Teoria das Penas

Prévia do material em texto

Direito Penal III | Maria Eduarda Q. Andrade 
 
Teoria Geral da Pena 
 
PENA: ASPECTOS GERAIS 
 
® Sanção Penal 
 
É a resposta estatal, no exercício do ius puniendi e após o devido processo legal, ao responsável pela prática de 
um crime ou de uma contravenção penal. 
Divide-se em duas espécies: penas e medidas de segurança. 
¨ Penas: Reclamam de culpabilidade do agente, e destinam-se aos imputáveis e aos semi-imputáveis sem 
periculosidade. O crime é o fato típico e ilícito, e a culpabilidade funciona como pressuposto de aplicação 
da pena. 
¨ Medidas de segurança: Dirigem-se aos inimputáveis e aos semi-imputáveis dotados de periculosidade, pois 
necessitam, no lugar da punição, de especial tratamento curativo. 
 
OBS: Conceitos para relembrar 
 
• IUS PUNIENDI: É o direito de punir do Estado, revelando-se no Direito Penal subjetivo que se compõe 
de três elementos: a) poder de ameaçar com pena; b) direito de aplicar a pena; c) direito de executar 
a pena. 
 
• CULPABILIDADE: ≠ da culpa (Fato típico). É a capacidade que tem o autor de um crime/ contravenção 
de receber a pena prevista em lei. 
 
• IMPUTÁVEL: Aquele que tem a condição de receber a acusação. É a capacidade mental inerente ao ser 
humano de, ao tempo da ação ou omissão, entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo 
com o seu entendimento. 
 
• INIMPUTÁVEL: Quando a imputabilidade está ausente. Como doença mental, desenvolvimento mental 
incompleto ou retardado, menoridade e embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força 
maior. Vide art. 26, art. 27 e art. 28 do CP 
 
CONCEITO DE PENA 
 
Pena é a reação que uma comunidade politicamente organizada opõe a um fato que viola uma das normas 
fundamentais da sua estrutura (crime). Logo, a pena é a reação contra o crime. 
 
¨ A pena é a espécie de sanção penal consistente na privação ou restrição de determinados bens jurídicos 
do condenado, aplicada pelo Estado em decorrência do cometimento de uma infração penal, com as 
finalidades de castigar seu responsável, readaptá-lo ao convívio em comunidade e, mediante a intimidação 
endereçada à sociedade, evitar a prática de novos crimes ou contravenções penais. 
 
Direito Penal III | Maria Eduarda Q. Andrade 
 
O bem jurídico de que o condenado pode ser privado ou sofrer limitação varia: 
¨ Liberdade (pena privativa de liberdade); 
¨ Patrimônio (multa, prestação pecuniária e perda de bens e valores); 
¨ Vida (pena de morte, na excepcional hipótese prevista no art. 5ºXLVII, “a”, da CF) 
¨ Outro direito qualquer, em conformidade com a legislação em vigor (penas restritivas de direito). 
 
PRINCÍPIOS 
 
Aplicam-se às penas os seguintes princípios: 
 
¨ PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL OU DA ESTRITA LEGALIDADE 
nulla poena sine lege = somente a lei pode cominar a pena. Art. 1.º do Código Penal: “Não há crime sem lei 
anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” 
 
¨ PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE 
 A lei que comina a pena deve ser anterior ao fato que se pretende punir. nulla poena sine praevia lege (CF, art. 
5.º, XXXIX, e CP, art. 1.º). 
 
¨ PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE, INTRANSMISSIBILIDADE, INTRANSCENDÊNCIA OU RESPONSABILIDADE 
PESSOAL 
A pena não pode, em hipótese alguma, ultrapassar a pessoa do condenado (CF, art. 5.º, XLV). É vedado alcançar, 
portanto, familiares do acusado ou pessoas alheias à infração penal. A pena de multa não poderá ser cobrada 
dos sucessores do condenado. 
 
Atualmente não é assim, pois há o julgamento social de que “mãe de preso, preso é” ou “esposa de preso, preso 
é”. 
Porém, é possível que a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento dos bens, compreendidos 
como efeitos da condenação, sejam estendidas aos sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do 
patrimônio transferido. 
 
¨ PRINCÍPIO DA INDERROGABILIDADE OU INEVITABILIDADE 
 Sustenta que a pena, se presentes os requisitos necessários para a condenação, não pode deixar de ser aplicada 
e integralmente cumprida. (consectário ao princípio da reserva legal) 
 
¨ PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA 
 A pena é legítima unicamente nos casos estritamente necessários para a tutela de um bem jurídico penalmente 
reconhecido. Ultima ratio: ultimo recurso a ser utilizado, à falta de outros recursos menos lesivos. 
Dele resultam dois outros princípios: fragmentariedade ou caráter fragmentário do Direito Penal e 
subsidiariedade. 
 
¨ PRINCÍPIO DA HUMANIDADE OU HUMANIZAÇÃO DAS PENAS 
A pena deve respeitar os direitos fundamentais do condenado enquanto ser humano. O art. 5º, XLIX, da CF dispõe 
que: não pode violar a integridade física ou moral do condenado, assim como, nenhum tipo de tratamento cruel, 
desumano ou degradante ao preso. 
 
¨ PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 
 A resposta penal deve ser justa e suficiente para cumprir o papel de reprovação do ilícito, bem como para 
prevenir novas infrações penais. Dosimetria da pena. 
Direito Penal III | Maria Eduarda Q. Andrade 
 
 
¨ PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO 
 Eleger a justa e adequada sanção penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos pendentes sobre o 
sentenciado, tornando-o único e distinto dos demais infratores, ainda que coautores ou mesmo corréu. Sua 
finalidade e importância residem na fuga da padronização da pena. 
 Princípio expressamente indicado no art. 5º, XLVI da CF 
¨ A pesquisar: Reincidência (resumo específico) 
 
TEORIAS E FINALIDADES 
 
O estudo das teorias relaciona-se intimamente com as finalidades da pena e com a própria origem do Direito 
Penal. 
 
Teoria Absoluta e finalidade retributiva 
 
A pena desponta como a retribuição estatal justa ao mal injusto provocado pelo condenado, consistente na 
prática de um crime ou de uma contravenção penal (punitur quia peccatum est). 
¨ Chamada de absoluta porque esgota-se em si mesma = independe de qualquer finalidade prática, pois não 
se preocupa com a readaptação social do infrator da lei penal. Pune-se simplesmente como retribuição à 
prática do ilícito penal. 
¨ A pena atua como instrumento de vingança do Estado contra o criminoso, com a finalidade única de 
castigá-lo. 
¨ Finalidade retributiva (castigo para o condenado) 
 
Teoria relativa e finalidade preventiva 
 
A finalidade da pena consiste em evitar a prática de novas infrações penais (punitur ne peccetur). 
¨ Caráter preventivo. 
 
A prevenção de novas infrações penais atende a um aspecto Dúplice: geral e especial. 
 
¨ Prevenção geral é destinada ao controle da violência, na medida em que busca diminuí-la e evitá-la. Pode 
ser negativa (contraestimular potenciais criminosos) ou positiva (demonstrar a vigência da lei penal). 
Dirigida aos demais membros da sociedade 
 
1. Prevenção geral negativa, é coação psicológica, tem o propósito de criar no espírito dos potenciais 
criminosos um contraestímulo suficientemente forte para afastá-los da prática do crime. Dizendo que “o 
crime não compensa, uma vez que será inevitavelmente punido por isso”. 
 
2. Prevenção geral positiva consiste em demonstrar e reafirmar a existência, a validade e eficiência do DP. 
Almeja-se mostrar a vigência da lei penal. 
 
¨ Prevenção especial é direcionada exclusivamente à pessoa do condenado. Subdivide-se em positiva e 
negativa. 
 
1. Prevenção especial negativa busca evitar a reincidência. O importante é intimidar o condenado para que 
ele não torne a ofender a lei penal. 
 
Direito Penal III | Maria Eduarda Q. Andrade 
 
2. Prevenção especial positiva preocupa-se com a ressocialização do condenado. 
 
Teoria mista ou unificadora e dupla finalidade: retribuição e prevenção 
 
A pena deve, simultaneamente, castigar o condenado pelo mal praticado e evitar a prática de novos crimes, tanto 
em relação ao criminoso como no tocante à sociedade. 
 
¨ A pena assume um tríplice aspecto: retribuição, prevenção geral e prevenção especial. 
 
Foi a teoria acolhida pelo art. 59, caput, do Código Penal, quando dispõe que a pena será estabelecida pelo juiz: 
“conforme seja necessário e suficientepara reprovação e prevenção do crime”. 
 
¨ Pena com finalidade retributiva + Preventiva (geral e especial) 
 
¨ Retribuição: Extinção da punibilidade quando as “consequências da infração atingirem o próprio agente de 
forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária”. Perdão judicial. Ex: art. 121, §5 do CP. 
 
¨ Há dispositivos que dão ênfase à finalidade preventiva da pena, com a Lei 7.210/1984- Lei de Execução 
Penal. 
 
FUNDAMENTOS DA PENA 
 
Þ Fundamentos ≠ Finalidades 
 
Diz respeito ao objetivo que se busca alcançar com a aplicação da pena. 
 
¨ Retribuição: O condenado recebe uma pena proporcional e correspondente à infração penal que ele 
cometeu. Forma justa que a sociedade tem de punir os criminosos. 
O mal que a pena transmite ao condenado = ao mal produzido por ele à coletividade. 
 
¨ Reparação: Recompensa à vítima do delito. Relaciona-se com a vitimologia, notadamente com a assistência 
à vítima e à reparação do dano, como forma de recompor o mal social causado pela infração penal. 
 
¨ Denúncia: Reprovação social à prática do crime ou da contravenção penal. A necessidade de aplicação da 
pena justifica-se para exercer a prevenção geral por meio da intimidação coletiva, e não para desfazer o 
equilíbrio causado pelo crime. 
 
¨ Incapacitação: Priva-se a liberdade do condenado, retirando-o do convívio social, para a proteção das 
pessoas de bem. Incapacita o condenado para a vida em sociedade. 
 
¨ Reabilitação: Recuperar penalmente condenado. A pena precisa restaurar o criminoso, tornando-o útil à 
sociedade. Funciona como meio educativo, de reinserção social, e não punitivo. 
 
¨ Dissuasão: busca convencer as pessoas em geral, e também o condenado, de que o crime é uma tarefa 
desvantajosa e inadequada. A pena insere-se como atividade destinada a impedir o culpado de tornar-se 
nocivo à sociedade, bem como instrumento para afastar os demais indivíduos de práticas ilícitas perante o 
Direito Penal. 
 
Direito Penal III | Maria Eduarda Q. Andrade 
 
 
COMINAÇÃO DAS PENAS 
 
Nos moldes do art. 53 do Código Penal: “As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na 
sanção correspondente a cada tipo legal de crime”. 
Esse dispositivo é desnecessário no tocante às penas privativas de liberdade, pois já são cominadas por cada tipo 
legal de crime ou contravenção penal nos limites mínimos e máximos. 
 
Em nosso sistema penal as penas podem ser cominadas em abstrato por diversas modalidades: 
 
¨ Isoladamente: cuida-se da cominação única de uma pena, prevista com exclusividade pelo preceito 
secundário do tipo incriminador. Ex: art. 121, caput, do Código Penal, com pena de reclusão. 
¨ Cumulativamente: o tipo penal prevê, em conjunto, duas espécies de penas. Ex: art. 157, caput, do Código 
Penal, com penas de reclusão e multa. 
¨ Paralelamente: cominam-se, alternativamente, duas modalidades de penas. Ex: art. 235, § 1.º, do Código 
Penal, com penas de reclusão ou detenção. 
¨ Alternativamente: a lei coloca à disposição do magistrado a aplicação única de duas espécies de penas. Há 
duas opções, mas o julgador somente pode aplicar uma delas. Ex: art. 140, caput, do Código Penal, com 
penas de detenção ou multa. 
 
Classificação das penas 
 
® QUANTO AO BEM JURÍDICO DO CONDENADO ATINGIDO PELA PENA 
 
A pena pode ser dividida em cinco espécies: 
 
¨ Pena privativa de liberdade: retira do condenado o seu direito de locomoção, em razão da prisão por tempo 
determinado. Não se admite a privação perpétua da liberdade (CF, art. 5.º, XLVII, “b”), mas somente a de 
natureza temporária, pelo período máximo de 30 (trinta) anos para crimes (CP, art. 75) ou de 5 (cinco) anos 
para contravenções penais (LCP, art. 10). 
 
¨ Pena restritiva de direitos: limita um ou mais direitos do condenado, em substituição à pena privativa de 
liberdade. Está prevista no art. 43 do Código Penal e por alguns dispositivos da legislação extravagante. 
 
¨ Pena de multa: incide sobre o patrimônio do condenado. 
 
¨ Pena restritiva da liberdade: restringe o direito de locomoção do condenado, sem privá-lo da liberdade, 
isto é, sem submetê-lo à prisão. Ex: proibir o condenado por crime sexual de aproximar-se da residência 
da vítima. 
 
¨ Pena corporal: viola a integridade física do condenado, tal como ocorre nas penas de açoite, de mutilações 
e de marcas de ferro quente. Essas penas são vedadas pelo art. 5.º, XLVII, “e”, da Constituição Federal, em 
face da crueldade de que se revestem. Admite-se, excepcionalmente, a pena de morte, em caso de guerra 
declarada contra agressão estrangeira (CF, art. 5.º, XLVII, “a”), nas hipóteses previstas no Decreto-lei 
1.001/1969 – Código Penal Militar. 
 
® Quanto ao critério constitucional encontram-se no art. 5º, XLVI e XLVII da CF 
 
Direito Penal III | Maria Eduarda Q. Andrade 
 
 
 
® QUANTO AO CRITÉRIO ADOTADO PELO CÓDIGO PENAL 
 
As penas previstas no Código Penal, em seu art. 32, são: 
Þ Privativas de liberdade: reclusão, detenção e prisão simples (LCP) 
Þ Restritivas de direitos: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à 
comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de final de semana. 
Þ Multa.