Agravo Regimental - impugnação específica - súmula 83

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EXCELENTÍSSIMO MINISTRO PRESIDENTE HUMBERTO MARTINS, DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PROCESSO:
RELATOR:
AGRAVANTE:
AGRAVADO:
..., já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem, por
meio dos advogados e estagiários do Núcleo de Prática Jurídica in fine assinados, com fulcro
no artigo 1.021 do CPC/2015 c/c 258 do Regimento Interno do STJ, interpor
AGRAVO REGIMENTAL
em face de decisão que não conheceu do Agravo em Recurso Especial, a fim de ensejar o
recebimento do presente recurso para que haja a retratação da decisão proferida, nos moldes
do artigo 258, §3º, do RISTJ ou subsidiariamente, que seja o presente recurso levado a
julgamento perante o Tribunal para apreciação pelo colegiado.
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COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PROCESSO:
RELATOR:
AGRAVANTE:
AGRAVADO:
I. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE
A. TEMPESTIVIDADE
É inequívoca a tempestividade do presente recurso, eis que a decisão que
não conheceu do Agravo no Recurso Especial foi publicada no dia 22/09/2020 (terça-feira).
Nos termos do art. 258 do RISTJ, sabe-se que o Agravo Regimental tem o
prazo para interposição de 5 dias a partir da intimação pessoal. A intimação eletrônica desta
parte ocorreu na data de 02/10/2020.
Portanto, o termo final para apresentação da presente manifestação recursal
se dá no dia 09/10/2020, restando tempestiva.
B. CABIMENTO DO RECURSO
Nos termos do art. 258 do RISTJ, a parte que se considerar prejudicada por
decisão do Presidente da Corte Especial, de Seção, de Turma ou do Relator, poderá requerer a
apresentação do feito em mesa para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se
pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
Assim, tendo em vista o não conhecimento do pleito do ora Agravante na
decisão proferida pelo Em. Ministro Presidente, o presente recurso é cabível para que haja um
novo pronunciamento da decisão em comento.
C. INTERESSE E DA LEGITIMIDADE
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O agravante tem interesse e legitimidade por ser réu no processo e se sentir
prejudicado pela aplicação errônea do devido diploma legal.
D. PREPARO
Em observância aos artigos 7º da Lei 11.636/2007 e 3º da Resolução
01/2011 do STJ, não é devido o recolhimento do preparo para interposição do presente
recurso.
II. SÍNTESE PROCESSUAL
Trata-se de ação penal ajuizada em desfavor do ora agravante, o qual foi
denunciado pelo Ministério Público pelos crimes de roubo e falsa identidade.
Recebida a denúncia, o réu foi devidamente citado e apresentou resposta à
acusação (e-STJ fls. 147-148). Após regular instrução, o Juiz de 1º grau julgou procedente a
denúncia ofertada pela acusação, condenando o réu à pena de 3 meses de detenção, 4 anos de
reclusão e ao pagamento de 10 dias-multa, em regime inicial fechado, como incurso nos
artigos 157, caput, e 307, ambos do Código Penal (e-STJ fls. 230-237).
Em sede de Apelação, o ora agravante pleiteou a reforma da decisão para
reconhecer a inadequação da sentença em relação ao regime inicial de pena aplicado que, em
razão do enunciado da Súmula 269 do STJ e art. 33 do Código Penal, deveria ser o regime
semiaberto (e-STJ fls. 261-266).
A 2ª Turma Criminal do TJDFT deu provimento em parte ao apelo da
defesa, de forma que manteve o regime inicial fechado com relação à pena do crime de roubo
e estipulou o regime inicial aberto para o cumprimento da pena de detenção, advindo do crime
de falsa identidade (e-STJ fls. 284-289).
Na parte em que não foi provida a pretensão do réu, foi interposto Recurso
Especial, o qual se indagou violação às Súmulas 269 e 440 do STJ, 718 e 719 do STF (e-STJ.
fls. 297-305). No entanto, em juízo de admissibilidade o Tribunal de origem negou
seguimento ao recurso sob o argumento de óbice instaurado pelas Súmulas 83, 269 e 440 do
STJ (e-STJ fls. 326-327).
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Em face da negativa, foi interposto Agravo em Recurso Especial (e-STJ fls.
331-337). Por conseguinte, o Eminente Relator não conheceu do Agravo em Recurso
Especial, por entender que as matérias não haviam sido impugnadas em sua totalidade,
especificamente ao impedimento promovido pela Súmula 83 do STJ (e-STJ fls. 347-348).
Data vênia, a referida decisão merece ser reformada, conforme será exposto
a seguir.
III. RAZÕES DO AGRAVO REGIMENTAL - IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA
SÚMULA 83
Por intermédio de decisão monocrática, o Eminente Ministro Presidente se
convenceu pelo não conhecimento do Agravo em Recurso Especial, haja vista a ausência de
impugnação específica ao óbice da Súmula 83 do STJ.
Tal razão não se subsiste, se observada as razões do recurso de Agravo em
REsp que impugna a Súmula 83 desta Egrégia Corte em um tópico específico para essa
matéria (e-STJ fls. 336). Nessa oportunidade, a parte agravante sustenta que não há que se
falar em incidência desse mesmo enunciado no caso. Explico. A Súmula 83/STJ afirma que
"não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se
firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Contudo, não deve ser aplicado na ocasião,
pois como já argumentado no Agravo em Recurso Especial, a orientação do Tribunal não é
uníssona no sentido do acórdão recorrido.
Buscou-se, em sede de REsp, a interferência da Súmula 269 do STJ na
aplicação do regime inicial a ser cumprido, tendo em vista as circunstâncias judiciais
favoráveis ao réu, de forma que mesmo a reincidência não é impeditivo para recair regime
mais brando. Sob o mesmo égide está o art. 33, § 2º do Código Penal, que viabiliza a
imposição de regime semiaberto aos condenados reincidentes com pena igual ou inferior a 4
anos. Entretanto, o Juízo de 1º grau e o Tribunal a quo entenderam de forma diversa,
considerando a gravidade abstrata do delito para aplicação de regime mais severo, sem
motivação idônea.
Não obstante, foi sustentado pelas instâncias inferiores que a jurisprudência
do STJ é firme no sentido de que não se admite regime semiaberto aos réus reincidentes e, por
isso, a recusa do RESP e ARESP, respectivamente. Inequívoca ilegalidade, em razão dessa
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Egrégia Corte ostentar Súmula que aduz o contrário, permitindo o regime inicial semiaberto
mesmo diante da reincidência, se consideradas as circunstâncias judiciais favoráveis. Além de
jurisprudências que corroboram com a Súmula 269/STJ, como se vê:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA E AMEAÇA.
PENA-BASE NO MÍNIMO. REPRIMENDA INFERIOR A 4 ANOS.
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REGIME SEMIABERTO. SÚMULA 269
STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Quando nenhum fundamento novo, distinto dos arrazoados do habeas
corpus, é deduzido no agravo regimental, não há falar na modificação da
decisão agravada, proferida em conformidade com a jurisprudência desta
Corte Superior e com a legislação processual vigente.
2. A orientação do Superior Tribunal de Justiça, inclusive sumulada
(enunciado n. 269 da Súmula desta Corte), é firme em assinalar que o
réu reincidente, que ostente circunstâncias judiciais favoráveis,
condenado à pena igual ou inferior a quatro anos, poderá iniciar a
satisfação da reprimenda em regime semiaberto.
3. In casu, a reincidência específica do sentenciado autoriza o início do
cumprimento da sanção no regime intermediário, conquanto a privação de
liberdade imposta em concreto seja menor de quatro anos e ainda que a
pena-base haja sido estabelecida no mínimo legal.
Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 563.720/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 17/03/2020)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO QUALIFICADO.
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL NÃO
REALIZADO.REGIME INICIAL. SÚMULA N. 269/STJ. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
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1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção
deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva
do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato
ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a
possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade.
2. A jurisprudência firmada por esta Corte Superior de Justiça, que considera
imprescindível a realização de exame de corpo de delito para a
caracterização da qualificadora do rompimento de obstáculo, admitindo a
prova indireta somente nas situações em que não mais subsistam vestígios ou
quando outra circunstância impedir a realização do exame pericial.
3. Neste caso, não houve perícia para confirmar o rompimento de obstáculo,
nem foi apresentado motivo juridicamente idôneo para a não realização do
exame. Desse modo, a qualificadora deve ser afastada, reduzindo-se a sanção
imposta aos pacientes.
4. Nos termos do enunciado n. 269 da Súmula desta Corte, é admissível a
fixação do regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a pena
igual ou inferior a quatro anos, quando favoráveis as circunstâncias judiciais,
entendimento aplicável ao caso dos autos.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
redimensionar as penas, nos termos do voto, bem como para estabelecer o
regime inicial semiaberto.
(HC 540.317/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020)
A partir dos julgados, observa-se que não apenas o entendimento do STJ
está firme para a aplicação do regime semiaberto, como também está clara a aptidão do
agravante para gozar da benesse, eis que não ostenta maus antecedentes, como o próprio
Magistrado de 1º grau manifestou em Sentença (e-STJ fls. 234).
Desta feita, não cabe o óbice advindo da Súmula 83/STJ. Além desta parte
ter devidamente impugnado a questão em sede de AREsp através de tópico específico, restou
demonstrado que a Jurisprudência do STJ é firme no sentido contrário ao exposto no acórdão
recorrido.
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IV. PEDIDOS
Ante o exposto, requer:
1. Que seja o presente Agravo Regimental processado e julgado, a fim de
que seja reconsiderada a decisão de não conhecimento do Agravo em
Recurso Especial e posterior provimento;
2. Ou, subsidiariamente, que seja remetido o feito para análise do
colegiado, para que seja conhecido e provido o Recurso Especial
interposto.
LOCAL-DATA
ADVOGADO/OAB
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