Franz von liszt La Idea de Fin en El Derecho Penal

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FRANZ VON LISZT
LA IDEA DE FIN
EN EL DERECHO
PENAL
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LA IDEA DE FIN EN EL DERECHO PENAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie 1. Enseñanza del derecho y material didáctico, núm. 15
FRANZ VON LISZT
LA IDEA DE FIN
EN EL DERECHO
PENAL
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
UNIVERSIDAD DE VALPARAÍSO DE CHILE
México, 1994
Primera edición ÉDEVAL; Valparaíso (dile): 1984
PárnetareimPresión: 1994
DR e 1994. Universidad Nacional Autónoma de México
Ciudad Universitaria, 04510, México, D.F.
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Impreso y hecho en México
ISBN 968:36-3485-0
PRESENTACIÓN
La relación amistosa entre México y Chile ha sido
una constante en la historia contemporánea de Amé-
rica Latina. Por ello este esfuerzo editorial conjunto
entre el Instituto de Investigaciones jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México y1i Fa-
cultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universi-
dad de Valparaíso y su sello editorial EDEVAL, viene
oportunamente a ratificar los lazos de colaboración
entre ambas instituciones académicas.
El Instituto de Investigaciones Jurídicas ya ha te-
nido entre sus autores a distinguidos académicos chi-
lenos, como Agustín Squella y Aldo Topasio, precedentes
que facilitan esta coedición sobre un clásico del derecho
de un valor indiscutible.
Para iniciar La colaboración se ha escogido, como
no podría ser menos a un insigne del derecho, Franz
von Liszt (1851-1919), y dentro de su vastísima pro-
ducción un texto característico, El programa de Mar-
burgo (1882), que, a pesar de su importancia y
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significación, y de poderse leer hace tiempo en todos
los idiomas cultos, no se habla vertido al castellano
hasta que se tradujo y se publicó por iniciativa y con
el sello de EDEVAL en 1984. Agotada su edición, pa-
rece oportuno ponerlo de nuevo al alcance de los in-
teresados en esta materia, con un designio y una
tirada ahora más dilatadas. Sin embargo, se conserva
con fidelidad el estudio preliminar del maestro Jimé-
nez de Asúa y el amplio y documentado prefacio del
profesor Manuel de Rivacoba con que apareció dicha
edición y que sin duda enriquecen también ésta.
Todo ello nos colma de satisfacción y de opti-
mismo.
México, D. F., Valparaíso, 1994.
Dr. José Luis Soberanes	 Balo Paohnelli Monti
Director	 Decano
Instituto de Investigaciones 	 Facultad de Derecho
Jurídicas
	 y Ciencias Sociales
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INDICE
Páginas
Prólogo: Franz von Liszt y el "Programa de
Marburgo", por MANUEL DE RIVACOBA
Y RIVACOBA 7
"Corsi e ricorsi": La vuelta de von Liszt, por
LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA 	 27
La idea de fin en el Derecho pcnai 	 53
1. El punto de partida 	 55
II. La pena Como acción instintiva 	 65
La objetivación de la pena 	 83
IV. El principio de medida de la pena 	 93
V. La pena corno protección jurídica
consciente de su finalidad 
	 111
VI. Objetivos puntuales 
	 127
	indice 135
fNota editoriarl 
	 137
Coi0M72 
	 139
135
La colección
JURISTAS PERENNES
pretende poner al alcance del lector de temas
jurídicos una serie de obras, por lo común breves,
que han constituido, sin embargo, momentos deci-
sivos en la evolución del pensamiento jurídico y
que conservan, por lo mismo, un valor perdura-
ble para la comprensión adecuada y profunda del
Derecho. Abarcará obras fundamentales para el
estudio del Derecho en general, y también aque-
llas que pueden considerarse hitos relevantes en
las distintas ramas o disciplinas jurídicas particu-
lares. Sus autores pertenecerán la mayoría de las
veces al pasado, pero pueden ser asimismo con-
temporáneos consagrados por la opinión jurídica
de nuestro tiempo. Cuando hayan sido escritas en
otro idioma, se ofrecerán versiones castellanas Ta
clásicas de ellas, o bien traducciones preparadas
especialmente para nuestra colección; y, en los
casos en que se revele útil o necesario, se presen-
tarán debidamente prologadas y anotadas, Así,
entregamos hoy al público especializado un volu-
men de indudable imporlancia para el Derecho
penal, traducido y prologado para esta colección.
EDEV AL
137
La idea de fin en el derecho penal, editado por el
Instituto de Investigaciones Jurídicas, se termi-
nó de imprimir el 31 de enero de 1994, en el
Instituto. En esta edición se empleó papel Bond
de 50 Kg. para los interiores y cartulina Couché
Cubierta de 162 Kg. para los forros y consta de
1000 ejemplares.
PRÓLOGO
FRANZ VON LISZT Y EL "PROGRAMA
DE MARBURGO"
1.—De una familia de origen ',zíngaro y cierta-
mente numerosa, de' veinticinco hermanos, el segundo
fue padre, en Raiding, el 22 de octubre de 1811, del
célebre músico Franz Liszt (+31-V1I-1886), y el pen-
último, en Viena, el 2 de marzo de 1851, de quien,
con el mismo nombre, habría de ser, andando los años,
una de las figuras más representativas del Derecho
penal en el período que abarca los últimos lustros
del siglo XIX y los primeros del XX.
Este, que es el que más nos interesa aquí, vivió
plenamente, desde. antes de llegar a este mundo y aun
después de haber partido de él, en un ambiente jurí-
dico. Su padre fue procurador ante la Corte imperial
de Casación, y el hijo, más allá de los naturales senti-
mientos filiales, abrigó hacia él una especial admira-
ción, bien puesta de manifiesto llamándole Maestro
al dedicarle una de sus primeras obras, Die falsche
Aussage voz Gerioht oder oeffentliche Behoerde nach
deutschein und oesterreichischem Recht (La declara-
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ción falsa ante tribunal o autoridad pública según el
Derecho común alemán y el austríaco), que publicó
en Graz el año 1877. Entre 1869 y 1873 el joven von
Liszt estudió Derecho en la Universidad de Viena, en
una Facultad de la que eran profesores, entre otros,.
von Stein (1815 - 1S90), von lhering (1818 - 1892),
Glaser (1831 - 1885) y illerkel (1836- 1896), y donde
su profesor de Derecho penal fue Emil lrfahlberg
(1831-1885). En 1875 obtiene la habilitación y es libre-
docente en Graz, y luego deja Austria y pasa a Ale-
mania como catedrático de Derecho penal en Giessen
(1879-1832), Atarburgo (1882-1889), Halle (18$9:
1899) y Berlín, donde enseña Derecho penal y Pro-
cedimiento criminal en el semestre de invierno y Filo-
sofía del Derecho constitucional y Derecho interna-
cional público en el de vewno, desde 1899 basta su jubi-
ladón en 1916, y donde fallece el 21 de junio de 1919.
Aplicando al concepto una conocida expresión de
Terencio, leVC111 ente modificada, tenemos dicho que
sólo es en verdad jurista aquel hombre para quien
ningiín problema del Derecho resulta ajeno; y, en tal
'sentido, no cabe duda de que von Liszt lo fue en
grado eminente. Con todo, la rama del árbol jurídico
en que sobresalió, en que hizo aportaciones más origi-
nales r fecundas, en la que signó una época, pero con
ello también alcanzó una cinta y dejó una huella de
perennidad, es el Derecho penal.
Se formó, y en gran parte discurrió su vida de
penalista, en los tiempos de la lucha de las escuelas,
de /a cual no dejó de recibir influencias que se incor-
poraron como rasgos perdurables a su pensamiento.
Así, en particular, su concepción de la ciencia del De-
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techo penal conjunta (die gesamte Strafrechtswis-
senschaft), constituida, al lado de la dogmática, de
carácter propiamente sistemático y designios eminen-
temente prácticos, por la Criminología y la Penolo-
gía, que explican, la una, la naturaleza y las causas
del delito, y, la otra, la naturaleza y los efectos de las
penas, y, basada en los materiales enzpíricos que estos
últimos saberes le suministran, por la Política crimi-
nal, de sentido crítico del Derecho que es y prospec-
tivo del que será. Hoy es común observar con acierto
los elementos poco compatibles entre sí que contiene
tal concepción y que en definitivala hacen heterogé-
nea y contradictoria; sin embargo, esto no era tan
fácil de percibir bajo el prejuicio milenario de que
las ciencias naturales eran el prototipo del conoci-
miento científico y el deslumbramiento cegador, que
su avance Y sus logros venían a la sazón produciendo,
sin percatarse aún de la existencia dentro del corpus
scientiarum de otras regiones no menos científicas,
pero de índole diferente. Y, por otra parte, manifiesta
una apertura evidente y promisoria, en ademán colabo-
rador y coi, significación y valor permanentes, a las
investigaciones de distinta -estirpe y orientación sobre
los propios objetos, divisándose ya, por lo demás, en
ella el espíritu amplio y conciliador del mismo von
Ahora bien, a lo que éste se aplica con prefe-
rencia y donde ejerce una labor constructiva más acu-
sada es la dogmática, cabiendo aseverar que es quien
más vigorosa y sistemáticamente afirma su existencia
luego de las especulaciones y los devaneos escolares
y mejor perfila la .etapa que en ella podríamos deno-
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minar clásica. Como no podía dejar de ocurrir, tam-
bién en este cometido gravita sobre él la preocupa-
ción naturalista y sociológica anterior al neokantismo
y su recepción en el Derecho, pero en general se
mantiene dentro de estrictos límites jurídicos. Para
él, el delito es, ante todo, un acto, o sea, una mani-
festación de voluntad, un causar o no impedir cons-
ciente, espontánea y motivadamente un resultado, con
independencia de que el contenido de la voluntad
coincida o no con el resultado. Tal acto tiene que
ser antijurídico, es decir, contrario en sí, objetivamente
considerado yirin estimación de momento subjetivo algu-
no, al Derecho; además, culpable, esto es, vinculado psi-'
cológicamente, por dolo o culpa, al autor, y, en últi-
mo término, también punible (sancionado con una
pena). Con su distinción, por inconsistente que sea,
entre antijuridicidad formal y material —ésta, de deci-
dido sentido social—, apunta hasta donde le es po-
sible el camino para la determinación del contenido
esencial de lo injusto; y con su teoría del fin reco-
nocido por el Estado, corolario de la noción de anti-
juridicidad material, abre la ruta para llegar a la jus-
tificación supralegal. Que, después de sostener el rigu-
roso carácter objetivo de la antijuridicidad, con su
lógica consecuencia de la imposibilidad de codelin-
cuencia punible en un acto justificado, y de excluir
la ilegalidad del ejecutado en virtud de orden obli-
gatoria del superior, admita que éste puede ser cas-
tigado como autor mediato o indirecto, o que no
advierta la inexistencia de relación psíquica entre el
rehdtado y el agente en su concepto de culpa, son
incongruencias, en la perspectiva del tiempo y en la
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magnitud de su obra, irrelevantes. En cambio, posee
significado más profundo que el que suele recono-
cérsele su afirmación de la punibilidád como carácter
específico del delito.
El peso de las cuestiones y las disputas escolares,
y no menos su decisión de superarlas o esquivarlas
para elaborar la dogmática, así como, por otro lado,
cierto influjo o resonancia más o menos lejana y di-
recta de sus puntos de partida sociológicos, se revelan
bien, dentro del pensamiento de von Liszt, y, más en
concreto, dentro de su teoría del delito, en la doctri-
na de la imputabilidad, que, soslayando las posiciones
y los antagonismos metafísicos sobre el tema, la defi-
ne, en términos mucho más modestos, como "la capa-
cidad de conducirse socialmente", es decir, de obrar
conforme a las exigencias de la vida humana en co-
mún, y la hace consistir en "la facultad de determi-
nación normal", o sea, en que el sujeto disponga de
un contenido normal de representaciones y que éstas
posean una fuerza motivadora también normal. Con
ella inicia asimismo una dirección fecunda para la
ciencia jurídico punitiva, en la que ésta ha ido logran-
do sucesivas y más depuradas formulaciones.
Sin negarle un fondo retributivo, la pena es, en
su concepción, esencialmente finalista, teniendo por
objeto la protección de bienes jurídicos, esto es, de
intereses de la vida humana individual o social que
el Derecho, al tutelarlos, eleva de intereses vitales a
bienes jurídicos; protección de bienes jurídicos que se
realiza mediante la afectación, sólo aparentemente
paradójica, de bienes jurídicos, los del delincuente,
produciendo efecto, de una parte, sobre el conjunto
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de los sujetos de Derecho como prevención general,
y, por otra, sobre el propio delincuente como pre-
vención especial, sea, según la índole de aquél y la
categoría a que en consecuencia pertenezca, por su
intimidación, su resocialización o su inocuización (neu-
tralización). Los efectos de prevención general deben
servir de criterio para el establecimiento y la configu-
ración de los supuestos delictivos y de las respectivas
amenazas penales, mientras que el efecto concreto que
haya de surtir la pena en el criminal, o sea, la pre-
vención especial, determinará, a su vez, la especie y
la extensión de aquélla en cada caso particular. •
Los intereses protegidos pueden pertenecer a los
más variados dominios jurídicos. Por tanto, la esencia
del Derecho penal no la deciden ellos, sino la natu-
raleza de la protección; y de ahí, que las prescripcio-
nes punitivas posean naturaleza secundaria, sanciona-
toria, complementaria.
Con von Liszt entran definitivamente en el pa-
sado las proyecciones en el Derecho penal, tanto de
la filosofía idealista, y, con más precisión, del hege-
lianismo, cuanto de la jurisprudencia de los concep-
tos, con Binding (1841-1920), e irrumpe el influjo
de la jurisprudencia de los intereses, que, recibiendo
luego raudal de otras corrientes, dará lugar en dejen-
vol vimientos progresivos a la jurisprudencia Ideoló-
gica y la de los valores.
Mas su concepción penal, no sólo guarda armonía
con, sino que, para tina :comprensión correcta, exige
un conocimiento de su pensamiento político. Von
Liszt no fue, 'como se ha dicho, socialista, sino libe-
ral, "liberal de izquierda" —en palabras de Calvi—,
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o. sea, liberal .aVanzado, auténtico, de arraigada res:.
peto por el individuo y -su libertad, imbuido .de
poderoso sentido social, o, viceversa, de un poderoso
sentido social, contenido por su arraigado respeto al
individuo y su libertad. Parece que en su juventud,
impresionado por la decadencia. del Imperio y atraído
por la poderosa personalidad y la arrolladora política
de.Bismarck (1815-1898), militó en organizaciones es-
tudiantiles inspiradas en la idea de la unidad germá-
nica, y se ha querido ver un reflejo de estas conviccio-
nes en su marcha de Austria a-Alemania en 1879; y,
sin duda, en sus escritos postreros, durante la primera
Gran guerra, asoma un acusado germanismo. Pero su
temple y su actividad política quedan caracterizados
por los principios liberales, no por estos extremos. En
efecto, afiliado al Partido democrático-progresista, en
1908 fue elegido diputado de la Dieta prusiana y en
1912 diputado del Reichstag. Y, en definitiva, es su
liberalismo el que, pese a contemplar el Derecho pe-
nal como protección de intereses sociales y aun como
defensa de la misma sociedad, le impide llegar a las
que pudieran ser las últimas consecuencias lógicas en
tal dirección, que señala Calvi: "substituir íntegra-
mente las penas con un sistema de medidas por tiem-
po indeterminado, el juicio penal con una investiga-
ción antropológico-criminal, el tipo de delito con un
tipo subjetivo de peligrosidad en el cual no se per-
mita distinguir entre delito consumado y tentado"; y,
lejos de ello, concibe el código conzo "la Magna Char-
ta del delincuente" y el nullum crimen, nulla poena
sine lege como "el baluarte del ciudadano contra la
omnipotencia estatal, contra el ciego poder de la nza-
13
yoría, contra el Leviathan-. Es su liberalismo el que,
no obstante situar la Política criminalentre la Cri-
minología y el Derecho penal, la encierra luego den-
tro de las barreras infranqueables de este último; y es,
en fin, el que impone las restricciones más importan-
tes a su creación de la pena finalista. Por encima de
todo, pues, predominan en von Liszt la reverenda y
el desvelo por el individuo y su libertad. A este pro-
pósito es usual hablar de las antinomias o incoheren-
cias de su pensamiento, cuando se trata, más bien,
del esfuerzo y la posición de mesura y equilibrio
característicos de todo liberalismo. Con lo cual de nin-
gún modo pretendemos que el unilateralismo natura-
lista y sociológico en que intelectualmente se asentaba
le proporcionara fundamento adecuado para sus con-
cepciones ni que éstas no se resientan internamente,
algunas veces, de cierta incongruencia; muy por lo con-
trario, sólo la aparición tic la filosofía de los valores
y del neokantismo sudoccidental, que él ya no reco-
gió, ofrece base epistemológica suficiente para distin-
guir el mundo y las ciencias tic la naturaleza y los de
la cultura. y le hubiera consentido armonizar lógica-
mente los diversos elementos o aspectos de su pensa-
miento.
Cabe sospechar que debe a los positivistas italia-
nos, y especialmente a Ferri (1856-1929), más que lo
que gusta de reconocer. Desde luego, rechazó el con-
cepto de criminal nato, pero ve "en las condiciones
sociales la raíz profunda de la cdminalidad". En todo
caso, su clara mentalidad iurídica y sus firmes con-
vicciones liberales le preservaron de disolver, como la
Scuola, el estudio del delito y de la pena en un cúmulo
14
de indagaciones biológicas y sociológicas y de olvidar
o menospreciar las garantías legalistas. Ahora bien,
moteja asimismo de clásicos a los oponentes a su di-
rección, a la que denomina dirección moderna o direc-
ción sociológica, de expreso sentido ecléctico en lo
doctrinal y afán constructivo y renovador en lo legis-
lativo. Von Liszt centra a los que llama clásicos en su
apego sobre todo a la idea retributiva, y no ha de asom-
brar que de entre ellos surgieran sus más vigorosos y
en ocasiones enconados contradictores y adversarios:
Binding y Birknzeyer (1847-1913). Su dirección, en
cambio, se inclina sin vacilaciones ni rodeos por la
prevención y confiere particular realce a la preven-
ción especial, admitiendo al lado de la pena, acaso en
una de las incoherencias o de los compromisos que se
le sude achacar, las medidas de seguridad. Lo más
destacado en él es, empero, su empeño científico y la
construcción de su sistema penal. Recientemente, Zaf-
faroni le ha relacionado con 1Vundt (1832-1920).
A nadie extrañará que fuera un gran, un sobre-
saliente maestro. Fue un innovador también en los
métodos de enseñanza. Desde la época de Marburgo,
además de la labor que cumplía en su cátedra oficial,
desarrolla su docencia en el Kriminalistischer Seminar,
que crea en 1888 y dirige y mantiene a su costa pri-
mero allí y más adelante en Halle y en Berlín, don-
de en 1914 le cambia el nombre por el de Kriminalis-
tischer Institut. Era un centro privado, en el que in-
vestigaba con un grupo de discípulos en la mayor
libertad intelectual, orientando siempre von Liszt con
suma honestidad científica y guardándose de imponer
nunca su criterio 'personal, "la verdadera pépiniére
15
—en expresión de Jiménez de Asúa (1889-1970)-- de
los jóvenes penalistas nacionales y extranjeros", ya que,
efectivamente, en él trabajaron, no sólo numerosos
alemanes, sino asimismo belgas, españoles, italianos,
rusos, suizos..., y hubo un tiempo en que buena par-
te de los profesores de Derecho penal en diversos
países europeos habían pasado en algún MOMeni0 de
su formación por aquel Seminario o Instituto.
Como dice Jiménez de Asóa, "en 1875 se inicia
su actividad de publicista incansable y al fin el 111;171e-
ro de artículos y libros con que ha enriquecido la
bibliografía jurídica de su país pasa de ciento". En
efecto, la primera producción que de él C0110CelliOÍei
un artículo, Das "amerikanische Duell" im oesterrei-
chischen Strafgesetzenhvurfe (El -duelo a la america-
na" en el Proyecto de Ley [Código) penal austríaca),
publicado en la Allgemeine oesterreichische Geridits-
zeitung (Gaceta general de tribunales austríaca),
de Viena, el 14 y el 17 de diciembre de 1875, y reco-
gido treinta años después en cabeza (tomo I, págs.
1-7) de su obra miscelánea Strafrechtliche Aufsaetze
und Vortraege (Escritos y discursos penales), que se
editó en Berlín el año 1905 y en cuyos dos volúme-
nes recopiló treinta y cuatro escritos y discursos sobre
diversas materias penales, pertenecientes, los agrupa-
dos en el primero, al período 1875-1891, y los del
segundo, al de 1892-1904. Y su primer libro, Meineid
und falscher Zeugniss (Perjurio y falso testimonio),
es de Viena, en 1876.
A sus propias obras hay que añadir la colección
de Abhandlungen, esto es, Memorias, de su Seminario
o 'Instituto, en que bajo su dirección se iban dando a
16
conocer los trabajos que ,se producían en .él.•Mas,•de
todas, las. más famosas son. las de carácter sistemático,
en Derecho penal, con el título de Das deutsche Reichs-
strafrechts, auf Grund des Reichsstrafgesetzbuchs und
der übrigen strafrechtlichen Reichsgesetze unter }Mack-
sichtigung der Rechtsprechung systematisch dargestellt
en la primera edición (Berlín y Leipzig, 1881), mu-
dado por el más sencillo de Lehrbuch des deutschen
Strafrechts a partir de la segunda (Berlín y Leipzig,
1884), y en internacional, con el de Das Voelker-
recht systematisch dargestellt (Berlín, 1898), las cua-
les alcanzaron en vida de su autor, respectivamente,
veintidós y once ediciones. Ambas se encuentran tra-
ducidas, entre muchos otros idiomas, al castellano: la
una, sólo en su Parte general, con el título de Tra-
tado de Derecho penal, en tres volúmenes (el prime-
ro, de la décinzoctava edición alemana, por Ouintilia-
no Saldaña, Madrid, 1914, y los restantes, de la vigé-
sima, por Jiménez de Asúa, Madrid, 1916 y 1917, adi-
cionados todos por el mencionado Saldaña), y la otra,
con el de Derecho internacional público, de la duodé-
cima edición alemana (preparada por el doctor Max
Fleischmaniz, profesor de la Universidad de Halle;
Berlín, 1925), por el doctor Domingo Miralles, cate-
drático de la Universidad de Zaragoza (Barcelona,
1929). A pro pósitp de obras de von Liszt puestas en
castellano, recordemos también su opúsculo Una Con-
federación centro-europea, vertido por Jiménez de Asúa
y Julio Bejarano y publicado en Madrid el año 1915.
En otro orden de cosas, se hallaba igualmente
muy bien dotado para la organización y la gestión de
difíciles y grandiosas empresas científicas. Así, en
17
1881 fundó con Adolf Dochow, profesor ordinario en
la Universidad de Halle, la Zeitschrift für die gesamte
StrafrechtswissensChaft (Revista de la ciencia conjun-
ta del Derecho penal), con sede inicial en Berlín y
Leipzig y en Viena, y cuatro entregas al año, que aún
vive en Berlín y es una de las publicaciones periódicas
de mayor prestigio dentro de su especialidad en el
mundo entero. Dochow, que habla nacido el 24 de
septiembre de 1844, Pnurió el 20 de diciembre de
1881; y von Liszt le dedicó en seguida, en el primer
fascículo de la Zeitschrift del año siguiente, una ne-
crología, que luego recogió en sus Strafrechtliche Auf,
saetze und Vortraege.. (estudio 5, en el tomo I, págs.
79-89). Y el. 17 de septiembre de 1888 creó con los
profesores Gerhard Adolf van Hamel, de Amsterdam
(1842-1917), y Adolphe Prins, de Bruselas (1845-
1920), la Internationale kriminalistische Vereinigung-
Union internationale de Droit pénal, que empezó a
funcionar el 15" de enero de 1889 y subsistió muy acti-
va hasta la primera Guerra mundial. De su espíritu
es hasta cierto punto heredera /a Association interna-
tionale de Droit pénal, que se constituyó en París a
fines de marzo de 1924 y agrupa hoy prácticamente
atodos los penalistas del mundo.
Esta semblanza del penalista quedaría gravemen-
te incompleta sin recordar su actividad de proyectista,
participando con los profesores Kahl (1849-1932), von
Lllienthal (1853 - 1927), y Goldschmidt (1874-1940)
en la preparación del conocido Gegenentwurf zum
Vlorentwurf cines deutschen Strafgesetzbuchs (Con-
traproyecto al Anteproyecto de un Código penal ale-
mán), que dieron a la estampa en Berlín el año 1911.
18
El Anteproyecto cuestionado es el ministerial de 1909-
Ya se ha dicho que fue también internacionalista,
aunque, por cierto, con dedicación menos intensa y re-
nombre menos fulgurante. Sus prólogos a las últimas
ediciones que personalmente dispuso de sus obras sis-
temáticas son en verdad interesantes. El de la de De-
recho penal, porque está fechado el 19 de abril de
1919, apenas dos meses y medio antes de su muerte,
y presiente que será lo postrero que escriba: "Este
prólogo —dice— tal vez es, al mismo tiempo, un
epílogo". El de la otra, porque está datado en diciem-
bre de 1917, en plena guerra, una guerra que sometió
a prueba y significó la crisis y transformación preci-
samente del Derecho internacional. Es de tener en
cuenta que su tratado en esta rama jurídica comenzó
en 1898 siendo —en frase de Fleischmann, al prolo-
gar la duodécima edición alemana— "una sencilla re-
producción de las lecciones que von Liszt daba en la
Universidad de Halle sobre Derecho internacional", y
que, por ende, se difundió en y es un libro caracterís-
tico de la belle époque, una época —cualesquiera que
fuesen los conflictos que fermentaban bajo el encanto
de sus formas apacibles— de relativa tranquilidad so-
cial y de notable estabilidad jurídica y política. Pues
bien, conmovido el embeleso de esta calma por la
contienda bélica que dividió a Europa, von Liszt, sin
perjuicio de denotar un decidido germanismo, muestra
también un hondo sentido jurídico, por cuanto en sus
páginas proemiales escribe que "una obra de Derecho
no puede olvidar que sería infiel a su nzisión si se pu-
siera al servicio de una de las partes", y firme confian-
za en el porvenir del Derecho internacional y en que
19
al término de las hostilidades "se formará una Socie-
dad pacífica de las Naciones, que, ampliando y des-
arrollando la jurisdicción arbitral internacional, hará
posible la reducción de los armamentos, con que des-
aparecerá el más grave peligro de la paz", y formula
lo que llama "una confesión de fe", a saber, "que la
ciencia del Derecho internacional no solamente debe
explicar el actual estado jurídico, proyectando sobre
él la luz de la historia, sino que está llamada a señalar
el camino•de porvenir y a elaborar las nomas direc-
trices para la resolución de los grandes problemas
que el destino planteará a las generaciones venideras":
nobles y penetrantes ideas en cualquier caso, y más,
para concebidas y expresadas en el fragor de la lucha
y desde el seno de un pueblo belicoso.
En todo alienta y se manifiesta el natural del
autor, inteligente, amplio, generoso, sensible, perseve-
rante y vivaz. Fue terrible contendor que no hería, y
en su pensamiento, así como es profundo, hay un to-
que alado de gracia y de belleza que le da claridad
y aun fulgor y le hace atractivo y amable. Como nu-
merosos otros, desde von Lilienthal en su tiempo hasta
Calvi en nuestros días, Jiménez de Asúa ensalza en von
Liszt "la admirada musicalidad oratoria y la elegantí-
sima armonía de sus escritos", y señala que, bien co-
mo la formación en los m¿todos alemanes dio a su
intelecto disciplina y jerarquía sitemática, su origen
danubiano había dotado a su espíritu de una rapidez
de comprensión y unos atributos brillantes más ajenos
que frecuentes en el tudesco. Indudablemente, algo
más que lazos de sangre tenía en común con su pri-
mo, el músico homónimo, de fogosa sonoridad. En
20
este aspecto, siempre. nos parecieron reveladores- los
relatos, oídos muchas veces a Jiménez de Asúa,,de las
veladas en casa del Maestro berlinés, en que la hija
de éste ejecutaba en el piano composiciones de aquél
con delicado sentimiento.
2.—Una de las obras más renombradas de von
Liszt es la lección con que se incorporó al claustró
universitario marburgués como catedrático de Dere-
cho penal, intitulada Marburguer Universitaetspro-
gramm, esto es, Programa universitario de Marburgo,
mtís conocida generalmente por el nombre abreviado
de Programa de Marburgo. Allí ve la luz en 1882; la
reproduce, bajo el título de Der Zweckgedanke irn
Strafrecht (La idea de fin en el Derecho penal) y con
algunas variantes, en su Zeitschrift, volumen 111
(1883), págs. 1 -47, y años más tarde la incluye, con
el mismo epígrafe y leves modificaciones en las no-
tas, en su mentada recopilación Strafrechtliche Auf-
saetze und Vortraege, como estudio 7, en el tomo 1,
págs. 126-179.
En ella, como prenuncia el título y verá el lec-
tor, se sigue el pensamiento del Ihering de Der. Zweck
im Recht (El fin en el Derecho) (2 vols., Leipzig,
1877 - 1884) y se lo aplica al Derecho penal con un
designio precisamente programático: de indagar la
esencia permanente de este Derecho, de- criticar el
Derecho que es al presente y de delinear el Derecho
que debe ser o que será en el porvenir.
Sin exageración en lo esencial, la ha identificado
ca/vi "como el n;cleo del cual procede toda la teoría
lisztiana del Derecho penal y de las disciplinas crimi-
nales", como "el único escrito de von Liszt capaz de
expresar cumplidamente, en pocas decenas de páginas,
las líneas fundamentales de su pensamiento", como el
opúsculo de cuyas teorías "toda su sucesiva produc-
ción puede, por tanto, ser vista cual desarrollo lógico
y absolutamente consecuente". En efecto, perfecta-
mente se advierte en sus páginas su desvío por la filo-
sofía, a lo menos, entendida como metafísica; su re-
ducción de los saberes científicos al concepto de cien-
cia positiva, con la consiguiente adhesión al método
empírico-inductivo; la adopción del principio evolutivo,
aplicado a los procesos sociales; el sentido de lo bis:
tórico y la investigación histórica, atendiendo a datos
biológicos y atenida al desarrollo de las realidades
sociales, que le alejan del abistoricismo abstracto y
formalista de la jurisprudencia de los conceptos; la
incorporación de las nociones de interés, de bien y de
fin, de neto significado realista, características de la
jurisprudencia de los intereses; la utilización del ma-
terial estadístico y de otras observaciones empíricas;
la imposibilidad de desvincular el acto delictivo de su
autor, con la lógica necesidad de clasificar los delin-
cuentes, y, en consecuencia o como corolario de ello,
el desplazamiento de la idea retributiva, de matriz
ética, por la preventiva, inspirada en un claro afán
de provecho social, y la primacía, dentro de ésta, de
la prevención especial, que, correspondiéndose en ca-
da caso con la respectiva índole del criminal, se pro-
pondrá diferentes finalidades. A través de su construc-
ción intelectual se transparenta el polemista que sabe
mderse de cuantos recursos pueden suministrarle una
22
erudición nutrida, una inteligencia ágil y una írnagi-
nación fértil y Oportuna, y también un espíritu conci-
liador, que sabe dominar la fuerza demoledora de su
argumentación y procura resolver en un sincretismo
operativo y fecundo la disputa estéril de posiciones
antagónicas. Y tras todo ello, dominándolo todo, se
percibe la figura gigante del pensador y del artista.
De estos rasgos, muchos llevan indeleble la im-
pronta de una época, con sus insuficiencias y limita-
ciones, pero otros suponen un progreso innegable y
poseen vigencia perdurable: tales, por citar sólo dos,
para el Derecho en general, la superación del abstrac-
tisnzo abistórico y formalista, y para el Derecho puni-
tivo en particular, el mantenimiento y la decantación
de la idea preventiva, que de una u otraforma y con
mayor o menor intensidad en los diversos momentos,
es una constante del pensamiento penal.
Incluso su fondo naturalista y sociológico, que,
por un lado, lastra su concepción preventivoespecial
y le impide elevarse hasta las formas o modalidades
últimas y más depuradas, de reeducación y corrección
moral del delincuente, favorece así, por otro, en feliz
combinación con su mentalidad liberal, el respeto a
la intimidad del individuo, dándole en este sentido un
valor infalible y constituyéndola, de modo más inme-
diato, en autorizada enseñanza o advertencia para la
actualidad.
En cambio, entre sus puntos. de vista y sus reco-
mendaciones resultan inaceptables para la Conciencia
agudizada y vigilante dé la dignidad humana en nues-
tra época e-insoportableS para la sensibilidad cóntem-
poránea, y-se han tornado anacrónicas en algunas dé-
23
cadas, la categoría de delincuentes irrecuperables y
la segregación perpetua o por tiempo indeterminado
que propone para ellos, así corno los castigos corpo-
rales y el ayuno riguroso que admite COMO sanciones
disciplinarias en ciertos establecimientos .penitenciarios;
pero, por fortuna, éstos no pasan de scr puntos secun-
darios en su obra.
3.—Innecesario parece decir que esta obra, el Pro-
grama de Marburgo, ha obtenido el honor de su tra-
ducción a diversos idiomas, incluido el ruso, aunque
inexplicablemente no hasta ahora al nuestro, a pesar,
de haber sido varios los penalistas españoles que pa fa-
ronpor el Seminario o Instituto de von Liszt en Ber-
lín.
A colmar este lamentable vado viene la traduc-
ción que acaba de efectuar el profesor ENRIQUE
AIMONE GIBSON, tan fiel al original alemán, a su
contenido y a su espíritu, al estilo y hasta a los de-
talles, cuanto lo consiente el idioma castellano. Hace
veintidós años, al publicarse la versión italiana (La
teoria dello scopo nel Diritto penale, Milano, Giuffré,
1962, en un volumen de XXXII + 72 páginas, de la
preciosa colección "Civiltá del Diritto"), ponderaba
Calvi las dificultades que ofrecía traducir este opúscu-
lo lisztiano a una lengua románica, por la frecuencia
de sus "imágenes fig;iradas. de expresiones arcaicas,
de locuciones extrañas, tomadas ora del denguaje doc-
to, ora del familia'''. Pues bien, nos atrevemos a ase-
gurar que tales dificultades han sido superadas en la
versión castellana, muy ceñida al texto alemán, pero
no menos correcta en castellano, que no busca una ga-
24
la ni se permite una libertad que. pudieran -traicionar
al' primero, sin atentar por esto: en ningún momento
.contra el segundo. Creo que da con acierto. a un von
Liszt auténtico en un castellano verdadero. Por .ello,
el profesor AIMONE merece bien-de quienes nos-dedi-
carnos al Derecho penal en el anchuroso rnrundó"hi..i-
pánico.
Por estimarla preferible, la traducción se ha rea-
lizado sobre la edición del Programa en la Ze•tschrift,
que queda reseñada. La italiana, justamente elogiada-
en su momento por sus muchos méritos, está hecha
sobre el luto que aparece en los Strafrezhtliche Auf-
sa.etze und Vortraege, también reseñado, pero es de
deplorar que prescindiera olimpicanzente de las notas,
con todo .su aptarato crítico y bibliográfico, sin dar
siquiera una explicación de tal proceder; omisión en
que, por supuesto, no se ha incurrido en este volumen,
donde se ha guardado con las notas tanto o más cui-
dado que con el cuerpo de la obra.
A modo -de introducción se ha antepuesto a ésta
el sagaz y sugestivo artículo que escribió Jiménez de
Asila, cercano ya a sus postrimerías, para la conmemo-
ración de von Liszt en el cincuentenario de su óbito,
y cuyo título constituye toda una afirmación de la
gravitación y presencia de su pensamiento en el mun-
do del Derecho punitivo. Ya se sabe que, por más que
evolucionara hasta avanzadas posiciones dogmática-
mente neoclásicas, Jiménez de Asúa ha sido llamado,
con razón, por Antón Oneca (1897-1981) "el más
lisztiano de los penalistas españoles", lo que equivale
a decir de todos los penalistas de habla española.
Pues bien, con las debidas autorizaciones se reprodu-
25
ce el delicioso ensayo "Corsi e ricorsi": La vuelta de
von Liszt, cuyo original en castellano se publicó en la
revista bonaerense, fundada por el propio Jiménez de
Asúa, Nuevo Pensamiento Penal, año 1, número 2,
mayo-agosto de 1972, págs. 191-203, y que en alemán,
con el título "Corsi e ricorsi", Die Wiederkehr Franz
von Liszts, había aparecido .en la Zeitschrift berlinesa,
tantas veces citada, volumen 81 (1969) , fascículo 3,
págs. 685-699.
Por todo lo cual, la lectura del volumen que pre-
sentamos será, por cierto, una lección, pero espero que
también un deleite.
M. DE RIVACOBA
Viña del Mar (Chile), 8 de octubre de 1984.
26
CORSI E RICORSI
LA VUELTA DE VON LISZT
1. Todo vuelve. La crisis positivista
No se repetirán los hechos, pero sí los ciclos. Y
en nuestro Derecho penal se producen periódicamente
las crisis. No me refiero a la Neue Revision de Koest-
lin 1, que complementa la de Feuerbach 2, sino a
crisis más hondas. La 'llamada "Scuola positiva" pro-
dujo una intensísima en nuestra disciplina, en la que
se intentó trabajar con .los métodos experimentales
propios de las ciencias de la naturaleza. Señaló esta
crisis, con palabras de gran nobleza literaria, Bernar-
dino Alimena, el malogrado profesor de Módena, en
1910. 'Comenzaba así su bellísimo prólogo: "Ogni
scrittore é prima di tutto e sopra tutto un tempera-
mento; onde non é possibile giudicare un libro en ma-
fiera ecqua se non ci si mette in un certo senso dal
3 Neue Rerision der Grundbesriffe des Criminalrecbts, Tübingen,
,1845. Esta obra, que representa la culminación hegeliana en nues-
tra rama jurídica (tendencia en la que inspiran también sus Lebr-
bUilber. Abegg y Berner), se estima tan importante que ha sido re-
impresa ahora mediante el sistema fotográfico, como tantas más
(!as de Dierling, WkIa , Engisch y tantas más, así como otras mu-
chas que están anunciadas, etc., como Die Normen de Binding).
2 La Rerision des peinlichen Rechts, publicada en dos Vols. en
1799-1800, también ha sido reproducida ahora por el procedimiento
fotográfico ya mencionado.
29
punto di vista di chi lo a scritto. Questo, che sempre
é yero, é vero a maggior ragione per la scienza nostra,
che in questa ora attraversa la crisis pitl intensa" 3.
2. La crisis de ahora
Desde 1930 nuestra dogmática acusa otra crisis.
La produce Hans Welzel y es, como no ha dejado de
señalar Bockelmann 4, un verdadero sismo sistemático.
La teoría de la "acción finalista" —que impera hoy
entre los jóvenes italianos, como Santama.ria 5; espa-
ñoles, como Cerezo Mir, el basta ahora más correcto -
'traductor de Welzel6; e iberoamericanos, como Enri:
que Bacigalupo en la Argentina 7 , y Juan Bustos en
Chile, que ha vertido al castellano el Derecho penal
del profesor de Bonn, sobre la 10:1 edición alemana 8—
3 Principii di Diritto pende, Nápoles, Pierro, 1910, tomo 1, pág. XV.
4 Lleber das Verhaeltnis ron Taeterschaft und Teilnahme, Goettin-
gen, Verlag Karl-Friedrich Fischcr, 1919, págs. 22 y sigs. (recogido
luego en cl volumen de artículos del autor Sirafrechislische Untersu-
chungen, Goettingen, Schwartz, 1957, págs. 49 y sigs.).
3 Prospettire del concesto finalistico di azione, Nápoles, jovene,
1955.
6 Ha vertido al castellano E/ nuera sistema del Derecho penal, de
Hans Welzel, Barcelona, Ariel, 1961..
7 Vide sus dos obras La noción de autor en el Código penal, Bue-
nos Aires, Abcledo-Perrot, 1965, y Culpabilidad, dolo y partid-
pación, Buenos Aires, Ed. Alvarez, 1966.
* En todo 10 por él escrito demuestra, además, su convicción fina-
lista. Vide, especialmente, Culpa y finalidad (Los delitos culpo.
30
no sólo se refiere, como el nombre lo indica, al con-
cepto final de la acción delictiva, sino que transforma
radicalmente el sistemade nuestra disciplina al situar
en el injusto típico todos los elementos objetivos y
subjetivos del delito, dividiendo el tipo en objetivo y
subjetivo y llevando a éste la "intención" (V orsatz);
relegando la culpabilidad a un capítulo postrero, de
la que se han extraído los elementos meramente psi-
cológicos, y llevando a otro posterior, como "delitos
especiales", no sólo los hechos "culposos", sino los
delitos de omisión, sobre los cuales ha escrito Ármin
Kaufmann 9, con el resultado de dividir de manera.
completa los delitos de acción y los delitos de omi-
sión, como mucho antes do había hecho Gustav Ra.d-
bruch '°.
3. ¿Nueva crisis?
No deja de ser un tanto desconcertante que entre
los nuevos penalistas alemanes, tan versados en filo-
sofía, se den antinomias internas. Un tratadista como
Hans Welzel, que nos atreveríamos a decir, con suma
prudencia, que es social y políticamente conservador,
más bien ge muestra racionalista en lo científico; en
cambio, Bauer (muerto recientemente), que parecía
en política más liberal, tiene un trasfondo irraciona-
Jos y la teoría final de la acción), Santiago, Ed. Jurídica de Chile,
1967.
9 Die Dogmatik der Unterlassungdelikt, 1959.
410 Der Ilandlungsbegriff in seiner Bedeururing flir das Sirafrechts_
spiem, Berlín, 1904, pá.gs . 76, 131 y sigs. y 140 y sigs.
31
lista (con sus aproximaciones a Schopenhauer, a Nietz-
sche, etc.) peligrosamente cercano a la escuela de
Kiel.
Ahora, como se verá al final, se inicia un retorno
a los métodos naturales, se abomina de la pena como
retribución (con 'lo que se pone en entredicho la
culpabilidad normativa"), y se vuelven los ojos a
von Liszt y a su Programa de Alarburgo. De esto es
de lo que quiero ocuparme.
4. Recuerdo de von Liszt
Hace cincuenta años que murió Fra.ni
von Liszt, siendo profesor cn Berlín y director del
Kriminalistisches Institut, que así denominó, al fin,
al que en sus comienzos fue intitulado Kriminalistis-
ches Seminar, al ser creado en Ma.rburgo en 1888.
En él se formaron, aparte de buen número de alema-
nes que luego llegaron a profesores, una pléyade de
extranjeros: el belga Brackfort, asesinado por los na-
zis al invadir Bélgica; el italiano Grispigni, los espa-
ñoles Faustino Ballvé, Quintiliano Saldaña y quien
esto escribe, además de los suizos Ernst Hafter y
Ernest Delaquis 11, adicto discípulo, este último, de
von Liszt.
rtt De familia ginebrina, nació en Egipto, el 13 de noviembre de
1878, pero toda su formación fue alemana y, más propiamente,
Esztiana. Sólo Ja venida de Hitler le hizo abandonar ol país que
tenía por suyo y la cátedra que regentaba en Hamburgo. Le conocí
en 1913 y 4914, cuando yo era alumno del Instituto de Berlín y
Privatdocent, y muchos atlos más tarde, en 1933, la casualidad
nos reunió en un vagón de ferrocarril. E. Delaquis se reintegraba
32
No haré aqiú su biografía-ni-el répertorio de su
obra, de que a buen seguro se ocuparán en estas pá-
ginas otros juristas con má:s autoridad que yo, pero
me interesa recordar que Franz von Liszt, de origen
húngaro y nacido en Viena, era primo del famoso
compositor homónimo. El amor por da música se he-
redó por da hija del gran penalista, a la que escucha-
mos varias veces ejecutar en el piano obras maestras
de su tío abuelo. Pero no fue seolo esa herencia, de
tipo recesivo, sino otra más directa la que hizo que
mi maestro Franz von Liszt tuviera la admirada mu-
sicalidad oratoria y la elegantísima armonía de sus
escritos, cuya belleza recuerda, en su Lehrbuch, Ed-
inund Merger 12.
a su patria. Conversamos mucho y me hizo conocer el breve libro
de G. Dahm y F. Schaffstein, Liberales oder autoritaeres Sirafrecbtl,
Hamburgo, Hanseatische Verlagsanstalt, 1933. En Berna tuvo des-
tacadas posiciones oficiales. Volvimos a vemos en Ginebra cuando,
él como delegado de Suiza y yo de la República española, concu-
rrimos a las discusiones de la "Conférence intemationale pour la
répression du terrorisme", el año 1937. Por cierto, que ambos con-
seguimos que' la expresión "orden público", tan expuesta a inte-
resadas tergiversaciones políticas, no figurara en el texto de la "Con-
vention pour la prévention et la répression du terrarisme", publi-
cada por Ja Société des Nations en '1938. Luego, fue secretario de
la "Commission internationale pénale et pénitentiaire" y murió en
su democrática Helvetia el 19 de septiembre de 1951. Nos hemos
extendido en esta nota sobre Ernst Delaquis, por parecernos impo-
sible escribir sobre Franz von Liszt sin nombrar a quien fue su
más querido discípulo.
12 Stralrerht, Ein Lehrbuch, München-Leipzig,. Dunc.ket und Hurn..
bolt, 2* edición, 1933, págs. 36 y sigs.
33
5. La vuelta de von Liszt
No sólo se escribió con sumo elogio sobre Franz
von Liszt en vida del eximio iuspenalista 113, sino que,
al morir, se publicaron muy sentidas notas necrológi-
cas, en algunas de las cuales se valoran sus doctri-
n.as 1i14. La mayoría de los juristas y profesores muertos
agotan al término de su vida el interés de los colegas
y discípulos, aunque con fines de erudición se consul-
ten sus libros. No ocurrió así con Franz von Liszt. Apar-
te de haberse vertido su Lehrbuch a varias lenguas, entre
.13 Vide: Prjwalski, Le Prof. Franz von Liszi ser opinions fonda-
mentales sur le crime et le chátiment, 1896; Emite S. Rappaport,
Le Professeur von Liszt, en -Apéndice'. a su obra La ¡u/te autour
de la réforr;e du Drois pénal en Allernagne et les transformations
du Droit pénal moderne, París, Sircy, 1910, págs. 971103 (en este
Apéndice se da la bibliografía de von Liszt hasta 1910); Luis Ji-
ménez de Asía, Franz ron Liszi, en la revista Renovación española
(Madrid), del 30 de abril de 1918, recogido más tarde este artículo
en El Criminalista, Primera serie, vol. VIII (Buenos Aires, TEA,
1948), págs. 252-260.
14 Los más importantes artículos conmemorativos fueron los de R.
von Hippel y von LlicnthaI , aparecidos en Zeitschrift 1/ir die
gesamte Strafrechtu,issenschaft, vol. XL (1919), págs. 529 y sigs. y
535 y sigs., respectivamente; J. Goldschmidt, Franz von Liszi, en
Archiv für Kriminologie, vol. LXX11I (1921), págs. 81 y sigs.
Fuera de Alemania también se escribieron sentidas necrologías:
Hafter, en Schweizerische Zeiischrift für Strafrecht, vol. XXXII
(1919), págs. 274-275; anónimo, en Rirista pende, agosto-octubre
1919, págs. 104-405; Filippo Grispigni, en Rirista Internazionale
di Filosofia del Diristo; este estudio del conocido penalista italiano
se tradujo y publicó, muchos al-jos después, en Revista de Derecho
penal (Buenos Aires), 2° trimestre de 1915, págs. 105-110.
34
ellas al castellano ", y reeditado por su discípulo
Eberhard Schmidt, desgraciadamente mudando muchas
de sus teorías con el fin de que la obra estuviera de
actualidad :16, advirtamos que jamás dejaron de comen-
tarse sus ideas ", hasta !los días de hoy, en que, por
15 Apareció traducida sólo la parte general, en tres vols. El pri-
mero lo vertió al espafiol Quintiliano Saldarla, con copiosas
"Adiciones" suyas; los otros dos los traduje yo, y llevan también
"Adiciones" de Saldaña: Tratado de Derecho penal, Madrid, Reus,
1914-1916-1917. Era tan grande la fama 'internacional de von Lisz.t,
que su Lehrbuch se tradujo además al portugués por Duarte Pe-
reira, al griego por Krypiades, al servio por Wesnitch, al ruso
por Eliasenwitz, al japonés por Okada, Abisco, Suni, y al francés
por Lobstein.
16 Eberhard Schmidt publica la 23* edición y después se imprimen
la 25* en 1927 y la 261 en Berlín, Walter de Gruyter, 1932,
en la que sólo aparece el volumen titulado Ein!eitung und Allgetnei.
ner Ten. No creemos acertado el transformar las opiniones del
autor por las de E. Sehmidt, como se hace con mucha frecuencia.
Quien va a consultar el Lehrbuch del famoso maestro quiere saber
su opinión y no lo que hoy piensan los más recientes penalistas
alemanes. Acaso,corno hizo Aramburu con los Elemertti de Pessina,
y el propio Saldarla con la obra de von Liszt, pudo E. Schmidt,
por notas bien diferenciadas del texto lisztiano, informar al lector
de las nuevas teorías en nuestro ramo jurídico.
17 H. von Wedel, Franz von gesichtliche Bedeutung als Ueber-
u,inder.
 des strafrechtliche Positivismus, en Schweizerische
crift 1/ir Strafrecht, vol. XLVII (1933), págs. 324 y sigs.; A.
Baumgarten, Die Lisztshe Strafrechtsschule und /bre Bedeutung für
Gegenwart, en Schtvz. Z. f. Strafrecht, 1937, cuaderno 1; Georga-
kis, Geistegeschichtliche Studien zur Kriminalpolitik und Dognsatik
Franz von Liszts, en el cuaderno 123 de Leipziger Rechtwissenschaf.
:Urbe Studien, Leipzig, 1940; Gerard Sirnson, Franz ven Liszt und
die schwedische Kriminalpolitik, en Festkrift tiliaegnad Karl Schly..
35
los eternos corsi e rico rsi, parecen volver a estar de
actualidad, como hemos dicho anteriormente 18.
6. Die gesamte Strafrechtswissenschaft
Antes de que explicara en su prelusión berline-
sa 19 el contenido de la ciencia del Derecho .penal
de conjunto, el pensamiento estaba ya cuajado, pues-
to que la revista que funda con Dachow en 1881,
lleva el títuilo, que conserva ,hasta hoy: Zeitschrift für
die gesamie Strafrechtswissenschaft.
Antes de decir el propósito de von Liszt de am-
pliar el contenido del Derecho penal, nos parece pre-
ciso señalar la época en que el gran maestro escribiera.
Estaba saturada la atmósfera cultural del criterio de
que sólo las ciencias naturales son ciencias y que el
ter, págs. 308 y sigs.; G. Radbruch, Franz von Liszt. Anlage und
Umwelt, en el vol. Elegantiae iuris rriminalis, 24 ed., Basel, 1950,
págs. 208 y sigs.; Eberhardt Schmidt, Fran« ron Liszt und die he,-
:ige Problensatik des Strafrechts, en Festschrift ¡sir Julius von Gier-
ke, Berlín, 1950, págs. 201 y sigs., así como en muchas páginas de
su excelente Einfirbrung in die Geschichte der deutschen Sirafrechis-
pfkge, Goettingen, 1951; Jean Graven, Franz von Liszt et le nou-
veau Droit pénal suisse, en Recta' Internationale de Droit pénal,
1951i. págs. 209 y sigs.
18 Más tarde, en las notas de los números 26, 28, 29 y 32, se citarán
La lntroduzione de Alessandro Alberto Calvi y las obras de Fritz
Bauer, J. Baumann y C. Roxin. en que se demuestra la actualización
del pensamiento lisztiano.
119 Die Aufgabe und die Methode des Strafrechtswissenschaft, que
luego recoge en sus Strafrechliche Aufsaetze und Vortraege, en
dos vols., Berlín, 1905, vol. I, págs. 285 y sigs.
" 36
Derecho es acientífico. La filosofía positivista de Com-
te y de Spencer se infiltraba hasta en los estudios
morales y políticos, y, sobre todo, la "Scuola positi-
va" triunfaba por doquier. A ella debe von Liszt mu-
cho más de lo que confiesa. Cuando, en su Lehrbuch,
se refiere a la tripartición de los delincuentes (Augen-
blicksverbrecher y Zustandsverbrecher, dividida esta
última categoría en corregibles e incorregibles), subra-
ya que e411a no se debe "a los italianos", sino a su
maestro vienés E. Wahlberg, e incluso pretende que
las medidas de seguridad estaban organizadas en las
obras de Klein, Stübel y von Grolmann.
Digamos, también, que von Liszt negó la existen-
cia del "delincuente nato", citó lo menos posible a
Ferri, y hasta en uno de sus artículos llegó a decir que
en esos -naturalistas radicales tenemos los más peli-
grosos adversarios" 2°. Por todo ello dijo Georgakis
que von Liszt, más que un "positivista ideal", fue un
"idealista positivista" (ob. cit., pág. 8).
Filippo Grispigni, que fue su discípulo (acaso
más bien alumno), destacaba en sus lecciones que von
Liszt debía todo a los positivistas italianos y éstos
nada al maestro austro-alemán. A fuer de imparcia-
les diríamos que el propio Grispigni en su Dirimo
penale 21, a pesar de seguir llamándose positivista,
20 Die Zukunft des Sirafrechts, en la citada recopilación Sirafrecht-
liche Aufiaetze und Vortraege, vol. II, págs. 11-12.
21 En la primera edición tituló el tomo 1, Corso di Diritto penale,
Padova, Cedan, 1932; el vol. LI ya lleva el título de Din/lo
penale,, y la segunda edición del primero (Milán, Giuffré, 1917)
se denomina como consta en el texto.
37
divide 'en varios aspectos el Derecho penal, y en su
obra se propone hacer dogmática. Más aún, al poner
mano Ferri en asuntos legislativos, hace renuncia de
sus más agudas convicciones, y su Proyecto de 1921
es la más dara abjuración de sus más caras ideas. Fi-
nalmente, señalemos que, en su última etapa, Ferri
niega —con singular falta de memoria— que el posi-
tivismo no se caracteriza 'por la filosofía comtiana,
sino por el método experimental, que hace arrancar
de Galileo.
Diríamos, pues, que en ltima instancia, Ferri en
sus días postreros y Grispigni en su tratado, más se
aproximan a von Liszt que a su antiguo positivismo'
agresivo, dando así razón al maestro que ahora recor-
damos, al hacer medio siglo de su muerte.
Mas volvamos a lo que quiso significar con su
gesanzte Strafrechiswissenschaft. Supone, ante todo, la
apertura del Derecho penal, que no puede ser mera
dogmática, sino una disciplina compuesta, en la que
conviven otros conocimientos heterogéneos, de carác-
ter jurídico y criminológico, que von Liszt pretende
fundir en esa "ciencia" con que cree superar el anti-
cientificismo del Derecho. A la Strafrechtswissenschaft
se le asignan estos cometidos: a) la formación de los
penalistas, desde el perfil jurídico y criminalístico;
b) la explicación causal del delito y de la pena, enten-
dida como Criminología (etiología criminal), como
Penología y como investigación histórica sobre el des-
arrollo de la delincuencia y de los sistemas penales;
e) la elaboración de la Política criminal considerada
como sistema de principios, investigados con la obser-
vación empírica, sobre la base de los cuales se proce-
38
derá a !la crítica y a la reforma de la legislación penal.
En su Lehrbuch queda resumida esta noción de
la Política criminal, que, lejos de ser "racionalista",
como en dos viejos tiempos de Beccaria, se ha de
basar en el estudio de la somatología y psicología
(Antropología) y en 'la estadística (Sociología crimi-
nal).
No deja de ser interesante la supervivencia del
pensamiento lisztiano, en cuanto respecta a su concep-
ción de da Política criminal y de sus fundamentos.
Edmundá Mezger, que llevó a la realidad sus investi-
gaciones psicológicas y psiquiátricas en las respectivas
instituciones de Munich, hasta el punto de ser nom-
brado Doctor honoris causa en Medicina, tituló su
libro (que se vertió al casteldano por Rodríguez Mu-
ñoz con el nombre de Criminología) Krinzinalpolitik
auf kriminologischer Grundlage, Stuttgart, Enke, 1933.
Cierto, que más adelante, al publicar sus Studienbü-
cher, da al tercero de estos "cortes tratados" la deno-
minación de Kriminologie (Müchen-Berlin, Beck,
1951).
Esta ampliación del Derecho penal no dejó de
sci- criticada por la derecha y por la izquierda.
Los más conservadores, ,algunos de los cuales le
tacharon de marxista, creen, corno B•rkmeyer, que de-
ja ireducido el Derecho penal a su mínima expresión 22;
los hitlerianos 'le ín-iputaban haberse "reblandecido" 23,
22 Vitt laesst von Lin:1 VOIn Strafrecht iibrig?, Munich, 1907.
23 Dahrn y Schaffstein, Liberales oder autoritaeres Strafrerht?, Ham-
burgo, 1933.
39
y los izquierdistas, haberse quedado a mitad de cami-
no 24. jamás perdió su humor ante las críticas del
primero. En cada Kommers que él presidía con su gran
sable en ristre, se hacían alusiones irónicas a Biricrne-
yer, que nunca llegaron a lo irrespetuoso. Su impar-
cialidad era tal, que, según nos contaba Faustino Ball-
vé, que estudió con él en Berlín, fue von Liszt quien
le recomendó el libro de Beling, Die Lehre vom Ver-
brechen, que se edificaba, desde el comienzo, con la
crítica de la definición ,del delito dadapor von Liszt.
En su afán de "compromisos", que tanto se le
reprocharon, no deja de yacer más de una incongruen-
cia. En efecto, von Liszt afirma que toda disciplina se
distingue, más que por el objeto de estudio, por el
método de investigación; y, por ende, el método que
diferencia una ciencia, do que la hace ser verdadera-
mente tal es la "explicación causal", es decir, el "co-
nocimiento de un fenómeno a través de la causa que
lo determina" ". En su gesamie Strafrechistvissellschaft
habrá siempre una contradicción, ya que pretende
abarcar en ella tanto el Derecho penal, entendido tra-
dicionalmente como dogmática jurídica, como la Cri-
24 En Italia también señala Calvi, en la Introduzione que luego se
citará, que "Franz von Liszt no tiene el valor de dar el último
paso: no osa sustituir íntegramente las penas con un sistema de
medidas de seguridad por tiempo indeterminado, ol juicio penal
con una investigación antropológico-criminal, el tipo de delito con
un tipo subjetivo de peligrosidad en la cual no se permita. distin-
guir entre delito consumado e intcntado" (pág. XXI).
23 Die Aufgabe und die Metbode, cit . , en el lugar mencionado,
pág. 29.
40
rninología. Los métodos para construir aquélla y los
que han de ,usarse en la indagación de ésta no son los
mismos.
Nos interesa, antes .de pasar al más importante
tema, destacar que esa gesamte Strafrechtswissenschaft,
aunque sin la ambiciosa unificación que von Liszt pre-
tendió para cientificar el Derecho ,.penal, pervive en
la aceptada diversidad de las que denominamos Cien-
cias penales. Así se conoce al Instituto chileno, a los
Cursos de especialización fundados por nosotros, pri-
mero, en Madrid, en 1932, y en la Universidad de
Buenos Aires en 1962, así como a la prestigiosa pu-
blicación española Anuario de Derecho penal y Cien-
cias penales.
7. 1.4 pena de fin
Ya dijimos que el llamado Pro granza de Marbur-
go tuvo corno título Der Zweckgedanke im Straf-
recht ". La pena de fin fue su gran hallazgo, pero
no llegó a ella sin un análisis histórico para aclarar 1a
pretendida antinomia entre el punitur quia peccatum
est y el punitur ne peccetur. ¿Es la pena una retribu-
26 Con el mismo título y algunos retoques se imprimió en la
Zeittchrift fiir die gesamte Strafrechtswissensehaft,, vol. III
(1883), págs. 1 y sigs. El propio autor lo recogió después cn su
recopilación titulada Strafrechtliche Auftaetze und Vortraege, Ber-
lín, 1905, vol. .1, págs. 126 y sigs. Erik Wolf hizo publicar el im-
portantísimo trabajo en el cuaderno 11 de la colección Deuisrhe.s
Reebsdenken, Frankfurt, 1918,. pero fue suprimida la parte polé-
mica del escrito original. Recientemente se ha traducido al italiano:
La teoría dello ¡copo nel Din/lo penale, con una magistral Intro-
duzione de Alessandro Alberto Calvi, Milán, Giuffré, 1962.
41
ción como necesaria consecuencia del delito, o ha de
tener un fin que trascienda esa esencia del castigo
hacia el futuro (ne peccetur)? Entre los mismos clá-
sicos, ¿no .se reconoce ya un fin, al considerar el De-
recho penal como protección de los intereses o bienes
jurídicos?
Mediante la investigación histórico - naturalista,
cree Franz von Liszt poder llegar a la conclusión de
que la pena no ,puede ser sencilla y únicamente -retri-
bución". be la reacción instintiva contra el reo no
puede deducirse. que la pena sea retributiva, ya que
esa reacción era meramente objetiva, basada en la cau-
salidad material y no en la culpabilidad. A juicio de
von Liszt, aún en la más primitivas épocas se apercibe
el fin de tutelar los bienes jurídicos y, poco a poco,
el hombre adquiere la idea, la conciencia de ese fin.
Acaso nadie haya visto mejor la diferencia entre la
venganza primigenia y la concepción .sociológica de
la pena como Mieczyslam., Szerer ".
Cuando von Liszt lanza su Programa de Marino.-
go, la idea dominante era que la pena había de ser
retributiva y que la justicia de la pena radicaba en su
naturaleza ética. No lo cree así el gran maestro que,
desde Mo.rburgo, anuncia las nuevas doctrinas. La
ética —a su entender— no justifica ni fundamenta la
pena. Sólo el fin puede justificarla y la pena justa será
la que mejor proteja, los bienes jurídicos. Para von
Liszt, la pena justa es la pena necesaria.
27 La conception sociologique de la pcine, traducción del polaco
por Duval, París, Girard et Briére, 1914.
42
No se crea que por ello se abandonarán los fines
de prevención general, ya que llega a demostrar lo
absurdo de contraponer el quia peccatum es: y el ne
peceetur; es decir, que niega la antítesis entre repre-
sión y prevención, puesto que la concibe como "pena-
defensa". La pena, concluye, es prevención actuada
a través de la represión.
Por creer que el Código del Reich estaba enfeu-
dado al concepto retribucionista, ya que databa de la
época en que rigió en Prusia (1851), ile critica acer-
bamente y piensa que es necesario reemplazarle por
otro, en que se reconozcan las distintas clases de delin-
cuentes y se establezcan medidas de seguridad.
8. La vuelta de von Liszt
En Italia, Calvi, en cuya Introducción (cit. en nota
anterior) no sólo se expone la teoría del fin en Dere-
cho penal, 'sino que se .serialan las contradicciones de
von Liszt, se aprecia en todo su mérito la obra del
insigne maestro y se reconoce su intento de síntesis.
Pero es ahora, en un grupo de penalistas alema-
nes, entre quienes figuran los más jóvenes, donde
parece renacer la .inquietud por lo escrito en el Pro-
grama de Marburgo.
Comencemos por Fritz Bauer 28, que, lo mismo
que von Liszt, abomina del Código de 1871 por ha-
berse apoyado ideológicamente en las concepciones de
Ii.-ant y Hegel y sociológicamente en una noción del
28 Dds Sfrafrubt und das heutige Bild rom Menschen, en Dis
dejar che Sirafrechtsreform, München, 1967, pág-3.
43
Estado correspondiente al anden regime de Alemania:
retribucionismo y autoritarismo. Sabido es que Kant,
en su Grundlegung zur Metbaphisik der Sitien (1785),
construyó un riguroso sistema talional como expresión
de la justicia, a pesar de que ya el Antiguo Testamento
rechazó la retribución al relatar la muerte de Abel
per Caín: -El Derecho y la Justicia actúan según su
voluntad; son libres de toda reflexión real y de fines
y objetivos reales" (pág. 12). Por su parte, Hep-,el
sólo nos brinda la suma de dos negaciones: "del afec-
to del autor surge un afecto de la sociedad... que
no es, sin más, justicia" (pág. 12).
En un todo de acuerdo con von Liszt, señala que,
no sólo del Código del Reich, sino las leyes de refor-
ma, que actualmente pasan de setenta, continúan ba-
sando el Derecho penal vigente en el retribucionismo,
e incluso se aferran a el los recientes Proyectos, si
bial se enmascara la idea de la retribución con el
término Schuldsh.rtfrecht, sin 'tener en cuenta que la
imagen del honhbre que contemplan 'tiene más de un
siglo (pág. 13), a .pesar de que ya Protágora.s, en
Grcicia, buscaba un fundamento racional a la idea de
seguridad social, despojándolo de conceptos religiosos
y morales (pág. 14).
En el fondo, tanto ,e1 Derecho vigente como quie-
nes hacen dogmática, no pueden menos de estar in-
fluidos, además de por la sociología, psicología, bio-
logía y psicoanálisis naturalistas, por las ideas de
Schop2nhauer y Nietzsche, así como de otros pensa-
dores que creyeron qu la real existencia del hombre
reside en el corazón (pág. 15). Cierto, que esas in-
44
fluencias quedaron soterradas, pero a veces afloran
en escritos y discursos.
En efecto, Schopenhauer rechazó la idea de la
retribución, pues agregar a lo injusto un dolor no es
más que odio (Die Velt als W7iIIe und Vorstellung).
E, inspirándose en él, escribe Fritz Bauer: "Kein
Mensch hat die Befugrás sich zum rein moralischen
Richter und Vergelter 'aufzuwerfen- (pág. 15). El
propio Bauer recuerda (pág. 16) que Nietzsche vivió
bao elinflujo del conocimiento de las nuevas ideas
criminológicas de Lombroso, Ferri y von Liszt, y por
ello exigió un nuevo y revolucionario Derecho (en
Morgenrote, 1881), y hasta creyó en la identificación
de culpable y enfermo. ,De aquí, que afirme Bauer que
el tipo ideal del hombre del cual parte la filosofía
clásica y que ampliamente ha hecho plasmar en la
'legislación y en la jurisprudencia, sea puesto en tela
de juicio por las ciencias naturales y sociales. La con-
ciencia del hombre está influida por la manipulación
social, por las relaciones de producción, por los he-
chos del pequeño mundo en que vive (pág. 19).
La reforma penal en Alemania acepta mejor mo-
difica,:ion,cs formales que una renovación total, y por
ello no puede respondernos las cuestiones que le pre-
sentamos (pág. 22). Para Bauer, la. vetusta idea de
la colpablidad,.c.sn. tanto que con ella se quiera signi-
ficar alga más que la diferencia entre el dolo y la
culpa, ha de ser reemplazada por ,e1 concepto de causa,
do que significa desmitologizar el Derecho penal. La
terapia criminal debe concebirse como el 'intento de
una programación de nueva dignidad humana (pág.
22).
45
Y termina Bauer, muy sarcásticamente, con estas
palabras que von Liszt hubiera suscrito: "Nuestros
proyectos pretenden ser cristianos; pero no lo son. El
bíblico precepto «Mein ist die Rache» pone un límite
a da idea de culpa-expiación, y a todo viejo o nuevo
kantismo o hegelianismo. Santo Tomás de Aquino tomó
en serio el «Mein ist die Rache» y llamó a la pena
poena medicinalis, intervención medicinal para el me-
joramiento del autor y el bien público. La ciencia mo-
derna llega a los mismos resultados" (pág. 23).
Más claramente aún se refiere a von Liszt, po-
niéndole de actualidad, el profesor Jürgen Bau-
mann 29. "Los intentos de reforma —dice en el Pró-
logo— comenzaron prop;amente cn 1882 con el cono-
cido Programa de Marburgo del gran profesor de De-
recho penal Franz von Liszt. Desde ese momento se
inicia el debate sobre la teoría de la retribución, que
informa el Código de 1S7 1 , y una moderna concep-
ción tendiente a educar y mejorar al hombre"; y tam-
bién destaca, como Bauer, que las reformas, que, COMO
hemos dicho, suman en total más de setenta, no han
servido de mucho para orientar de otro modo la vieja
ley de origen prusiano. Con harto motivo dice flan-
mano que el Proyecto de 1962 traería a la República
Federal Alemana un Derecho penal conservador. Por
ello, un grupo de profesores de lenguas alemanas, se
han propuesto elaborar otro, que denominan "Proyec-
29 Vorwort de Baumann, a la obra, cn que colaboran otros autOrcs,
Programm f J'ir emes nenes Str4gesetzbuch.
46
to Alternativo" 3°. En un artículo más reciente dice,
Sin embargo, Baumann que el "fin" de la pena no
contradice el principio culpa-expiación 51, términos,
estos últimos, que nos parecen impropios, como luego
se dirá.
'Concluiremos con la referencia a un trabajo de
Claus Roxin, inserto en el vo!umen que prologa Bau-
mann, en cuyo título incluso se habla del fin de la
pena ". 'Con más prudencia que Bauer, dice que el
límite de la intervención estatal mediante la pena,
está dado por 'la culpabilidad del autor, a la que cier-
tamente no renuncia el -Proyecto Alternativo-. El
tratamiento del hombre —allega Roxin— corno libre,
responsable y, en consecuencia, culpable, es da premisa
en que se apoya el Estado de Derecho y nuestra ley
fundamental (pág. 76). El principio de culpabilidad,
tal como lo entiende el "Proyecto Alternativo", pro-
tege la esfera de libertad del individuo contra la in-
tervención .del Estado. No se -trata de interpretar abu-
sivamente la "utilidad social", sino atenerse a la cul-
30 Vide nuestros artículos El estado de la reforma jurídico-penal en
Alemania Occidental y sus perspectivos, en Lit Ley, tomo 123
(julio-septiembre de 1966), págs. 1107-1116; y Proyectos de refor-
ma del Código penal alemán, en Revista de Derecho penal y Cri-
minología, n° 2, abril-junio 1968, págs. 123-145.
51 ¿Culpa y expiación corno los /más importan/es problemas del
Derecho penal orinal?, traducido por Gladys Romero, en Nuevo
Penramiento Penal (Buenos Aires), enero-abril 1972.
32 Strajzieeck und Strafrechisreform, en la citada obra Prosramm
lir cines nenes Stratgesetzbuch, págs. 75 -92.
47
pabilidad del autor para determinar la admisibilidad
y medida de las sanciones.
Exagerando un tanto das virtudes del -Proyecto
Alternativo'', que es una obra heterogénea, en que
cada autor ha puesto una parte de sus convicciones,
el profesor Roxin dice que el cuádruple intento de aquel
Proyecto consiste: a) en eliminar del Derecho penal
el carácter metafísico, ya que lo que legititna la san-
ción penal no es la racional e insoluble idea de la re-
tribución, sino da necesidad de la intervención para
proteger a la sociedad, que de otro modo no puede
conseguirse; b) en la eliminación del carácter moral
del Derecho penal, ya que la pena sólo intervendrá a
causa de la directa perturbación de la paz social y no
por la oposición a la moral; c) en la liberalización
del Derecho penal, puesto que la pena impuesta al
delincuente no debe servir para intimidar a los demás,
sino que debe adoptar una medida adecuada a la cul-
pabilidad (no podemos menos de serIalar el peligro
de desguarnecer la prevención general, que, como de-
cía J. Goldschmidt, es la única que hemos logrado
asegurar dos penalistas); d) -en la humanización del
Derecho penal. ya que la e,',--xución de la pena debe
servir en general para la resocialización del delin-
cuente, en tanto sea posible (pág. 77).
9. Conclusión
Fra.nz von Liszt fue un positivista en filosofía
—aunque haya negado Radbruch la versación en ella
del famoso penalista— y también pretendió serlo en
el método. En materia estrictamente jurídica fue, co-
48
mo le califica H. H. Jescheck, un secuaz del positi-
vismo jurídico y legal ".
A nuestro juicio, a pesar de sus ironías para la
dogmática, fue un eximio jurista. Su positivismo legal
está patente cuando, después de haber postulado, en
las primeras ediciones de su Lehrbuch, la corrección
de los excesos a que conduciría la estricta aplicación
de los delitos calificados por el resultado, mediante la
exigencia de un elemento culposo en el resultado
más grave, acabó diciendo que de lege lata no puede
hacerse así, aunque esté de acuerdo con la crítica de
Seuffert. En suma, sólo puede enmendarse la respon-
sabilidad objetiva, a que esos delitos conducen, de lege
ferencla. Corno al fin se ha hecho.
Buscó el equilibrio entre prevención y represión
con mejores expresioncs que las usadas por Baumann
(que trata ahora .de conciliar el fin de la pena con
la culpa-expiación). En efecto, si querernos mantener
la doble función de la pena, como prevención gene-
ral y prevención especial, así como la concepción nor-
mativa de la culpabilidad, forzoso es reconocer la
retribución como esencia de la pena, y distinguir el fin
que con ésta pretendemos. Ese fin es el que señaló von
Liszt, dividiéndolo, según la clase de delincuentes a
los que se apliquen las sanciones, en inti2flidacir5n,
33 Die Entwicklung des Verbrechensbegriffs in Dentschlani seit
Beling itn Vergleich mit dcr oesterreichischen Lehre, en Zeit-
schrift file die gesamte Strafrechtstrissenschaft, vol. LXX III (1961)
págs. 181 y 182.
49
corrección e inocuización, que tiene hoy la misma vi-
gencia que cuando el gran maestro lo formuló.
Me importa, por razones personales, referirme a
la ideología política de Franz von Liszt. Fue, cierta-
mente, un liberal de izquierda y no un marxista. ¿Qué
profesor universitario se hubiera atrevido a procla-
marse tal, estando tan cerca todavía la ley "contra
los socialistas"? Pero en sus tendencias político-crimi-
nales se aproxima más al socialismo que al liberalis-
mo de su época.
Por haber sido discípulo suyo, y por ser yo socia-lista, me incliné al positivismo en un momento de
mi evolución cultural y hasta creí ver en el pensa-
miento de Ferri, sedicente "socialista", un porvenir
i.urídico-penal como lo pensaron los soviéticos al ha-
cer su Código penal .de 1922, aunque luego se desen-
gañaron de la sinceridad del capo de la Scuo/a, y
actualmente el Código ruso de 1960, a pesar de !Os
leves retoques de 1964, se parece más a un Código de
Occidente que a una ley socialista 14.
Mucho antes nos habíamos desilusionado nos-
otros, refugiándonos en la dogmática y concentrando
nuestras lejanísima.s y casi imposibles esperanzas en
una Criminología que en un porvenir, que vemos
cada día más remoto, acaso reemplace al Derecho
31 Marc Aneel expresa su desilusión por el giro que toma la legis-
lación soviética; pero no ciertamente por no realizar el socia-
lismo, sino la defensa social -nueva- con la que hace tantos años
que sueña. Vide Iniroduction a la réforme pénale soviétique, París,
Centre francais de Droit comparé, 1963, págs. LIX y sigs.
50
penal. No se trata de una "inclinación" al positivismo
criminológico, a la italiana, especie de devaneo que
algunos nos han imputado, sino de convicciones polí-
tico-sociales, de das que jamás he abjurado, y de las
que muchos, desgraciadamente, se han arrepentido 35 *
LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA
35 No voy a referirme a quienes no merecen ser por mí nombra-
dos, sino tan sólo a quien, en uno de los últimos números de
la Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschafi (tomo 80, Heft
2, p4s. 455-456), escribe estas palabras, citándonos en tercer lugar,
después de Beristáin y de Quintano: "Jiménez de Asúa war in
seiner Zeit Schiile von Liszt, spaeter neigte er zum kriminologischen
Positivismus. Fleute ist wieder zu eíner gernaessigteren Anschaunung
gekornmen. Denn nach den ,politischen Erfahrungen der letzten
Jahrzehnte legt er ein grosses Gewicht auf die Strafrechtsgarantien
und betrachtet die Vergeltung als Wessensmerkmal der Strafe".
Cierto, que el autor de estas frases jamás fue mi discípulo, pero
su largo trato conmigo durante veinte aiíc>s, antes de la guerra espa-
ñola, le obligaba a conocer mejor mis ideas jurídico-penales, polí-
ticas y sociales, .., pero sobre todo la rectitud de mi pensamiento.
* Se ha reproducido en estas páginas, con las debidas autorizacio-
nes y corrigiendo algunas leves erratas de imprenta, el artículo
de don Luis Jiménez de Asúa que con el mismo título publicó
primero en castellano la revista Nuevo Pensamiento Fenal, de Bue-
nos Aires, año 1, número 2, mayo-agosto de 1972, págs. 191-203, a
la cabeza de la sección Doctrina de dicho fascículo, y bajo el epí-
grafe "Corsi e ricorsi", Die Wiederkehr Franz von Liszts, antes,
en alemán, la Zeitschrifi für die gesanzte Sirafrechtswissenschaft
(Revista de la ciencia conjunta del Derecho penal), de Berlín,
torno 81 (1969), fascículo 3, págs. 685-699, en la sección que de-
dica a conmerrborar el quincuagésimo aniversario de la muerte de
von Liszt. (Nota de! editor).
51
EL PUNTO DE PARTIDA
La antigua oposición del pensamiento filosófico,
que recibe una expresión limitada, pero precisa en la
fórmula díkaion nónzoi y díkaion physei, no tiene pa-
ra disciplina alguna, incluida la ética, la significación
práctica inmediata que tiene ?ara la ciencia del Dere-
cho penal. Que la pena, como retribución, sea una con-
secuencia conceptual necesaria del delito, o que, como
forma de la protección jurídica de los bienes, constituya
una creación intencional y consciente de la sociedad
estatal; si cla encuentra en la expiación del pasado
—quia peccatum est— su fundamento suficiente, ex-
cluyente de toda otra justificación, o si ella encuentra
su base en su eficacia futura --Ple peCCettl1"--, que no
precisa de una justificación adicional, no es una dispu-
ta escolástica frente a la cual pueda el jurista práctico
pasar imperturbable, calmando sus dudas con su in-
conmovible fe en la autoridad del Derecho vigente.
En la respuesta a tales cuestiones 'subyace más bien
la delimitación de las acciones amenazadas con san-
ciones por el Estado, como también la medida para
el contenido y extensión de la pena; medida que es
necesaria al legislador, cuando esboza el marco puni-
tivo para un concepto delictivo; al juez, cuando apli-
ca, dentro del marco punitivo, la pena que corres-
55
ponde al delito específico; al funcionario de prisio-
nes, cuando confiere a la pena impuesta su concreto
contenido en el proceso de ejecución. Y de la respues-
ta a aquellas preguntas deducirnos nosotros el criterio
de solución en la lucha tanto a favor como en contra
de los propósitos de reforma. Quien Contemple en la
pana una creación libre de la inteligencia humana,
establecida para prevenir las acciones nocivas a la
sociedad, se inclinará fácilmente a esperar de una
reforma legislativa el remedio radical de todos los
males sociales, sea que él vea el objetivo de la refor-
ma en el mejoramiento del sistema primitivo o en su
restricción a través de medidas preventivas. Quien con-
sidere la pena la necesaria consecuencia del delito,
anterior e 'independiente de toda especulación huma-
na, dudará, a pesar de cualesquiera concesiones pun-
tuales, de la virtud curativa de las profundas rees-
tructuraciones. Basta una mirada a la historia de la
pena para percatarse de la exactitud de esta afirma-
ción: toda la evolución del sistema penal, tanto .en
el buen como en el mal sentido, y en especial toda
la configuración y desfiguración de la pena privativa
de libertad ccmo elemento característico de la mo-
derna penalidad criminal, se ha posibilitado, iniciado
y desarrollado en la lucha entre las teorías absolutas
y las relativas, o de unas u otras entre sí, es decir,
por la acentuación de los fines del castigo.
Por ello, ,incurren en autoengaño los que, como
Th. R. Schiitze (1874), creen posible desterrar tales
temas de los manuales de Derecho penal. No se
puede entender la historia del Derecho r).:‘nal, ni valo-
rar el Derecho positivo, ni determinar la dirección
56
de su desarrollo futuro, si se mantienen ocultos los
móviles de toda evolución del Derecho penal.
Debe reconocerse que tal cautelosa -retracción en-
cuentra su justificación psicológica en el estancamiento
general que dominaba este terreno de la ciencia del
Derecho penal. Durante decenios ejerció la concep-
ción de la pena retributiva un dominio indisputado
en la communis opinio .de •los penalistas; sea que se
apoyaran en Kant o Ficl)ie, en flegel o Herbart, y
ai o cuando S2 hubieran propuesto artificial, afano-
samente y sin éxito injertar en el tronco de la repre-
-sión absoluta el brote del pensamiento del fin, en
alp) .estuvieron de acuerdo: en la reprobación sin mi-
ramientos, y ine atrevo a decir, en la estigmatización
H.:xltífica de todas aquellas teorías que Se atrevieran
.a hacer de la idea de fin su punto do partida. Aún
en 1878 .podrá el mismo Binding 2 quitar a las teo-
rías relativas, con su característica resolución, el riere-
dio a proseguir participando en la discusión cientí-
fica. Como sus .expresiones describen la posición con-
siderada todavía entonces como inatacable, y como so-
bre ellas deberé volver más adelante, séame permitido
reproducirlas textualmente. Biuding- dice:
-junto con la quiebra de la concepción iusna-
turalista del Est:Ido .se decidió el triunfo, repetido
cn tiempos recientes, de ,las teorías absolutas sobre
2 Grundriss (fer Itoric.runcn i;t2Çr dcutsches Strafrecbt	 ESdUeMA
.1.ir leccroncs de Derecho pen,d a'cindi ) 2 cd., 187S. p4.z. 91.
Tambi¿n
	
rvz, en la L:c 	 Prira! und
(RC 1i.11.3 de Derecho Público y J'r:r.,:lo ), ;V (1;:r8) , 	 ics. 117
y
57
(las relativas. ¡Y con razón! Porque, por respeto
que tengamos a la agudeza y la noble intención
de algunos seguidores de las distintas teorías, no
se puede negar su inconsistencia científica. Según
ellas, el delito