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SISTEMA DE ENSINO LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro Livro Eletrônico 2 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL Apresentação – Aula Lavagem de Capitais .....................................................................3 Lei n. 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro .......................................................4 1. A Tipificação da Lavagem de Capitais e o Direito Internacional....................................4 2. Fases da Lavagem de Dinheiro ...................................................................................6 2.1. Fase da Colocação, da Introdução ou da Conversão .................................................6 2.2. Fase da Ocultação, da Dissimulação ou da Acomodação ......................................... 7 2.3. Fase da Integração ou da Reinversão ...................................................................... 7 3. Tipificação da Lavagem de Capitais na Legislação Brasileira ......................................8 4. Distinção entre Post Factum Não Punível e o Crime Autônomo de Lavagem de Dinheiro ........................................................................................................................ 18 5. Concurso de Crimes ................................................................................................ 20 6. Aspectos Processuais ..............................................................................................22 6.1. Investigação ...........................................................................................................22 6.2. Medidas Assecuratórias ........................................................................................25 6.3. Prisão Provisória e Medidas Cautelares Diversas da Prisão .................................. 30 6.4. Colaboração Premiada ..........................................................................................32 6.5. Peça Acusatória: Requisitos para sua Aptidão .......................................................35 6.6. Competência e Procedimento ................................................................................36 6.7. Efeitos da Condenação ..........................................................................................38 7. Cooperação Internacional para o Confisco ............................................................... 40 Resumo ........................................................................................................................43 Questões de Concurso ..................................................................................................53 Gabarito .......................................................................................................................79 Gabarito Comentado .................................................................................................... 80 Referências Bibliográficas .......................................................................................... 128 3 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL ApresentAção – AulA lAvAgem de CApitAis Caro(a) aluno(a), eu sou o Professor Sérgio Bautzer e, nesta aula, vamos fazer uma incur- são na Lei de Lavagem de Capitais, também como conhecida como Lei de Lavagem de Dinhei- ro. A Lei n. 9.613/1998 dispõe sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores. Rege ainda a prevenção da utilização do sistema financeiro para os crimes de lavagem de dinheiro e cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF. O assunto é recorrente em provas de concurso. Há muita interface com outras legislações de direito penal e processual penal, haja vista que a lavagem ocorre dentro de um contexto criminoso que envolve diversificadas organizações criminosas e longas cadeias de atividades criminosas, como o tráfico de drogas, a exploração sexual, os crimes de corrupção passiva e fraudes à licitação, entre outros. Ademais, a legislação vem passando por reformas sucessivas, o que deixa o tema ainda mais atual. Em 2012, ocorreram alterações profundas na norma para tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro. Em 2019, o Pacote Anticrime inseriu a ação controlada e a infiltração de agentes como técnicas de investigação possíveis para a la- vagem de dinheiro. Atentemo-nos ao fato de que a criminalidade organizada utiliza a lavagem de dinheiro para justificar seus ganhos e evitar a rastreabilidade do produto do crime. A nova legislação estabelece vínculos entre a Lei de Lavagem de Capitais e a Lei das Organizações Criminosas no que se refere às técnicas de investigação. A lei não é das mais extensas, mas há muito o que ser estudado. Então, respire fundo, e vamos à aula. 4 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI N. 9.613/1998 – CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO 1. A tipifiCAção dA lAvAgem de CApitAis e o direito internACionAl Com o surgimento de novas formas de criminalidade, em especial nos anos 80 e 90 e nesse início de século XXI, tais como o tráfico de drogas, o terrorismo, o crime organizado, o tráfico de pessoas, os espaços de negociação entre os Estados se ocuparam de traçar novas estratégias para repressão à criminalidade transnacional. A Lei de Lavagem de Capitais é caso emblemático entre as legislações formuladas nesses espaços. Com a participação do Brasil no Grupo de Ação Financeira sobre a Lavagem de Dinheiro (GAFI), foi então incorporada ao direito interno pela Lei n. 9.613/1998. O GAFI foi criado pelos chefes de Estado dos países que compõem o G-7 (Canadá, França, Alemanha, Itália, Japão, Reino Unido e Estados Unidos) e pelo Presidente da Comissão das Comunidades Europeias em julho de 1989. Nos anos que se seguiram, outros países foram incluídos, como o Brasil. No âmbito do GAFI, foi traçada a estratégia de combate à lavagem de dinheiro: a construção do tipo penal, o modo de detectá-la no ambiente de anonimato e a ve- locidade do sistema financeiro, a difusão de um modelo para todos os países que dispõem de centros financeiros e a monitoração e a implementação do modelo nos mais distintos países, bem como a atualização permanente do modelo em face da dinâmica do sistema financeiro, das novas operações, dos novos tipos de fundos etc. O texto da Convenção de combate ao tráfico ilícito de entorpecentes colocou a ideia que serviu de base para a estruturação do sistema antilavagem de dinheiro: O tráfico ilícito gera grandes lucros financeiros e riqueza, permitindo às organizações criminosas transnacionais penetrar, contaminar e corromper as estruturas de governo, o comércio e os negó- cios financeiros legítimos e a sociedade em todos os seus níveis. [...]. A ligação entre o tráfico ilícito e outras atividades criminais organizadas enfraquece as economias legítimas e ameaça a estabili- dade, a segurança e a soberania dos Estados (ONU, 1988, Preâmbulo). Em que pese o desenho da estratégia de combate à lavagem de dinheiro ter nascido no contexto da repressão ao tráfico de drogas, a sistemática de ocultação de recursos ilícitos foi aplicada em diversos outros contextos de criminalidade. 5 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL O Brasil incorporou as diretrizes de combate à lavagem de dinheiro com a ratificação da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Transnacional. Também conhecida como Con- venção de Palermo, teve o seu processo de ratificação concluído com a promulgação do De- creto n. 5.015, de 12 de março de 2004. Com a ratificação da Convenção, o Brasil se comprometeu com a construção do tipo penal e do sistema antilavagem, aprovando uma legislaçãoedificada sobre os seguintes pilares: tor- nar autônoma a investigação do crime de lavagem em relação aos crimes antecedentes, foca- lizando a movimentação e a ocultação de bens; atribuir aos operadores do sistema financei- ro a obrigação de identificar clientes e comunicar atividades suspeitas; e criar uma agência governamental responsável por definir critérios de suspeição, centralizar as comunicações e repassá-las para as demais autoridades nacionais e estrangeiras que atuam na investigação de crimes (unidades de inteligência financeira). No Brasil, foi criado o COAF no Ministério da Fazenda para cumprir o papel dessa agência governamental. A Lei n. 9.613/1998 consolidou esses pilares mesmo antes da ratificação da Convenção de Palermo, adotando as diretrizes que já estavam traçadas no plano internacional, com fun- damento na Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas já ratificada. Obs.: � Em 2019, vimos o COAF ser objeto de disputa política entre os Ministérios da Economia (novo Ministério da Fazenda) e da Justiça, ambos interessados nas informações estra- tégicas monitoradas pelo Conselho. Do resultado dessa disputa, o COAF foi reestrutu- rado pela Lei n. 13.974/2020, sendo inserido na estrutura do Banco Central, que tem natureza autárquica. Mas a vinculação com o BC é somente administrativa, porque ao COAF foi assegurada autonomia técnica e operacional (art. 2º da referida lei). As diretrizes internacionais incorporadas pela Lei n. 9.613/1998 se preocupavam ainda com a instituição de medidas para possibilitar o confisco do proveito econômico das ativida- des ilícitas de lavagem de dinheiro e das infrações penais conexas, contemplando quaisquer bens, direitos e valores direta ou indiretamente advindos dos crimes. Inclusive, foram adotadas medidas para permitir a cooperação internacional para facilitar o confisco de bens adquiridos no estrangeiro. 6 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 2. fAses dA lAvAgem de dinheiro As atividades de lavagem de dinheiro consistem em um conjunto articulado de operações financeiras e transações comerciais. Para facilitar as estratégias de investigação e repressão dos crimes de lavagem, tais atividades foram organizadas em três fases, que veremos a seguir com mais detalhes. 2.1. fAse dA ColoCAção, dA introdução ou dA Conversão A colocação se refere à introdução do dinheiro sujo que, não raro, é dinheiro vivo, no sis- tema econômico (placement). Pode se dar por meio de transferências bancárias, compra de moeda estrangeira, aplicações financeiras etc. Pode ocorrer ainda por meio da transferência dos valores para outro local, com a utilização de contas em paraísos fiscais e centros offsho- res, que possuem sistema financeiro liberal, com menor nível de controle sobre operações financeiras. Nessa fase, pode atuar tanto o agente do crime antecedente quanto terceira pessoa. Na primeira hipótese, o agente do crime antecedente, por iniciativa própria, efetua as ações de co- locação do produto do crime no sistema econômico-financeiro. Na segunda, o agente se vale de terceira pessoa. Os autores da atividade de lavagem de dinheiro se tornam especialistas em técnicas sofisticadas e dinâmicas, tais como o fracionamento de valores que transitam pelo sistema financeiro e a utilização de estabelecimentos comerciais que trabalham com dinheiro em espécie. Lembre-se de que o sistema financeiro nacional é operado por um conjunto amplo e diver- sificado de instituições além dos bancos, incluindo bolsas de valores, cooperativas de crédito, bolsas de mercadorias e futuros, corretoras e distribuidoras, seguradoras, entidades de previ- dência, sociedades de capitalização, entre outras. A Lei n. 9.613/1998, atenta ao uso dessas modalidades de negócios, instituiu mecanismos de controle da atuação dessas empresas, disciplinados em seus arts. 9, 10 e 11. Sugerimos que você se aproprie desse conteúdo por meio do seu estudo de lei seca. 7 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 2.2. fAse dA oCultAção, dA dissimulAção ou dA AComodAção Em seguida, o agente realiza operações com a finalidade de desassociar o dinheiro de sua origem ilícita, passando por uma série de transações, conversões e movimentações diversas. Quanto mais complexo esse procedimento, mais difícil será o rastreamento do dinheiro e a demonstração de sua conexão com a origem criminosa (layering, empilage). Nessa fase, é comum a realização de inúmeras transferências eletrônicas para contas anô- nimas, típicas de países classificados como paraísos fiscais, em razão da maior proteção dada ao sigilo bancário. É frequente ainda a utilização de contas abertas em nome de “laranjas” ou utilizando empresas “de fachada”, que só existem formalmente, sem de fato produzir bens ou serviços. 2.3. fAse dA integrAção ou dA reinversão Por fim, o produto do crime é reintroduzido no sistema econômico-financeiro regular (integration). Nessa fase, as organizações criminosas investem os recursos lavados em em- preendimentos comerciais regulares, muitas vezes com a finalidade de facilitar suas atividades criminosas. Cria-se um complexo de negócios de pequeno e médio portes que prestam serviços entre si, simulando um mercado regular para legitimar a atividade lucrativa de origem ilícita. 8 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL Imagine que esse ciclo envolve uma longa cadeia de transações que transpassa as frontei- ras dos países e, em maior ou menor grau, afeta os sistemas de justiça e a ordem econômica dos países em que atuam as organizações criminosas de tráfico de drogas, terrorismo, tráfico de pessoas etc. 3. tipifiCAção dA lAvAgem de CApitAis nA legislAção BrAsileirA A Lei n. 9.613/1998 define o crime de lavagem de dinheiro da seguinte forma (grifos nossos): Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou proprie- dade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. § 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valo- res provenientes de infração penal: I – Os converte em ativos lícitos; II – Os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movi- menta ou transfere; III – Importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros. § 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem: I – Utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal; II – Participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei. Rol taxativo x rol de extensão indefinida: quando da edição da Lei n. 9.613/1998, sua re- dação original atrelava a lavagem a um rol taxativo de crimes antecedentes, entre eles, os praticados por organizações criminosas, sem, no entanto, defini-las. Esse modelo de tipifica- ção da lavagem de dinheiro, ou seja, a adoção de um rol taxativo de crimes antecedentes diz respeito à primeira fase da tipificação da lavagem ou primeira geração de leis de lavagem de capitais. Houve muita polêmica à época porque um dos crimes do rol taxativo era o de inte- grar organização criminosa. Mas, até então, não havia definição legal de crime de organização criminosa. A definição legal de organização criminosa sempre foi tema tormentoso, ainda no âmbito do GAFI. A celeuma foi superada pela Lei n. 12.683/2012, que revogou o rol taxativo dos crimes antecedentes (incisos I a VIII do art. 1º) e passou a prever como crime antecedente qualquer infração penal, independentemente de ter sido praticada por organização criminosa.A doutrina classifica o rol mais aberto como rol de extensão indefinida, haja vista que qualquer 9 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL infração penal, seja crime ou contravenção, pode servir de pressuposto do crime de lavagem de capitais. Esse modelo de tipificar a lavagem faz parte da terceira geração de legislação de lavagem de capitais. Obs.: � A segunda geração diz respeito a um rol mais aberto, mas que segue um critério de classificação dos crimes mais graves, como, por exemplo, crimes com pena mínima superior a 2 anos. Ademais, a Lei n. 12.850/2013 trouxe definição de organização criminosa e prática de lavagem de dinheiro por intermédio de organização dessa natureza passou a ser causa de aumento de pena, de um a dois terços (art. 1º, § 4º, da Lei n. 9.613/1998). Para as acusa- ções de lavagem de dinheiro tendo como pressuposto o crime de organização criminosa cujos fatos narrados se deram antes da edição da Lei n. 12.850/2013, a conclusão pela jurisprudência se deu, pela atipicidade da conduta (confirmar), em respeito ao princípio da anterioridade, de modo que, somente após a nova Lei das Organizações Criminosas, é que pudemos ter a imputação de lavagem de dinheiro com base exclusivamente na participação em organização criminosa. 2. Nos termos do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, o tipo penal do inciso VII do art. 1º da Lei n. 9.613/1998, na redação anterior à Lei n. 12.683/2012, não incide aos fatos praticados durante sua vigência, já que ausente norma tipificadora do conceito de organização criminosa, por força do princípio da anterioridade da lei penal, insculpido nos arts. 5º, XXXIX, da CF, e do 1º do CP, que apenas admite a retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu. 3. A Sexta Turma do STJ, seguindo a orientação do STF, adotou o entendimento de que a ausência de descrição normativa de organização criminosa, antes do advento da Lei n. 12.850/2013, conduz à atipicidade da conduta prevista no art. 1º, VII, da Lei n. 9.613/1998. 4. A ausência de descrição normativa do conceito de organização criminosa, à época dos fatos, anteriores à Lei 12.850/2013, impede seu reconhecimento, não só como crime antecedente da lavagem de dinheiro mas também para caracterizar as hipóteses equipa- radas, descritas nos §§ 1º e 2º do art. 1º da Lei n. 9.613/1998, em observância ao princí- pio da irretroatividade da lei penal, inscrito no art. 1º do CP. (REsp 1482076/CE, Min. Nefi Cordeiro, 6ª T., j. em 2/4/2019, DJe 10/4/2019) 10 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL A doutrina chama atenção à possibilidade de ocorrer a lavagem de capitais em cadeia, ou seja, quando o crime anterior à lavagem de dinheiro é outro crime de lavagem. A essa característica da lavagem de capitais de ter como pressuposto a prática de uma infração penal antecedente, a doutrina denomina crime parasitário, já que é um crime que, apesar de autônomo, não existe de forma isolada. A lavagem de dinheiro caracteriza-se, portanto, pelas ações destinadas a “transformar” dinheiro sujo em dinheiro limpo, dissimulando ou ocultando a origem ilícita da vantagem rece- bida com a prática de crimes. O caput do art. 1º traz esse conceito da atividade de lavagem de dinheiro. A dissimulação ou ocultação pode ocorrer de inúmeras formas, que vão se moderni- zando com a adoção de novas tecnologias, de modo que é impossível um rol pormenorizado das operações destinadas à lavagem de dinheiro. Inclusive, nos casos concretos submetidos ao Judiciário, tais operações são descritas como atividades que envolvem um “imbrincado esquema de transações financeiras” ou a criação de um “emaranhado de empresas” com a realização de múltiplas transações comerciais. Sendo assim, a lei optou por, ao invés de minuciar as operações de lavagem de dinheiro, ti- pificar qualquer conduta destinada à dissimulação ou ocultação. A doutrina aponta duas gran- des categorias de atividades destinadas à dissimulação ou ocultação: a conversão de bens e a movimentação de dinheiro, valores e direitos. A conversão de bens se dá com a utilização do dinheiro obtido com as atividades ilícitas para aquisição de bens materiais cujos valores são de difícil aferição, tais como obras de arte, veículos raros, objetos de colecionadores etc. A dissimulação pode se dar ainda com a movimentação de dinheiro, valores e direitos, com a emissão de títulos de crédito, compra de ativos financeiros e sua circulação de forma pulveri- zada em contas diversas, fundos etc., com o propósito de dificultar o rastreamento da origem ilícita dos recursos. No § 1º do art. 1º, o legislador descreve essas formas de realizar o tipo, constituindo condutas equiparadas à dissimulação e ocultação. Como vimos, essas movimentações de 11 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL recursos perpassam uma complexa cadeia de atividades, que a doutrina classifica em três fases: colocação, ocultação e integração, a serem detalhadas no tópico 3 desta aula. No § 2º, observamos a intenção do legislador em tipificar a conduta de quem se beneficia da atividade de lavagem de capitais, seja utilizando os recursos ilícitos (inciso I), seja partici- pando de grupo, associação ou escritório sabendo de suas atividades ilícitas (inciso II). Desse modo, ainda que o agente não realize as operações de lavagem de dinheiro, ele poderá respon- der com as mesmas penas caso venha a se beneficiar do dinheiro lavado, conforme incisos I e II do § 2º do art. 1º. A configuração da lavagem independe de processo e condenação pela prática de infração penal anterior. Bastam indícios suficientes de ocorrência do crime antecedente; não se faz necessário provar o crime anterior. A afirmação decorre da própria lei (art. 2º, inciso II, da Lei n. 9.613/1998, grifos nossos) e tem sido aplicada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores como princípio da autonomia do crime de lavagem de dinheiro: 5. O processo e julgamento do crime de lavagem de dinheiro é regido pelo Princípio da Autonomia, não se exigindo, para que a denúncia que imputa ao réu o delito de lava- gem de dinheiro seja considera apta, prova concreta da ocorrência de uma das infrações penais exaustivamente previstas nos incisos I a VIII do art. 1º do referido diploma legal, bastando a existência de elementos indiciários de que o capital lavado tenha origem em algumas das condutas ali previstas. 6. A autonomia do crime de lavagem de dinheiro via- biliza inclusive a condenação, independentemente da existência de processo pelo crime antecedente. 7. É o que dispõe o artigo 2º, II, e § 1º, da Lei n. 9.613/1998: “O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: II - independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo anterior, ainda que praticados em outro país; § 1º A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime.” 8. A doutrina do tema assenta: “Da própria redação do dispositivo depreende-se que é suficiente a demonstração de indícios da existência do crime ante- cedente, sendo desnecessária a indicação da sua autoria. Portanto, a autoria ignorada 12 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL ou desconhecida do crime antecedente não constitui óbice ao ajuizamento da ação pelo crime de lavagem. [...]. Na verdade, a palavra ‘indício’ usada na Lei de Lavagem representa uma prova dotada de eficácia persuasiva atenuada (prova semiplena), não sendo apta, por si só, a estabelecer a verdade de um fato, ou seja, no momento do recebimento da denúncia,é necessário um início de prova que indique a probabilidade de que os bens, direitos ou valores ocultados sejam provenientes, direta ou indiretamente, de um dos crimes antecedentes. Não é necessário descrever pormenorizadamente a conduta delitu- osa relativa ao crime antecedente, que pode inclusive sequer ser objeto desse processo (art. 2º, II, da Lei n. 9.613/1998), mas se afigura indispensável ao menos a sua descrição resumida, evitando-se eventual arguição de inépcia da peça acusatória, ou até mesmo trancamento da ação penal por meio de habeas corpus. [...]. De se ver que, no momento do recebimento da denúncia, a lei exige indícios suficientes, e não uma certeza absoluta quanto à existência do crime antecedente” (in Luiz Flávio Gomes – Legislação Criminal Especial, Coordenador Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha, Lavagem ou Oculta- ção de Bens – Renato Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 588/590) (STF, HC 93.368/PR, 1ª T., j. em 8/8/2011, DJe de 25/8/2011). O acórdão é anterior às alterações da Lei n. 12.683/2012, mas o ponto central que ressal- tamos é que a imputação por crime de lavagem de dinheiro não exige a comprovação dos cri- mes antecedentes em processo penal, basta a demonstração dos indícios de sua ocorrência. A caracterização do crime de lavagem de dinheiro dispensa o prévio conhecimento de detalhes acerca do delito antecedente, bem como a aferição de sua culpabilidade ou punibilidade por meio de condenação pela prática da infração penal que dá origem a valores ou bens que poste- riormente serão objeto de ações de branqueamento. Tudo isso em função da autonomia entre o crime previsto na Lei n. 9.613/1998 e a conduta delituosa que o antecedeu, nos termos do art. 2º, inciso II, do mencionado diploma legal. Da mesma forma, a lavagem restará configurada ainda que a punibilidade do(s) crime(s) antecedente(s) esteja(m) extinta(s), o que também decorre da autonomia da lavagem de di- nheiro, conforme tem sido aplicado pela jurisprudência dos tribunais anteriores (grifo nosso): A extinção da punibilidade pela prescrição quanto aos crimes antecedentes não implica o reconhecimento da atipicidade do delito de lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei 13 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL n. 9.613/1998) imputado ao paciente. Nos termos do art. 2º, II, § 1º da lei mencionada, para a configuração do delito de lavagem de dinheiro não há necessidade de prova cabal do crime anterior, mas apenas a demonstração de indícios suficientes de sua existência. Assim sendo, o crime de lavagem de dinheiro é delito autônomo, independente de conde- nação ou da existência de processo por crime antecedente. Precedentes citados do STF: HC 93.368-PR, DJe 25/8/2011; HC 94.958-SP, DJe 6/2/2009; do STJ: HC 137.628-RJ, DJe 17/12/2010; REsp 1.133.944-PR, DJe 17/5/2010; HC 87.843-MS, DJe 19/12/2008; APn 458-SP, DJe 18/12/2009, e HC 88.791-SP, DJe 10/11/2008 (HC 207.936-MG, Rel. Min. Jorge Mussi, j. em 27/3/2012). A autonomia do crime de lavagem de dinheiro também tem reflexos no processo penal, como veremos em tópico específico, ao tratar, por exemplo, do requisito da justa causa du- plicada da peça acusatória ou da incidência das regras que definem a competência para o processar e julgar o delito. Bem jurídico protegido: o STJ já reconheceu a lavagem de dinheiro como crime pluriofen- sivo, haja vista tutelar mais de um bem jurídico relevante, identificado na estabilidade e na cre- dibilidade do sistema econômico-financeiro do país, mas também na ordem socioeconômica e na administração da Justiça. Nesse sentido, a Lei de Lavagem de Capitais protege a admi- nistração da Justiça na medida em que cria meios para investigação e repressão às condutas que visam garantir o processamento dos ganhos ilícitos. Protege ainda a ordem econômica, já que os crimes de lavagem de capitais movimentam volumosas quantias no mundo todo, con- tribuindo para a concorrência desleal, práticas de dumping, formação de cartéis e monopólios, realização de negócios comerciais com fraudes, entre outras práticas que prejudicam o regular funcionamento da economia local. Classificação: é crime de ação múltipla ou de conteúdo variado ou plurinuclear. A doutri- na considera ainda tipo misto alternativo, já que a conduta que se enquadre em qualquer das ações descritas no tipo penal é capaz de configurar a infração penal. É importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal tem considerado que o crime de la- vagem de bens, direitos ou valores, quando praticado na modalidade típica de ocultar, é perma- nente, protraindo-se sua execução até que os objetos materiais do branqueamento se tornem conhecidos (Informativo 937). 14 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL Devemos levar em conta que a doutrina entende que a ocultação é gênero do qual a dissi- mulação é espécie. Consumação: a lavagem depende de múltiplas ações sucessivas. Como vimos, a doutrina distingue três fases: a colocação, a ocultação e a integração. A consumação não necessita da ocorrência das três fases em sua completude. 12. O tipo penal do art. 1º da Lei n. 9.613/1998 é de ação múltipla ou plurinuclear, con- sumando-se com a prática de qualquer dos verbos mencionados na descrição típica e relacionando-se com qualquer das fases do branqueamento de capitais (ocultação, dis- simulação; reintrodução), não exigindo a demonstração da ocorrência de todos os três passos do processo de branqueamento. 13. Na espécie, há possibilidade, em tese, de que as movimentações financeiras indicadas pela acusação à inicial tenham sido praticadas de forma autônoma em relação ao crime antecedente (autolavagem) e utilizadas como forma de ocultação da alegada origem cri- minosa dos valores, mediante distanciamento do dinheiro de sua alegada origem crimi- nosa pela transferência de titularidade de quantias vultosas entre contas bancárias de titularidade de terceiros, mas supostamente controlada pelo acusado, não sendo, pois, manifesta a atipicidade da conduta (APn 923/DF, Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, j. em 23/9/2019, DJe 26/09/2019, grifo nosso). A lavagem de capitais é uma sucessão de ações encadeadas que podem atingir elevado grau de sofisticação e complexidade. Exigir que toda a cadeia seja demonstrada para a consu- mação do delito seria inviabilizar a aplicação da lei em muitos casos. Tentativa: é possível. O legislador optou por estabelecer expressamente que a tentativa é plenamente possível, nos termos definidos pelo art. 14, II, do Código Penal (art. 1º, § 3º, da Lei n. 9.613/1998). É de difícil verificação, mas pode ocorrer se o banco recebedor de um depósito suspeito comunicar às autoridades e estas logo ordenarem o bloqueio dos valores antes que se realize a primeira transferência. O mais comum na prática é as investigações revelarem inú- meros atos de lavagem de capitais com a prática dos crimes antecedentes. Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa; é crime comum. Respondem pelo crime tanto o lavador do dinheiro sujo como o destinatário do proveito do crime, ou seja, o interessado em 15 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL obter o dinheiro “lavado”. Lembrando que o § 2º do art. 1º pune com a mesma pena do autor dos fatos aqueles que se beneficiam indiretamente da lavagem de dinheiro ainda que não te- nham praticado as atividades destinadas à lavagem, mas dela se beneficiam de alguma forma conhecendo ou desconfiando da origem ilícita dos recursos. O agente pode realizar só uma das condutas descritas no art. 1º, caput, e §§ 1º e 2º, ou pode desempenhar um papel em que ele pratica mais de uma ação na cadeia de atos que en- volvem o processo da lavagem de dinheiro. Neste último caso, haveráum crime de lavagem de dinheiro e não concurso de crimes desde que o agente pratique as ações no mesmo contexto e sobre os mesmos bens. Concurso de pessoas: cabe mencionar ainda que, a depender da sofisticação das técnicas de branqueamento e da complexidade de atividades realizadas para dificultar a rastreabilidade da origem ilícita dos valores, o crime de lavagem envolverá a atuação de muitos agentes em concurso de pessoas, o que poderá caracterizar crime de autoria coletiva, ou seja, são tantos agentes atuando na cadeia de lavagem que fica difícil identificar todos os autores, coautores e partícipes no momento do oferecimento da denúncia, o que não caracteriza óbice ao seu rece- bimento. Veremos com mais detalhes no tópico referente aos aspectos processuais. A coautoria em lavagem pode ocorrer quando os crimes precedentes são praticados em concurso de agentes e eles mesmos efetuam as ações de branqueamento, ainda que parcial- mente. Pode ocorrer ainda quando um agente do crime antecedente confia a terceira pessoa as ações de branqueamento, hipótese em que há concurso entre o infrator do crime antece- dente e o especialista na lavagem de capitais. Inclusive este pode ter suas ações desdobradas em múltiplas atividades, envolvendo a atuação de mais pessoas no processo de lavagem de dinheiro. Cabe ressaltar que os agentes da lavagem em si não precisam ter conhecimento dos crimes antecedentes, bastando que desconfiem da origem ilícita com base nas circunstâncias do caso concreto. A jurisprudência tem precedentes que aceitam a autolavagem. Mas o que é autolavagem? É a imputação simultânea, ao mesmo réu, do delito antecedente e do crime de lavagem, desde que sejam demonstrados atos diversos e autônomos daquele que compõe a realização do primeiro 16 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL crime. Em muitos casos, o agente do crime antecedente só vai receber a quantia no final do processo de lavagem. E pode ainda ocorrer de o crime de lavagem se concretizar antes mesmo que o interessado tenha a posse do dinheiro lavado. Vejamos em precedente a seguir que o agente pode responder pelo crime antecedente em concurso de crimes com a lavagem de dinheiro e o terceiro para quem ele confia os valores para a ocultação e dissimulação responde somente pela lavagem de dinheiro. A Segunda Turma, em conclusão de julgamento, condenou parlamentar pela prática dos crimes de corrupção passiva [Código Penal, art. 317] e lavagem de dinheiro [Lei n. 9.613/1998, art. 1º, § 4º], e seus filhos pelo segundo delito (Informativos 902 e 903). Na denúncia, o parlamentar, na qualidade de integrante de cúpula partidária, foi acusado de ter concorrido para desvios de recursos realizados na estatal, por meio de apoio político à indicação e manutenção de diretor naquela entidade, o qual lhe teria repassado valores ilícitos, como contraprestação. Para o Colegiado, os acusados efetivamente cometeram os crimes cuja prática lhes foi atribuída, embora em extensão menor do que a descrita na denúncia. (STF, Informativo n. 904, AP 996/DF, rel. Min. Edson Fachin, j. em 29/5/2018) Elemento subjetivo: é o dolo. No caso do lavador, basta o dolo eventual, pois ele assume frequentemente o risco de que os bens, direitos e valores sejam de origem criminosa. Não é necessário dolo específico, pois as condutas de “ocultar” ou “dissimular” já contêm o propósito de disfarçar a origem ilícita dos valores recebidos. Não admite a forma culposa, já que esta depende de disposição expressa. É o princípio da excepcionalidade do crime culposo, que você já conhece do seu estudo da Parte Geral do Direito Penal. Ainda sobre a possibilidade de dolo eventual, é importante ressaltar a incidência da cons- trução jurisprudencial e doutrinária do direito anglo-saxão no que se refere à teoria da ceguei- ra deliberada ou da ignorância deliberada (willfull blindness doctrine). Segundo tal teoria, o agente finge não enxergar a possibilidade de ilicitude da procedên- cia de bens ou de documentos, com o intuito de auferir vantagens. O dolo, nesse caso, é o 17 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL dolo eventual: o agente, sabendo ou suspeitando fortemente que estaria envolvido em conduta ilícita, e, portanto, prevendo o resultado lesivo de sua conduta, não toma medidas para se certi- ficar de que ele não vai adquirir o pleno conhecimento ou a exata natureza da conduta realizada para um intuito criminoso, não se importando com o resultado. Consoante o artigo 18, inciso I, do Código Penal, age dolosamente não só o agente que quis, de forma consciente, o resultado delitivo (dolo direto), mas também o que assume o risco de produzi-lo (dolo eventual). A aplicação dessa teoria pela jurisprudência tem exigido que se demonstre, no quadro fático apresentado na lide, que o agente finge não perceber determinada situação de ilicitude para, a partir daí, alcançar a vantagem pretendida (AgRg no REsp 1565832/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª T., j. em 6/12/2018, DJe 17/12/2018). Ou seja, a aplicação da teoria depende das circunstâncias do caso concreto. Causas de aumento de pena: de 1/3 a 2/3, se o crime é cometido de forma reiterada; ou por intermédio de organização criminosa (art. 1º, § 4º, da Lei n. 9.613/1998). Observe que, na primeira hipótese de aumento de pena, a prática reiterada de lavagem de dinheiro caracteriza crime habitual. Não se trata de continuidade delitiva, pois para ser reco- nhecida a reiteração delituosa da causa de aumento de pena descrita na Lei n. 9.613/1998 não é necessário que as condutas sejam praticadas no mesmo tempo, lugar e maneira de execu- ção, tal qual se exige para o reconhecimento do crime continuado do art. 71 do CP. Veremos com mais detalhes quando isso ocorre em tópico sobre concurso de crimes. No que se refere à prática do crime por meio de organização criminosa, você deve conside- rar a definição legal de organização criminosa do art. 1º da Lei n. 12.850/2013: § 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estrutural- mente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transna- cional (grifos nossos). Você deve se aprofundar na tipificação do crime de integrar organização criminosa na aula sobre a Lei n. 12.850/2013, haja vista as diferentes formas de ocorrer essa participação em crime organizado. Por ora, tenha em mente a seguinte ideia destacada pela doutrina: toda organização criminosa precisa da lavagem dinheiro para justificar os volumosos ganhos 18 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL ilícitos, mas nem todo grupo ou pessoa que lava dinheiro necessariamente pertence a uma organização criminosa. 4. distinção entre post fACtum não punível e o Crime Autônomo de lAvAgem de dinheiro A mera ocultação física do dinheiro não caracteriza a ocultação de que trata o crime de la- vagem. Por exemplo, enterrar o dinheiro para esconder o produto do crime é fato posterior não punível e não configura o delito autônomo da lavagem nos termos definimos pela lei. Assim como depositar o dinheiro obtido com o crime em sua conta corrente ou em conta de terceiros também não será lavagem de dinheiro, ainda que bens venham a ser adquiridos posteriormen- te. Ou seja, a mera guarda dos valores para depois usufruir do proveito econômico da infração penal é mero exaurimento do crime. Nessas hipóteses, não há colocação de tais valores no mercado econômico ou financeiro com vistas às atividades autônomas de dissimulação(ou ocultação) e posterior reintegração na ordem econômica com aparência lícita. O STJ também já se pronunciou sobre o tema, estabelecendo uma distinção entre (a) os atos de aquisição, recebimento, depósito ou outros negócios jurídicos que representem o pró- prio aproveitamento (pelo agente ou terceiros), o desfrute em si, da vantagem patrimonial obti- da no delito dito antecedente, e (b) aquelas ações de receber, adquirir, ter em depósito, as quais se encontrem integradas como etapas de um processo de lavagem ou, ainda, representem um modo autônomo de realizar tal processo, não constituindo, por conseguinte, a mera utilização do produto do crime, mas um subterfúgio para distanciar tal produto de sua origem ilícita. Veja- mos um caso no qual concretamente não restou configurada a lavagem de capitais: 14. Não houve a comprovação de que a operação de cessão de créditos de ICMS reali- zada entre as empresas Espírito Santo Centrais Elétricas S.A. – ESCELSA e SAMARCO S.A. traga, em si, a caracterização de qualquer tipo penal. A origem do dinheiro não é pública, mas negocial em esfera privada, pois os créditos de ICMS pertenciam à SAMARCO e eram por ela livremente transferíveis. Por mais que o crime antecedente – “a corrupção passiva qualificada” – tenha existido, a dissimulação ocorrida no caminho que o dinheiro percorreu até chegar nas mãos do acusado não caracteriza a lavagem 19 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL de capitais, mas apenas a ocultação normal que ocorre no pagamento de propinas. Ou seja, trata-se da mera consumação do crime de corrupção, e não de crime autônomo de lavagem de dinheiro. 15. É admissível a punição pelo crime de autolavagem no Brasil. Precedentes do STF e do STJ. Entretanto, a utilização de terceiros para o recebimento da vantagem indevida não configura, per si, o delito de lavagem de dinheiro, conforme precedente do STF na AP 694/MT (Rel. Min. Rosa Weber, 1ª T., j. em 2/5/2017, DJE 195, de 31/8/2017). Assim, não há que se falar, no caso concreto, de “autolavagem de capitais”, pois o réu não reali- zou ações posteriores e autônomas com aptidão para convolar os valores obtidos com a prática delituosa em valores com aparência de licitude na economia formal. (APn 804/ DF, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, j. em 18/12/2018, DJe 7/3/2019) Ou seja, para que a conduta de ocultação dos valores ganhe autonomia e seja considerada lavagem de dinheiro, é preciso verificar a presença do elemento subjetivo, qual seja, o dolo de dis- simular a origem ilícita valendo-se dos sistemas econômico e financeiro para aparentar atividade lícita. Na prática, a configuração desse agir doloso se dá pela constatação do desdobramento das ações de ocultação e dissimulação em múltiplas operações e transações financeiras ou co- merciais, demonstrando a existência de uma rede imbrincada de atos de dissimulação. Para finalizar este tópico, vejamos como o Supremo Tribunal tem feito a distinção entre o exaurimento do crime antecedente e o reconhecimento de que a conduta do agente configurou o crime autônomo de lavagem de capitais: O ato de mero recebimento de valores em dinheiro não tipifica o delito de lavagem, seja quando recebido por interposta pessoa ou pelo próprio agente público que acolhe a remuneração indevida. Por outro lado, a Turma entendeu que o depósito fracionado do dinheiro em conta corrente, em valores que não atingem os limites estabelecidos pelas autoridades monetárias à comunicação compulsória dessas operações, é meio idôneo para a consumação do crime de lavagem. Trata-se de modalidade de ocultação da origem e da localização de vantagem pecuniária recebida pela prática de delito anterior. Nesse escopo, ficou demonstrado que o deputado, logo após receber recursos em espé- cie a título de propina, praticou, de modo autônomo e com finalidade distinta, novos atos aptos a violar o bem jurídico tutelado pelo art. 1º da Lei n. 9.613/1998, consistentes na 20 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL realização de depósitos fracionados em conta de sua titularidade, cujo somatório perfaz a exata quantia que lhe fora disponibilizada. (Informativo 904, AP 996/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 29/5/2018) (grifos nossos). 5. ConCurso de Crimes Há possibilidade de concurso material entre o crime de lavagem de capitais e o(s) cri- me(s) antecedente(s) sempre que o agente do crime antecedente praticar atos de branquea- mento dos valores obtidos como produto do crime. Como já vimos, trata-se da autolavagem, que não se confunde com o mero usufruto do proveito do crime. Geralmente, o agente do crime antecedente precisa justificar uma grande quantidade de valores frequentemente obtidos pela prática reiterada de atividade criminosa (mas não necessariamente) e busca, na lavagem de dinheiro, uma forma de dissimular os ganhos ilícitos. Observe, nesse precedente do STJ (grifo nosso), como a questão já foi julgada: Isso porque o crime de lavagem de dinheiro corresponde a uma conduta criminosa adi- cional, que se caracteriza mediante nova ação dolosa, distinta daquela que é própria do exaurimento de crime do qual provém o capital sujo [...]. [...] é ‹possível a hipótese da chamada autolavagem, se, por exemplo, alguém recebe um dinheiro ilicitamente, ao invés de usá-lo por si, incumbe outrem de, em nome deste, adquirir-lhe bem ou bens, caso em que pratica duas ações típicas distintas, a do pri- meiro crime, consistente em receber licitamente, e a do segundo, que é a ocultação do produto do primeiro crime’ [...] (APn 922/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, j. em 5/6/2019, DJe 12/6/2019). Em outro caso concreto, observe que o reconhecimento da prática de lavagem de dinheiro está diretamente relacionado ao dolo do agente de justificar atividades ilícitas com a realiza- ção de atividades aparentemente lícitas. O caso revela ainda o imbrincado conjunto de opera- ções que tornam a atividade de ocultação e dissimulação um processo complexo, o que difere da mera ocultação como exaurimento do crime antecedente. 21 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL III – O agravante, em tese, ocupando o cargo de Vice-Presidente para assuntos da Amé- rica Latina do Banco BSI, atuou na constituição de offshores em paraísos fiscais, na abertura de contas bancárias em nome dessas offshores na referida instituição finan- ceira, na justificação de operações financeiras ilícitas, no fornecimento de informações falsas ao setor de compliance e na operacionalização de investimentos e outras formas de dissimulação e ocultação dos valores ilícitos oriundos de crimes de corrupção que motivaram a celebração de contrato entre a Petróleo Brasileiro S/A (PETROBRAS) e a Compagnie Béninoise des Hydrocarbures Sarl (CBH) para aquisição, pela primeira, de 50% (cinquenta por cento) dos direitos de exploração de gás e petróleo de campo petrolí- fero (Bloco 4) na costa do Benim. (AgRg no RHC 112868/PR, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo, 5ª T., j. em 19/11/2019, DJe 26/11/2019, grifos nossos). Não confunda o concurso material entre os crimes antecedentes e o crime de lavagem de dinheiro com a continuidade delitiva, ainda que os crimes sejam praticados de forma reiterada. Lembre-se de que, para haver crime continuado, os crimes devem ser da mesma espécie. Ge- ralmente, a lavagem não tem como crime antecedente outro crime da mesma espécie, embora possa haver continuidade delitiva em crime de lavagem. Vamos ver precedente do STJ (grifos nossos), que faz essa distinção: Não há continuidade delitiva entre os crimes do art. 6º da Lei n. 7.492/1986 (Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional) e os crimes do art. 1º da Lei n. 9.613/1998 (Lei dos Crimesde “Lavagem” de Dinheiro). Há continuidade delitiva, a teor do art. 71 do CP, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica crimes da mesma espécie e, em razão das condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras seme- lhantes, devam os delitos seguintes ser havidos como continuação do primeiro. Assim, não incide a regra do crime continuado na hipótese, pois os crimes descritos nos arts. 6º da Lei 7.492/1986 e 1º da Lei 9.613/1998 não são da mesma espécie. (REsp 1.405.989- SP, Rel. originário Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Nefi Cordeiro, j. em 18/8/2015, DJe 23/9/2015). Ainda assim é possível ainda haver continuidade delitiva em crimes de lavagem de di- nheiro. Repisando, nos termos do art. 71 do Código Penal, o delito continuado evidencia-se 22 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, comete mais de um crime da mesma espécie. Necessário também que os delitos guardem liame no que diz respeito ao tempo, ao lugar, à maneira de execução e a outras características que façam presumir a continuidade delitiva. A jurisprudência tem se posicionado no sentido de exigir também a unidade de desígnios para o reconhecimento da continuidade, a fim de distinguir o crime continuado das situações em que o agente é criminoso habitual, o que envolveria a prática de muitos crimes com o mesmo modo de agir durante longo período, revelando um estilo de vida criminoso. Para tais situações, a jurisprudência entende que o crime continuado acabaria sendo um benefício ao criminoso habitual, e uma desproteção ao bem jurídico. Desta forma, o criminoso habitual me- rece um tratamento mais rigoroso, não lhe sendo possível reconhecer o art. 71 do CP (nesse sentido: HC n. 193.202/RS, 5ª T., Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 19/3/2012; HC n. 166.534/SP, 5ª T., Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 31/5/2011; HC n. 103.933/SP, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 3/11/2008). Resumindo, o crime continuado em lavagem de dinheiro é possível, desde que as circuns- tâncias de tempo, lugar e modo de execução sejam reconhecidas pelo juiz no caso concreto. Porém, se for caso de criminoso habitual, não deve ser reconhecido o crime continuado. A ele se aplica o art. 1º da Lei n. 9.613/1998, com a causa de aumento do § 4º, sem prejuízo do con- curso material com as demais infrações que sejam comprovadas no processo penal. 6. AspeCtos proCessuAis 6.1. investigAção A Lei n. 9.613/1998 adotou mecanismos de monitoramento de transações financeiras e co- merciais, a fim de detectar operações suspeitas e encaminhá-las para investigação criminal. Os arts. 9, 10 e 11 disciplinam o procedimento desse monitoramento, relacionando as empresas a ele sujeitas e instituindo obrigações para que justifiquem ou comuniquem as operações sus- peitas. O art. 14 cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), com a finalida- de de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências 23 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL suspeitas de atividades ilícitas previstas nesta Lei, sem prejuízo das competências de outros órgãos e entidades. Portanto, muitas das investigações têm como origem as ocorrências apontadas pelo COAF. É possível ainda que as investigações se iniciem a partir de delação anônima. Embora não seja suficiente, por si só, para ensejar o início da persecução penal do fato nela narrado, não impede que a autoridade policial ou o Ministério Público realizem diligências complementares ou encontrem no conjunto dos outros fatos já em apuração elementos capazes de confirmar a plausibilidade e verossimilhança das informações nela constantes. No mais, é possível ainda que a investigação de atividades de lavagem de dinheiro surja da investigação dos crimes antecedentes. A Lei n. 9.613/1998 foi alterada recentemente para incluir a ação controlada e a infiltração de agentes como formas de apuração dos crimes nela previstos. Ação controlada e infiltração de agentes (art. 1º, § 6º): são técnicas de investigação disci- plinadas pela Lei n. 12.850/2013, contempladas expressamente na Lei de Lavagem de Capitais após a inclusão do § 6º no art. 1º no conjunto de medidas do Pacote Anticrime. As alterações promovidas pelo Pacote Anticrime aproximam as técnicas de investigação de combate ao crime organizado e da lavagem de dinheiro, visando a ações coordenadas na repressão desses crimes, haja vista que as organizações criminosas se valem da lavagem de dinheiro para justificar o proveito da atividade criminosa. Você deve estudar essas técnicas de investigação com mais de- talhes na aula sobre a Lei das Organizações Criminosas, mas vamos citar os pontos essenciais. Ação controlada: pelo art. 8º da Lei n. 12.850/2013, consiste em retardar a intervenção po- licial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações. A autoridade policial e seus agentes poderão retardar a prisão em flagrante quando estive- rem diante de estado flagrancial de crimes praticados por organizações criminosas, desde que mantenham os investigados sob estrita e ininterrupta vigilância. De acordo com o § 1º do art. 8º da Lei n. 12.850/2013, o retardamento da intervenção po- licial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público. 24 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL A comunicação prévia ao juízo não implica a autorização judicial prévia. Observe como a juris- prudência tem tratado a questão: 6. A ação controlada realizada na investigação, tendo como alvo o ora recorrente, foi previa- mente comunicada ao juízo e ao Ministério Público, nos termos do artigo 8º, § 1º, da Lei n. 12.850/2013, não necessitando de anterior autorização judicial para o seu aperfeiçoamento, pois a norma assim não dispôs, o que não obsta a possibilidade da fixação de limites pelo magistrado para a execução da medida, por ocasião da prévia comunicação. (RHC 84366/ RJ, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., j. em 23/8/2018, DJe 3/9/3018, grifos nossos). Outro ponto a ser ressaltado é que não há necessidade de se saber o local da sede do gru- po da organização criminosa para haver o flagrante retardado. Ainda aqui, importante lembrar que a ação controlada afasta a obrigatoriedade da prisão em flagrante realizada pelas autoridades e seus agentes, prevista no art. 301 do CPP, quando encontrarem alguém em flagrante delito. A ação controlada não poderá ser confundida com outras modalidades de flagrante, tais como: provocado, esperado e forjado. Infiltração de agentes: pelo art. 10 da Lei n. 12.850/2013, a infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministé- rio Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites. A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade (art. 10, § 3º, da Lei n. 12.850/2013). O Pacote Anticrime estabeleceu ainda disposições específicas sobre a infiltração de agen- tes em ambientes virtuais (art. 10-A da Lei n. 12.850/2013). A disciplina da ação controlada e da infiltração de agentes pela Lei n. 12.850/2013 confere mais segurança jurídica ao instituto, devendo serestritamente observada pelas autoridades 25 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL para que as provas obtidas por tais meios sejam válidas. Como toda técnica de investigação que envolve a relativização de direitos fundamentais, tal como a interceptação telefônica, a medida deve ser justificada no caso concreto, com a demonstração de necessidade e adequa- ção. A gravidade do crime em abstrato não é suficiente para ensejar as medidas. Por fim, é interessante consignar precedente em que se reconheceu a distinção entre ação controlada e captação de conversas por gravação ambiental realizada por agente beneficiado pela colaboração premiada. Diferentemente da ação controlada, a captação ambiental pres- cinde de autorização judicial: 1. Não há que se falar em ilegalidade da prova obtida ao argumento de se tratar de ação controlada sem prévia autorização judicial, pois no caso em exame não se trata de agente policial ou administrativo, conforme prevê o art. 8º da Lei n. 12.850/2013, mas de cap- tação ambiental (gravação clandestina) realizada por colaborador premiado, meio de obtenção de prova expressamente previsto no art. 3º da referida lei. 2. “É válida a utilização da gravação ambiental realizada por um dos interlocutores do diálogo como meio de prova no processo penal, independentemente de prévia autori- zação judicial. Precedentes.” (RHC 59.542/PE, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª T., DJe 14/11/2016). (RHC 102808/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª T., j. em 6/8/2019, DJe 15/08/2019, grifos nossos). Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei até que o juiz competente autorize, em decisão fundamenta- da, o seu retorno (é o que dispõe o art. 17-D da Lei n. 9.613/1998). 6.2. medidAs AsseCurAtóriAs Um dos principais avanços da Lei n. 9.613/1998 consiste na adoção de medidas para re- tirar os bens, direitos e valores dos autores dos crimes de lavagem e das infrações conexas e colocá-los sob a vigilância do Estado em caráter cautelar, a fim de assegurar os efeitos da 26 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL condenação, tais como o confisco dos bens em favor do Poder Público e a reparação dos da- nos. As alterações da Lei n. 12.683/2012 contribuíram para deixar tais medidas mais céleres e mais eficazes. Vejamos quais medidas são essas. O Código de Processo Penal estabelece como medidas assecuratórias o sequestro e o ar- resto de bens e a hipoteca legal, além de estabelecer o procedimento de sua decretação (arts. 125 a 144-A do CPP). Sequestro: em regra, recai sobre os bens imóveis supostamente adquiridos pelo indicia- do ou acusado com o proveito econômico da infração, ainda que tenham sido transferidos a terceiro. Deve haver, portanto, indícios de proveniência ilícita dos bens. A lei fala em “indícios veementes” (art. 126). O sequestro tem, portanto, a finalidade de salvaguardar o efeito da con- denação consistente no confisco do proveito do crime, evitando assim que o agente continue desfrutando dos benefícios obtidos ilicitamente da atividade criminosa. O art. 132 prevê a possibilidade de sequestro de bens móveis de forma residual, quando não cabíveis a busca e a apreensão. Mesmo neste caso, devem estar presentes os indícios veementes da origem ilícita dos bens. O sequestro poderá ser levantado nas hipóteses do art. 131 do CPP, entre elas, se a ação penal não for intentada em 60 dias. Arresto: pelos arts. 136 e 137 do CPP, é possível o arresto de bens imóveis em caráter preferencial aos bens móveis. Os bens servirão ao ressarcimento do dano, bem como o paga- mento das despesas processuais e as penas pecuniárias (art. 140 do CPP). Hipoteca legal: pelo art. 134 do CPP, pode ser requerida pelo ofendido e deve seguir o rito do art. 135. Na jurisprudência abaixo (grifo nosso), é reconhecida a falta de precisão técnica do nosso legislador quanto à natureza de cada uma dessas medidas: As dificuldades de enquadramento teórico das medidas cautelares patrimoniais, como o sequestro e o arresto, no âmbito do processo penal, são afirmadas por doutrina, ao reconhecer que “o Código de Processo Penal não empregou a palavra sequestro em seu sentido estrito e técnico; deu-lhe compreensão demasiadamente grande, fazendo entrar nela não apenas o que tradicionalmente se costuma denominar sequestro, mas também outros institutos afins e, especialmente, o arresto”, ressaltando, ainda, que “a confusão 27 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL não foi apenas terminológica”, porquanto “misturam-se, por vezes, no mesmo instituto coisas que são próprias do sequestro com outras que são peculiares ao arresto”. [...] (REsp 1.585.781-RS, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016). O CPP permite ainda a alienação antecipada dos bens constritos para preservação do va- lor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação ou quando houver dificuldade para sua manutenção. O art. 144-A disciplina os procedimentos para a alienação dos bens. Em que pese a disciplina do CPP sobre as medidas assecuratórias, a Lei de Lavagem de Capitais instituiu regras específicas, em seus arts. 4º e 4º-A, com o objetivo dar maior eficácia e celeridade à aplicação das medidas assecuratórias. Desta vez, o legislador não entrou nas distinções entre sequestro e arresto e estabeleceu que as medidas assecuratórias sejam de- cretadas sobre bens, direitos e valores, ampliando o seu alcance, bem como permitiu expres- samente que a proveniência ilícita considere tanto a infração de lavagem de dinheiro quanto as infrações penais antecedentes. Veja como a jurisprudência já analisou as inovações da Lei n. 9.613/1998 (grifos nossos): A par disso, convém esclarecer que, a partir da Lei n. 12.683/2012, introduziram-se alte- rações na Lei de Lavagem de Dinheiro, entre as quais, de relevante para a espécie, a con- cernente à previsão de um outro tipo de medida acauteladora, de ordem patrimonial, e que conta com abrangência e requisitos específicos, prevista no art. 4º, caput, da Lei de Lavagem de Dinheiro: “O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecu- ratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes.” Destaque-se que, conforme entendi- mento doutrinário, essa alteração legislativa “parece ampliar o conceito de sequestro para estendê-lo também a quaisquer valores e/ou direitos, desde que constituam pro- veito ou produto do crime [...]. E mais ainda. Tanto poderão ser apreendidos os bens pro- duto do crime antecedente quanto o do delito de lavagem em apuração e/ou processo”. (REsp 1.585.781-RS, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016). 28 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL A jurisprudência do STJ reconhece ainda a possibilidade não só de confisco em razão da origem ilícita dos bens, direitos e valores, mas também com a finalidade de reparar o dano, o que foi grande avanço na maior proteção ao bem jurídico. Frise-se, ainda, que há entendimento doutrinário de não ser apenas em relação aos bens que constituam proveito ou produto da infração que poderão recair as medidas constri- tivas, visto que se mostrarão cabíveis, ademais, para a “reparação do dano causado pelo crime de lavageme seu antecedente e para o pagamento de prestação pecuniária (em caso de condenação), multa e custas processuais”. Nesse contexto, o § 4º do aludido art. 4º dispõe: “Poderão ser decretadas medidas assecuratórias sobre bens, direitos ou valores para reparação do dano decorrente da infração penal antecedente ou da prevista nesta Lei ou para pagamento de prestação pecuniária, multa e custas.” Além disso, a pre- visão dos §§ 2º e 3º do art. 4º da Lei n. 9.613/1998, com a redação que lhes foi dada pela Lei n. 12.683/2012, introduz questionamentos relevantes, cujo exame revela-se impor- tante para a espécie: “§ 2º O juiz determinará a liberação total ou parcial dos bens, direi- tos e valores quando comprovada a licitude de sua origem, mantendo-se a constrição dos bens, direitos e valores necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal; § 3º Nenhum pedido de liberação será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ou de interposta pessoa a que se refere o caput deste artigo, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores, sem prejuízo do disposto no § 1º.” (REsp 1.585.781-RS, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016). Cabe ressaltar que atualmente a jurisprudência do STJ é pacífica ao admitir que a realiza- ção de quaisquer das medidas assecuratórias previstas na legislação processual penal, tais como o sequestro, o arresto e a hipoteca legal, têm por fim garantir tanto a reparação de dano ex delicto quanto a efetividade da multa pecuniária e o pagamento das custas processuais que possam vir a ser impostas ao denunciado. Para que as referidas providências acautelatórias ocorram, indispensável a existência de indícios de autoria e materialidade (art. 134 do CPP) (REsp 1319345/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., j. em 18/8/2015, DJe 3/9/2019). Nos termos do art. 4º, § 2º, da Lei n. 9.613/1998, o juiz determinará a liberação total ou parcial dos bens, direitos e valores quando comprovada a licitude de sua origem, mantendo-se 29 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL a constrição dos bens, direitos e valores necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal. Segundo a doutrina, trata-se de verdadeira inversão do ônus da prova. Recurso cabível: a jurisprudência do STJ tem admitido o recurso de apelação contra as medidas assecuratórias, sem prejuízo da possibilidade de se demandar diretamente ao juiz da primeira instância pela reconsideração ou modificação da decisão. É possível a interposição de apelação, com fundamento no art. 593, II, do CPP, contra decisão que tenha determinado medida assecuratória prevista no art. 4º, caput, da Lei n. 9.613/1998 (Lei de Lavagem de Dinheiro), a despeito da possibilidade de postulação direta ao juiz constritor objetivando a liberação total ou parcial dos bens, direitos ou valores constritos (art. 4º, §§ 2º e 3º, da mesma Lei). [...]. Quanto aos meios de defesa contra o sequestro ou arresto de bens, a jurisprudência do STJ (REsp 258.167-MA, Quinta Turma, DJe 10/6/2002; e AgRg no RMS 45.707-PR, Quinta Turma, DJe 15/5/2015) e do STF (RE 106.738-MT, Primeira Turma, DJ 1º/8/1986) afirma ser o recurso de apelação previsto no art. 593, II, do CPP a via de impugnação idônea para combater as decisões que impliquem a concessão de cautelar patrimonial no processo penal (REsp 1.585.781- RS, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016). O entendimento do STJ considera que a divergência doutrinária sobre o recurso cabível não pode prejudicar a parte, que deve ter à sua disposição meios de impugnação da decisão, em caso de erro ou excesso da medida. Com base nisso, conclui pelo cabimento da apelação, assim como da impugnação direta ao juízo que determinou a medida constritiva. Agora, a respeito do modo de se impugnar a decisão que tenha determinado a constri- ção de bens no campo particular da Lei de Lavagem de Dinheiro (art. 4º), é oscilante a doutrina. Essa descontinuidade, divisada na ausência de uniformidade doutrinária sobre tema sensível, deita suas raízes numa normativa processual penal potencialmente care- cedora de revisão. Não se pode, entretanto, onerar a parte com o descortinamento da medida necessária para fazer conhecidas as suas alegações. Nessa ordem de ideias, se o CPP estatui, para as cautelares patrimoniais, como o sequestro e o arresto, mecanis- mos de impugnação a serem veiculados perante o juízo de primeiro grau, que decretou 30 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL a medida constritiva, e, não obstante, a jurisprudência vem admitindo que se valha o inte- ressado do recurso de apelação, não há razão idônea conducente ao afastamento do mesmo alvitre no âmbito específico da Lei de Lavagem de Dinheiro (REsp 1.585.781-RS, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016, grifos nossos). Destacamos que as medidas assecuratórias sobre bens, direitos e valores nem sempre são convenientes para as investigações, razão por que, pelo art. 4º-B da Lei n. 9.613/1998, elas podem ser suspensas pelo juiz quando sua execução imediata puder comprometer as investigações. 6.3. prisão provisóriA e medidAs CAutelAres diversAs dA prisão Na redação original da Lei n. 9.613/1998, o art. 3º vedava a fiança e a liberdade provisória. Mas a vedação absoluta foi considerada inconstitucional, e o dispositivo acabou sendo revo- gado pela Lei n. 12.683/2012. A liberdade provisória é concedida ao réu preso cautelarmente. É uma garantia constitu- cional prevista no art. 5º, LXVI, da CF, que diz: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. A fiança é a garantia real prestada pelo preso para garantir sua liberdade. Tal garantia tem dupla finalidade: • substituir a prisão, isto é, o preso obtém sua liberdade mediante o recolhimento de de- terminada garantia, que pode ser em bens ou dinheiro; • no caso de o acusado ser condenado, a fiança proporcionará a reparação do dano, a satisfação da multa e custas processuais. O dispositivo deve ser interpretado de acordo com as regras do art. 312 do Código de Pro- cesso Penal. Se estiverem ausentes os requisitos da prisão preventiva, o investigado poderá responder ao processo em liberdade. 31 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL A doutrina é bastante enfática ao considerar que a proibição em abstrato à fiança e à li- berdade provisória só pode ocorrer nos casos expressamente previstos na Constituição. O legislador ordinário não pode criar mais hipóteses, substituindo o papel do juiz (princípio da proibição do excesso). Cabe ao juiz decidir, a partir das circunstâncias do caso concreto, se é caso de prisão provisória ou não. A regra geral deve ser a liberdade, e o processo deve ter duração razoável para que se possa obter com a maior eficiência possível a prestação jurisdicional. Segundo a doutrina, as legislações que no passado tentaram instituir regras de proibição absoluta a direitos funda- mentais assegurados pela Constituição, tais como a Lei de Crimes Hediondos, ao instituir o cumprimento da pena em regime integralmente fechado ou ainda em regime inicial fechado obrigatório, são fruto de uma política criminal desastrosa no combate à grande criminalidade. A jurisprudência consolidou entendimento que admite a possibilidade de medidas caute- lares diversas da prisão provisória na investigação ou no processo por lavagem de dinheiro, frente às circunstâncias do caso concreto. Na hipótese em que a atuação do sujeito na organizaçãocriminosa de tráfico de drogas se limitava à lavagem de dinheiro, é possível que lhe sejam aplicadas medidas cautela- res diversas da prisão quando constatada impossibilidade da organização continuar a atuar, ante a prisão dos integrantes responsáveis diretamente pelo tráfico. (HC 376.169- GO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, por maioria, julgado em 1/12/2016, DJe 14/12/2016, grifo nosso). Considerando que nem sempre a prisão em flagrante ou a preventiva ou a temporária são convenientes para as investigações, a Lei n. 9.1613/1998 permite que o juiz suspenda a ordem anteriormente dada, sempre ouvindo previamente o Ministério Público: Art. 4º-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata pu- der comprometer as investigações. (grifo nosso) A possibilidade de suspensão da prisão provisória pode ainda ser útil para a ação controla- da e a infiltração de agentes, permitindo que se colecione mais indícios e elementos de provas para formar uma sólida justa causa para a ação penal. 32 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 6.4. ColABorAção premiAdA A colaboração premiada deve ser estudada com o devido aprofundamento em sua aula so- bre a legislação de combate ao crime organizado, Lei n. 12.850/2013. Aqui, vamos fazer uma abordagem dos principais pontos, já que está prevista como instrumento de investigação na Lei n. 9.613/1998 (art. 1º, § 5º) e vem sendo muito utilizada para desvendar os crimes de lava- gem de dinheiro, que geralmente ocorrem em contexto de criminalidade organizada. O Pacote Anticrime reformulou inteiramente o capítulo da colaboração premiada na Lei n. 12.850/2013, o que significa que o seu examinador vai cobrar esse tema em prova. A colaboração premiada é negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova, que pres- supõe utilidade e interesse público (art. 3º-A da Lei n. 12.850/2013). A redação dada pelo Pacote Anticrime consolidou entendimento que já vinha sendo aplicado pela jurisprudência quanto à natureza jurídica da colaboração premiada como meio de obtenção de prova. A colaboração premiada já era prevista para os crimes de lavagem de capitais, mesmo antes da Lei n. 12.850/2013. Pela Lei n. 9.613/1998, os benefícios para o agente que colabora espontaneamente, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações pe- nais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização de bens, direitos ou valores objetos do crime são: diminuição de pena (de 1/3 a 2/3) e o seu cumprimento da pena em regime inicial aberto ou semiaberto, o perdão judicial ou a substituição da pena por pena restritiva de direitos. § 5º A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaber- to, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coau- tores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime (grifo nosso). Observe que a Lei n. 9.613/1998 fala em colaboração “espontânea”. Do seu estudo da Parte Geral do Direito Penal, você deve se lembrar da distinção entre voluntariedade e espontaneidade. 33 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL A ação voluntária é aquela iniciativa que parte da pessoa, mas que pode partir de aconselha- mento, incentivo ou induzimento de terceiro. A ação espontânea é aquela gerada da consciên- cia da própria pessoa sem influência de terceiros. O instituto da colaboração premiada ganhou mais força com a Lei n. 12.850/2013, que delimitou com mais clareza o papel da acusação na elaboração do acordo e do juiz na homo- logação deste. Lembrando que a jurisprudência também reconheceu ao delegado atribuição para a proposição de acordo de colaboração premiada. A lei buscou ainda disciplinar a garan- tia da ampla defesa em sede de colaboração, devendo o defensor do acusado ou investigado estar presente em todos os atos, sendo inclusive por meio dele a apresentação da proposta de acordo. Na disciplina da Lei n. 12.850/2013, os benefícios e requisitos da colaboração premiada são os seguintes (grifos nossos): Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha co- laborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: I – A identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II – A revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III – A prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV – A recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V – A localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. Observe que, pela Lei das Organizações Criminosas, a colaboração premiada deve ser efe- tiva e voluntária. Aqui não há aquela exigência mais restrita da espontaneidade exigida pela Lei n. 9.613/1998. Na prática, a distinção terminológica não tem se mostrado relevante. Basta que o investigado ou acusado tenha a iniciativa de procurar as autoridades para propor acordo de colaboração, acompanhado de seu defensor. Com a disciplina da Lei n. 12.850/2013, observa- mos que o instituto é aprimorado em sua tecnicidade. Mas é importante ressaltar que remanescem algumas diferenças procedimentais entre a colaboração premiada do art. 1º, § 5º, da Lei n. 9.613/1998 e a da Lei n. 12.850/2013. Vejamos precedente nesse sentido (grifo nosso): 34 de 131www.grancursosonline.com.br Sérgio Bautzer Lei nº 9.613/1998 – Crimes de Lavagem de Dinheiro LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 7. O art. 1º, § 5º, da Lei n. 9.613/1998, contempla hipótese de colaboração premiada que independe de negócio jurídico prévio entre o réu e o órgão acusatório (colaboração premiada unilateral) e que, desde que efetiva, deverá ser reconhecida pelo magistrado, de forma a gerar benefícios em favor do réu colaborador. 8. Ao menos um dos efeitos exigidos pela norma foi alcançado, qual seja, a apuração das infrações penais, pois há explícita referência no acórdão à existência de escritura pública na qual o recorrente prestou esclarecimentos substanciais à apuração do delito ante- cedente (peculato) e subsequente (lavagem). 9. A instância ordinária reconheceu que o recorrente faz jus à atenuante da confissão espontânea, circunstância que evidência, de forma irrefutável, o caráter espontâneo da colaboração (REsp 1691901/RS, Min. Sebas- tião Reis Júnior, 6ª T., j. em 26/9/2017, DJe 9/10/2017). Assim, em matéria de investigação de lavagem de dinheiro, pode ocorrer a colabora- ção premiada fundada no art. 1º, § 5º, da Lei n. 9.613/1998, assim como no art. 4º da Lei n. 12.850/2013, se houver o envolvimento de organizações criminosas. Ainda como exemplo do aperfeiçoamento da colaboração premiada, ressaltamos que a Lei n. 12.850/2013 explicitou os direitos e deveres do colaborador, definiu o conteúdo mínimo do termo de colaboração e delimitou os critérios a serem observados pelo juiz no momento da homologação do acordo. Tratou ainda do sigilo das negociações e do termo de colaboração até o recebimento da denúncia ou queixa. Você deverá aprofundar o estudo da colaboração na aula sobre a Lei das Organizações
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