipo penal contempla 7 condutas relacionadas à pedofilia (Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio material com conteúdo de pedofilia). É um tipo penalmisto alternativo (crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado). Assim, se o agente praticar mais de uma conduta descrita no tipo penal, no mesmo contexto fático, em homenagem ao princípio da alternatividade, incorrerá num único delito. A mens legis é impedir a indevida circulação de produtos com teor de pedofilia. A circulação de material com conteúdo de pedofilia não se dá tão somente por vídeos, fotografias, mas sim por qualquer outro meio que contenha esse teor. A expressão cena de sexo explícito ou pornográfica compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais (art. 241-E do ECA). Questão: Qual é o órgão jurisdicional competente para julgar esse tipo de delito? Em regra, esse delito será processado e julgado pela Justiça Estadual. Contudo, se o fato ultrapassar as fronteiras do território nacional estaremos diante de um crime de competência da Justiça Federal, nos exatos termos do art. 109 da Constituição Federal. Exemplo: Quando a circulação de fotografia, vídeo ou outro registro de material com conteúdo de pedofilia for praticada pela rede mundial de computadores. Esse é o entendimento do STF: Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 27 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 241-A DA LEI 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). COMPETÊNCIA. DIVULGAÇÃO E PUBLICAÇÃO DE IMAGENS COM CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE. CONVENÇÃO SOBRE DIREITOS DA CRIANÇA. DELITO COMETIDO POR MEIO DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES (INTERNET). INTERNACIONALIDADE. ARTIGO 109, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. À luz do preconizado no art. 109, V, da CF, a competência para processamento e julgamento de crime será da Justiça Federal quando preenchidos 03 (três) requisitos essenciais e cumulativos, quais sejam, que: a) o fato esteja previsto como crime no Brasil e no estrangeiro; b) o Brasil seja signatário de convenção ou tratado internacional por meio do qual assume o compromisso de reprimir criminalmente aquela espécie delitiva; e c) a conduta tenha ao menos se iniciado no Brasil e o resultado tenha ocorrido, ou devesse ter ocorrido no exterior, ou reciprocamente. 2. O Brasil pune a prática de divulgação e publicação de conteúdo pedófilo- pornográfico, conforme art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. Além de signatário da Convenção sobre Direitos da Criança, o Estado Brasileiro ratificou o respectivo Protocolo Facultativo. Em tais acordos internacionais se assentou a proteção à infância e se estabeleceu o compromisso de tipificação penal das condutas relacionadas à pornografia infantil. 4. Para fins de preenchimento do terceiro requisito, é necessário que, do exame entre a conduta praticada e o resultado produzido, ou que deveria ser produzido, se extraia o atributo de internacionalidade dessa relação. 5. Quando a publicação de material contendo pornografia infanto-juvenil ocorre na ambiência virtual de sítios de amplo e fácil acesso a qualquer sujeito, em qualquer parte do planeta, que esteja conectado à internet, a constatação da internacionalidade se infere não apenas do fato de que a postagem se opera em cenário propício ao livre acesso, como também que, ao fazê-lo, o agente comete o delito justamente com o objetivo de atingir o maior número possível de Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 28 pessoas, inclusive assumindo o risco de que indivíduos localizados no estrangeiro sejam, igualmente, destinatários do material. A potencialidade do dano não se extrai somente do resultado efetivamente produzido, mas também daquele que poderia ocorrer, conforme própria previsão constitucional. 6. Basta à configuração da competência da Justiça Federal que o material pornográfico envolvendo crianças ou adolescentes tenha estado acessível por alguém no estrangeiro, ainda que não haja evidências de que esse acesso realmente ocorreu. 7. A extração da potencial internacionalidade do resultado advém do nível de abrangência próprio de sítios virtuais de amplo acesso, bem como da reconhecida dispersão mundial preconizada no art. 2º, I, da Lei 12.965/14, que instituiu o Marco Civil da Internet no Brasil. 8. Não se constata o caráter de internacionalidade, ainda que potencial, quando o panorama fático envolve apenas a comunicação eletrônica havida entre particulares em canal de comunicação fechado, tal como ocorre na troca de e- mails ou conversas privadas entre pessoas situadas no Brasil. Evidenciado que o conteúdo permaneceu enclausurado entre os participantes da conversa virtual, bem como que os envolvidos se conectaram por meio de computadores instalados em território nacional, não há que se cogitar na internacionalidade do resultado. 9. Tese fixada: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990) quando praticados por meio da rede mundial de computadores”. 10. Recurso extraordinário desprovido. (RE 628624, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2015) Por oportuno, vejamos um julgado do STJ que solucionou um conflito de competência entre a Justiça Estadual e a Justiça Federal acerca da divulgação de imagem pornográfica de adolescentes via whatsapp e em chat no facebook. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 29 CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL X JUSTIÇA ESTADUAL. INQUÉRITO POLICIAL. DIVULGAÇÃO DE IMAGEM PORNOGRÁFICA DE ADOLESCENTE VIA WHATSAPP E EM CHAT NO FACEBOOK. ART. 241-1 DA LEI 8.069/90. INEXISTÊNCIA DE EVIDÊNCIAS DE DIVULGAÇÃO DAS IMAGENS EM SÍTIOS VIRTUAIS DE AMPLO E FÁCIL ACESSO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. A Justiça Federal é competente, conforme disposição do inciso V do art. 109 da Constituição da República, quando se tratar de infrações previstas em tratados ou convenções internacionais, como é caso do racismo, previsto na Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, da qual o Brasil é signatário, assim como nos crimes de guarda de moeda falsa, de tráfico internacional de entorpecentes, de tráfico de mulheres, de envio ilegal e tráfico de menores, de tortura, de pornografia infantil e pedofilia e corrupção ativa e tráfico de influência nas transações comerciais internacionais. 2. Deliberando sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 628.624/MG, em sede de repercussão geral, assentou que a fixação da competência da Justiça Federal para o julgamento do delito do art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente (divulgação e publicação de conteúdo pedófilo-pornográfico) pressupõe a possibilidade de identificação do atributo da internacionalidade do resultado obtido ou que se pretendia obter. Por sua vez, a constatação da internacionalidade do delito demandaria apenas que a publicação do material pornográfico tivesse sido feita em "ambiência virtual de sítios de amplo e fácil acesso a qualquer sujeito, em qualquer parte do planeta, que esteja conectado à internet" e que "o material pornográficoenvolvendo crianças ou adolescentes tenha estado acessível por alguém no estrangeiro, ainda que não haja evidências de que esse acesso realmente ocorreu." (RE 628.624, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-062 DIVULG 05-04-2016 PUBLIC 06-04-2016) 3. Situação em que os indícios coletados até o momento revelam que as imagens da vítima foram trocadas por particulares via Whatsapp e por meio de chat na rede social Facebook. 4. Tanto no aplicativo WhatsApp quanto nos diálogos (chat) estabelecido na rede social Facebook, a comunicação se dá entre destinatários escolhidos pelo emissor da mensagem. Trata-se de troca de informação privada que não está acessível a qualquer pessoa. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 30 5. Diante de tal contexto, no caso concreto, não foi preenchido o requisito estabelecido pela Corte Suprema de que a postagem de conteúdo pedófilo- pornográfico tenha sido feita em cenário propício ao livre acesso. 6. A possibilidade de descoberta de outras provas e/ou evidências, no decorrer das investigações, levando a conclusões diferentes, demonstra não ser possível firmar peremptoriamente a competência definitiva para julgamento do presente inquérito policial. Isso não obstante, tendo em conta que a definição do Juízo competente em tais hipóteses se dá em razão dos indícios coletados até então, revela-se a competência do Juízo Estadual. 7. Conflito conhecido, para declarar a competência do Juízo de Direito da Vara Criminal e Execução Penal de São Sebastião do Paraíso/MG, o Suscitado. (CC 150.564/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/04/2017, DJe 02/05/2017) Elemento subjetivo: O tipo penal contempla apenas a modalidade dolosa. Pena: Reclusão, de 3 a 6 anos, e multa. É inadmissível a concessão de sursis processual (art. 89 da Lei nº 9099/95), pois a pena mínima é superior a 1 ano. Figuras equiparadas. A pena também será de 3 a 6 anos de reclusão, e multa, para: a) quem assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de pedofilia. Em resumo, cuida-se do armazenamento do material contendo pedofilia. É um crime permanente; b) quem assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de pedofilia. Em resumo, trata-se do garantidor do acesso ao material de pedofilia pela rede mundial de computadores. É um delito permanente. OBS: Essas condutas equiparadas são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de pedofilia. Cuida-se de uma condição objetiva de punibilidade, ou seja, apenas depois dessa notificação é que se pode deflagrar a persecução criminal. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 31 Sujeito ativo: Cuida-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo: É o adolescente e a criança. Elemento objetivo: O tipo penal contempla 3 condutas relacionadas à pedofilia (Adquirir, possuir e armazenar). Adquirir é obter o material com conteúdo de pedofilia. Possuir é ter a posse de material com conteúdo de pedofilia. Armazenar é guardar material com conteúdo de pedofilia. É um tipo Art. 241-B da Lei nº 8069/90. Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) § 1o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) § 2o Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) I – agente público no exercício de suas funções; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) § 3o As pessoas referidas no § 2o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 32 penal misto alternativo (crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado). Assim, se o agente praticar mais de uma conduta descrita no tipo penal, no mesmo contexto fático, em homenagem ao princípio da alternatividade, incorrerá num único delito. A mens legis é impedir a indevida manutenção de material com teor de pedofilia. Esse armazenamento de produto com teor de pedofilia pode se dar de maneira física ou virtual. A expressão cena de sexo explícito ou pornográfica compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais (art. 241-E do ECA). Questão: Qual é o órgão jurisdicional competente para julgar esse tipo de delito? Em regra, esse delito será processado e julgado pela Justiça Estadual. Contudo, se o fato ultrapassar as fronteiras do território nacional estaremos diante de um crime de competência da Justiça Federal, nos exatos termos do art. 109 da Constituição Federal. Vejamos um julgado do STJ que explicita bem esse assunto: PROCESSUAL PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME PREVISTO NO ART. 241, CAPUT, E § 1º, II, DA LEI 8.069/90 (NA REDAÇÃO ANTERIOR À DA LEI 11.829/2008). CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA, SUBSCRITA PELO BRASIL. INEXISTÊNCIA DE TRANSNACIONALIDADE DO CRIME DE CAPTAÇÃO E ARMAZENAMENTO, EM COMPUTADORES DE ESCOLAS MUNICIPAIS, DE VÍDEOS DE CONTEÚDO PORNOGRÁFICO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES, ADVINDOS DA REDE INTERNACIONAL DE COMPUTADORES (INTERNET). COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. I. O art. 109, V, da Constituição Federal estabelece que compete aos Juízes Federais processar e julgar "os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente". Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 33 II. Para fixar a competência da Justiça Federal, não basta o Brasil ser signatário de tratado ou convenção internacional que prevê o combate a atividades criminosas relacionadas a pedofilia, inclusive por meio da Internet. O crime há de se consumar com a publicaçãoou divulgação, ou quaisquer outras ações previstas no tipo penal do art. 241, caput e §§ 1º e 2º, da Lei 8.069/90, na rede mundial de computadores (Internet), de fotografias ou vídeos de pornografia infantil, dando o agente causa ao resultado da publicação, legalmente vedada, dentro e fora dos limites do território nacional. Precedentes do STF e do STJ. III. Na hipótese dos autos, e pelo que se apurou, até o presente momento, o material de conteúdo pornográfico, em análise no apuratório, não ultrapassou os limites dos estabelecimentos escolares, nem tampouco as fronteiras do Estado brasileiro. IV. Não obstante a origem do material em questão seja, em tese, advinda da Internet, a conduta que se pretende apurar consiste no download realizado, pelo investigado, e na armazenagem de vídeos, em computadores de escolas municipais - o que se amolda ao crime previsto no art. 241, § 1°, II, da Lei 8.069/90, cuja redação, vigente ao tempo dos fatos, é anterior a Lei 11.829/2008 -, inexistindo, por ora, como destacou o Ministério Público Federal, indícios de que o investigado tenha divulgado ou publicado o material pornográfico além das fronteiras nacionais. V. Assim, não estando evidenciada a transnacionalidade do delito - tendo em vista que a conduta do investigado, a ser apurada, restringe-se, até agora, à captação e ao armazenamento de vídeos, de conteúdo pornográfico, ou de cenas de sexo explícito, envolvendo crianças e adolescentes, nos computadores de duas escolas -, a competência, in casu, é da Justiça Estadual. VI. Conflito conhecido, para declarar a competência do Juízo de Direito da Vara de Crimes contra Criança e Adolescente da Comarca de Curitiba/PR , o suscitante. (CC 103.011/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 22/03/2013) Elemento subjetivo: O tipo penal contempla apenas a modalidade dolosa. Pena: Reclusão, de 1 a 4 anos, e multa. É admissível a concessão de sursis processual (art. 89 da Lei nº 9099/95), pois a pena mínima não é superior a 1 ano. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 34 Causa de diminuição da pena. A pena é reduzida de 1/3 a 2/3 se o material com conteúdo de pedofilia for de pequena quantidade. Considerando que a lei não estabeleceu o que seria material com conteúdo de pedofilia de pequena quantidade, restou ao magistrado decidir isso diante do caso concreto. Causa de exclusão da tipicidade. O fato é atípico, ou seja, não há crime se a posse ou armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C do ECA, quando a comunicação for feita em uma das seguintes situações: a) agente público no exercício de suas funções; b) membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos; c) representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. Todavia, essas pessoas têm o dever de manter sigilo sobre esse material ilícito de pedofilia, sob pena de cometer o art. 241-A do ECA se ocorrer circulação ou movimentação indevida desse material. Sujeito ativo: Cuida-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo: É o adolescente e a criança. Art. 241-C da Lei nº 8069/90: Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa (incluído pela Lei 11.829, de 2008). Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica, divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo (incluído pela Lei 11.829, de 2008). Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 35 Elemento objetivo: Simular é fingir, encenar, imitar. De fato, a criança ou o adolescente não participa de cena de sexo explícito ou pornográfica, porém o agente simula (imita) essa participação por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual. A expressão cena de sexo explícito ou pornográfica compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais (art. 241-E do ECA). Elemento subjetivo: O tipo penal contempla apenas a modalidade dolosa. Pena: Reclusão, de 1 a 3 anos, e multa. É admissível a concessão de sursis processual (art. 89 da Lei nº 9099/95), pois a pena mínima não é superior a 1 ano. Figura equiparada. A pena também será de reclusão de 1 a 3 anos, e multa para quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido com teor de pedofilia. Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 36 Sujeito ativo: Cuida-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo: É a criança. Repare que esse tipo penal não incluiu o adolescente como vítima. Elemento objetivo: Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação. São condutas ilícitas que representam meios empregados pelo agente para conseguir a prática de atos libidinosos com a criança. É um tipo penal misto alternativo (crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado). Assim, se o agente praticar mais de uma conduta descrita no tipo penal, no mesmo contexto fático, em homenagem ao princípio da alternatividade, incorrerá num único delito. A mens legis é incriminar quem seduz, atrai criança a fim de que com ele pratique ato libidinoso. Elemento subjetivo: O tipo penal contempla apenas a modalidade dolosa. Exige-se ainda o especial fim de agir, qual seja, o agente deve visar a prática de ato libidinoso com criança. Pena: Reclusão, de 1 a 3 anos, e multa. É admissível a concessão de sursis processual (art. 89 da Lei nº 9099/95), pois a pena mínima não é superior a 1 ano. Figura equiparada. A pena também será de reclusão de 1 a 3 anos, e multa para: a) quem facilitar ou induzir o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com elapraticar ato libidinoso; b) quem praticar as condutas de aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio, com o fim de induzi-la a exibir-se de forma pornográfica ou sexualmente explícita. Art. 242 da Lei nº 8069/90: Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente arma, munição ou explosivo: Pena - detenção de seis meses a dois anos, e multa. Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003) Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 37 OBS: Esse tipo penal representa a incriminação da violação ao previsto no art. 81, I, do ECA8. Sujeito ativo: Cuida-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo: É a criança ou o adolescente. Elemento objetivo: Vender significa trocar arma, munição ou explosivo por dinheiro ou algo de valor econômico. Fornecer é abastecer. Entregar é passar às mãos. É um tipo penal misto alternativo (crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado). Assim, se o agente praticar mais de uma conduta descrita no tipo penal, no mesmo contexto fático, em homenagem ao princípio da alternatividade, incorrerá num único delito. A mens legis é impedir que criança ou adolescente tenham acesso a arma, munição ou explosivo. Conflito aparente de norma com o crime descrito no art. 16, § único, do Estatuto do Desarmamento. Dispõe o art. 16, § único, da Lei 10826/03: Nas mesmas penas incorre quem: V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente. Inicialmente, vale destacar que o crime do Estatuto do Desarmamento, por ser posterior, derrogou o art. 242 do Estatuto da Criança e do Adolescente9, que continua aplicável a arma de outra natureza, que não seja de fogo. Exemplo: Armas brancas (espada, punhal, faca, martelo, etc.). (CESPE/Delegado de Polícia de Goiás/ 2017) Analise o item a seguir: Aquele que fornece a adolescente, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, ou munição de uso restrito ou proibido fica sujeito à sanção prevista no ECA, em decorrência do princípio da especialidade. Comentário: O item está errado. A questão é resolvida pela sucessão de leis no tempo. Na espécie, a lei posterior (lei 10826/03) derroga (revoga parcialmente) o artigo 242 do ECA (lei anterior) para obstar a aplicação desse último diploma legal quanto à arma for de fogo. 8 Art. 81 do ECA: É proibida a venda à criança ou ao adolescente de: I – armas, munições e explosivos. 9 Art. 242 do ECA: Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente arma, munição ou explosivo. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 38 Em resumo, o delito do art. 242 do ECA continua em vigor apenas para a hipótese de o agente vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente arma branca. Elemento subjetivo: O tipo penal contempla apenas a modalidade dolosa. Pena: Reclusão, de 3 a 6 anos. É inadmissível a concessão de sursis processual (art. 89 da Lei nº 9099/95), pois a pena mínima é superior a 1 ano. Sujeito ativo: Cuida-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo: É a criança ou o adolescente. Elemento objetivo: Vender significa trocar bebida alcoólica ou outros produtos que possam causar dependência física ou psíquica por dinheiro ou algo de valor econômico. Fornecer é abastecer. Servir é acolher o pedido. Ministrar é introduzir tal substância em organismo de outrem. Entregar é passar às mãos. É um tipo penal misto alternativo (crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado). Assim, se o agente praticar mais de uma conduta descrita no tipo penal, no mesmo contexto fático, em homenagem ao princípio da alternatividade, incorrerá num único delito. A mens legis é impedir que criança ou adolescente tenham acesso a bebidas alcoólicas ou outros produtos que possam causar dependência física ou psíquica. Conflito aparente de norma com o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11343/06): Se o objeto material for substância entorpecente descrita Art. 243 da Lei nº 8069/90: Vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica: (Redação dada pela Lei nº 13.106, de 2015) Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. (Redação dada pela Lei nº 13.106, de 2015) Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 39 na Portaria nº 344/98 da ANVISA, o crime será o de tráfico de drogas, nos termos do art. 33 da Lei de Drogas. OBS: Esse tipo penal revogou expressamente a contravenção penal de servir bebidas alcoólicas a menor de 18 anos (art. 63, I, da Lei de Contravenções Penais). Questão: Por qual delito responde o agente que forneceu bebida alcoólica a criança que ingeriu tal líquido e morreu? O agente responderá apenas pelo delito de homicídio (art. 121 do CP). Reparem que o crime em estudo adotou em seu preceito secundário o princípio da subsidiariedade expressa. Elemento subjetivo: O tipo penal contempla apenas a modalidade dolosa. Pena: Reclusão, de 2 a 4 anos. É inadmissível a concessão de sursis processual (art. 89 da Lei nº 9099/95), pois a pena mínima é superior a 1 ano. OBS: Esse tipo penal representa a incriminação da violação ao previsto no art. 81, IV, do ECA10. Sujeito ativo: Cuida-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa. 10 Art. 81 do ECA: É proibida a venda à criança ou ao adolescente de: IV – fogos de estampido e de artifício, exceto aqueles que pelo seu reduzido potencial sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida. Art. 244 da Lei nº 8069/90: Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou a adolescente fogos de estampido ou de artifício, exceto aqueles que, pelo seu reduzido potencial, sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida. Pena - detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal Especial p/ Magistratura Federal 2019 (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br Aula 40 Sujeito passivo: É a criança ou o adolescente. Elemento objetivo: Vender significa trocar fogos de estampido ou de artifício por dinheiro ou algo de valor econômico. Fornecer é abastecer. Entregar é passar às mãos. É um tipo penal misto alternativo (crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado). Assim, se o agente praticar mais de uma conduta descrita no tipo penal, no mesmo contexto fático, em homenagem ao princípio da alternatividade, incorrerá num único delito. A mens legis é impedir que criança ou adolescente tenham acesso a fogos de estampido ou de artifício (exemplos: foguetes, rojões, bombinhas, etc.). Não há que se falar nesse delito se o objeto material (fogos de estampido ou de artifício) for de reduzido potencial ofensivo, ou seja, se o objeto material for incapaz de provocar danos físicos
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