Aula 11

Prévia do material em texto

Garantias contratuais
Para o fiel cumprimento das cláusulas dispostas no contrato de locação, a Lei do Inquilinato 
(Lei 8.245/91) prevê, em seu artigo 37, quatro garantias locatícias. 
Art. 37. No contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia: 
I - caução; 
II - fiança; 
III - seguro de fiança locatícia. 
IV - cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento. (Incluído pela Lei 11.196/2005)
Parágrafo único. É vedada, sob pena de nulidade, mais de uma das modalidades de garantia num mesmo contrato de 
locação.
Antes de individualizarmos cada modalidade de garantia, devemos fazer algumas breves consi-
derações.
Em primeiro lugar, todas as garantias são necessariamente acessórias, pois garantem a obrigação 
principal (contrato de locação). Assim, se o contrato de locação é considerado nulo, nula também será 
a garantia. 
As garantias dividem-se em reais, ou seja, aquelas que recaem sobre uma coisa e pessoais, que são 
aquelas chamadas de fidejussórias1. Podemos exemplificar a hipoteca como forma de garantia real. Já a 
fiança é caso típico de garantia pessoal.
A lei de locação proíbe em seu artigo 37, parágrafo único, a cumulação de garantias, ou seja, mais 
de um tipo de garantia no mesmo contrato, sob pena de nulidade. Entretanto, é possível que o contrato 
de locação seja afiançado por mais de uma pessoa, pois estaremos diante de dois fiadores, mas de apenas 
uma modalidade de garantia. Também não haverá irregularidade se o fiador indicar um imóvel de sua 
propriedade para responder pela fiança contratada. Note-se que, nesse caso, ocorre mera indicação, o que 
não significa dizer que em caso de inadimplemento o bem será necessariamente aquele a ser executado.
Feita as considerações acima, vamos tratar individualmente as formas de garantia locatícia trazi-
das pela Lei do Inquilinato.
1 Fidejussória. Do latim dejussio, de dejubere (dar-se por fiador), é, na técnica jurídica, equivalente à ança, ou caução pessoal. Fidejussória, 
assim, indica a garantia pessoal distinta da garantia real. Na terminologia jurídica é expressa propriamente pelo vocábulo ança. [...] (SILVA, 
2007, p. 613)
94 | Garantias contratuais
Espécies de garantia na Lei 8.245/91
Caução
A primeira garantia é a caução de bens móveis ou imóveis. A caução deve ser devidamente 
registrada para que produza seus efeitos em relação a terceiros. Caso a caução recaia sobre bens móveis, 
deverá ser registrada no Cartório de Títulos e Documentos. Recaindo sobre bens imóveis, deverá ser 
registrada no competente Cartório de Registro de Imóveis, constando-se na matrícula do respectivo 
imóvel (art. 38, §1.º da Lei do Inquilinato).
Se a caução for realizada em dinheiro, não poderá exceder três meses de aluguel, devendo os va-
lores serem depositados em conta poupança, revertendo os frutos a favor do locatário, quando do seu 
levantamento (art. 38, §2.º). A conta deverá ser aberta em nome do locatário, que só poderá levantar os 
valores com autorização do locador. Havendo inadimplemento, cabe, em tese, ao locador propor ação 
de cobrança com a penhora do numerário depositado. Sabemos, entretanto, que a realidade prática é 
diferente. Normalmente, a conta poupança é aberta em conjunto com o locador ou somente em seu 
nome. Inadimplido o contrato, o locador normalmente levanta as quantias faltantes. Sabemos que essa 
previsão vai em desencontro com os ditames do Código Civil (CC) que assim determina:
Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício
2
, anticrético
3
 ou hipotecário
4
 a ficar com o objeto de 
garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Também é comum observarmos nos contratos próximos do vencimento, as partes acorda rem 
que os valores depositados como caução serão revertidos como forma de pagamento dos três últi-
mos aluguéis. Essa prática não é disposta na lei do inquilinato. Nada obsta, entretanto, que as partes 
acordem sobre esse procedimento.
Fiança
A fiança é conceituada pelo CC:
Art. 818. Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso 
este não a cumpra.
A redação do dispositivo legal é autoexplicativa. Ainda assim, a fiança é palco de grandes discus-
sões jurídicas. A primeira delas diz sobre a possibilidade ou não de exoneração do fiador no caso de 
prorrogação do contrato por prazo indeterminado.
Assim, o debate inicial se dá quanto à validade da renúncia da exoneração do fiador, cláusula 
comumente prevista nos contratos de locação. A favor dessa interpretação trazemos o seguinte 
julgado:
2 Pignoratício. [...] é empregado para designar tudo o que se refere ou for pertinente ao contrato de penhor [...] (SILVA, 2007, p. 1.044)
3 Anticrético. Adjetivação aplicada para tudo o que se relacione à anticrese. (SILVA, 2007, p. 114); Anticrese. [...] Na linguagem jurídica, pois, 
assinala o contrato pelo qual um devedor, conservando ou não a posse do imóvel, dá ou destina ao credor, para segurança, pagamento ou 
compensação de dívida, os frutos e rendimentos produzidos pelo mesmo imóvel. [...] (SILVA, 2007, p. 113)
4 Hipoteca. Derivado do grego hypothéke, onde mesmo teve origem este instituto jurídico, quer significar a coisa entregue pelo devedor, por 
exigência do credor, para garantia de uma obrigação. (SILVA, 2007, p. 681).
95|Garantias contratuais
A jurisprudência assentada nesta Corte construiu o pensamento de que é válida a renúncia expressa ao direito de 
exoneração da fiança, mesmo que o contrato de locação tenha sido prorrogado por tempo indefinido, vez que a fa-
culdade prevista no art. 1.500 do Código Civil trata-se de direito puramente privada. (STJ, Resp 280577/SP, 6.ª Turma, j. 
26/03/2001 – Rel. Vicente Leal).
Os defensores dessa opinião baseiam suas ideias afirmando que no campo da autonomia privada, 
não haveria qualquer obstáculo para que o fiador dispusesse de seu direito. Já em sentido contrário, 
encontramos a seguinte decisão:
Prorrogado o contrato de locação por tempo indeterminado, pode o fiador pleitear judicialmente a sua exoneração, 
sendo irrelevante a existência de cláusula de renúncia. (2.º TAC/SP, Ap. c/ Ver. 635220-00/3 – 11.ª Câmara – Rel. Juiz 
EGIDIO GIACOLA – j. 12/08/2002)
Trata-se, portanto, de questão extremamente polêmica, que não foi pacificada pela jurisprudência. 
De qualquer forma, deve-se frisar que se o contrato for de adesão, essa renúncia prévia ao direito de 
exoneração será considerada nula nos termos do artigo 424 do CC.
Outra grande discussão travada no campo da fiança diz respeito à possibilidade ou não de exone-
ração do fiador antes da efetiva devolução do imóvel. Para tanto, devemos fazer a antinomia entre o CC 
(em vigor desde janeiro de 2003) e a Lei do Inquilinato (em vigor desde o 1991), já que ambos trazem 
disposições acerca da fiança.
Art. 39. Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução 
do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 
12.112, de 2009)
Caberia, portanto, saber se a disposição trazida pelo artigo 835 do CC poderia ou não ser aplicada 
no contrato de locação: 
Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo [...]
Dessa forma, findo o prazo determinado no contrato de locação, e as partes quedarem-se 
inertes, pode o fiador imediatamente notificar o locador, requerendo a exoneração da garantia 
locatícia? 
Sílvio de Salvo Venosa (2006, p. 424) esclarece que em interpretação literal, no microssistema da 
locação, não haveria possibilidade de exoneração do fiador antes da entrega do imóvel locado.
Por outro lado, duas são as possíveis conclusões a que poderíamos chegar. Em primeiro que o 
artigo 39 da Lei de Locação (em razão da especialidade da matéria) prevaleceria sobre o Código Civil (Lei 
Geral), ou ainda, que o artigo 39 da Lei de Locação prevalece em relação a todas as demais garantias,a 
não ser a fiança, já que o novo CC (lei posterior à Lei do Inquilinato) prevê a exoneração do fiador por 
meio de simples notificação. Acreditamos ser mais acertada a segunda opinião, que traz a possibilidade 
de exoneração do fiador.
Esse entendimento é acompanhado por José Fernando Simão (2007, p. 89) que afirma: 
A ideia de perpetuidade da obrigação do fiador é inaceitável. De fato, o fiador assume a obrigação pelo período 
contratado. Não imagina que, em hipótese de prorrogação, sua responsabilidade pode durar ad eternum, tendo em vista 
que, pela simples inércia do inquilino e do proprietário, a locação poderá perdurar por anos, e quiçá, por uma vida toda.
Esse entendimento vinha corretamente sendo acatado pelo Superior Tribunal de Justiça:
Não responde o fiador pelas obrigações futuras advindas de aditamento ou prorrogação contratual a que não anuiu, 
assinado entre o locador e o inquilino, a vista do seu caráter benéfico desinteressado, não podendo, contra sua vontade, 
permanecer indefinidamente obrigado.
96 | Garantias contratuais
Tal posicionamento vem de acordo com a ideia de função social do contrato, preceito objetivado 
por força do artigo 421 do CC. Assim, novamente citando José Fernando Simão (2007, p. 89), a possibili-
dade de se imaginar que o fiador pode ficar preso à fiança pelo resto de sua existência colide com a ideia 
de contrato como forma de conjugação dos melhores esforços para busca do fim comum.
Por outro lado, poderíamos perguntar: nesse caso, como fica a situação do locador, que, de repente 
pode ver a garantia de seu contrato extinta bem antes da efetiva devolução do imóvel? Exonerando-se 
o fiador, pode o locador exigir ao locatário o fornecimento de nova garantia, sob pena de despejo do 
inquilino que assim não proceder (art. 40, IV da Lei 8.245/91).
Frise-se ainda, o espírito da Súmula 214 do Superior Tribunal de Justiça: “O ador não responde por 
obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”. Dessa forma, desde a edição desta súmula, o 
Superior Tribunal de Justiça vinha entendendo exatamente neste sentido:
O fiador responderá pelos encargos decorrentes do contrato de locação tão somente pelo período inicialmente de-
terminado, ainda que exista cláusula estendendo a sua obrigação até a entrega das chaves. (STJ, Resp 860.795/RJ, 5.ª 
Turma, Rel. Laurita Vaz, j. 05/09/2006).
Ocorre que recentemente a matéria sofreu grande alteração jurisprudencial. Isso porque a partir 
do início de 2007 o próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu nova interpretação a essa questão. 
Assim:
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 566.633/CE, firmou o entendimento de 
que, havendo, como no caso vertente, cláusula expressa no contrato de aluguel de que a responsabilidade dos fiadores 
perdurará até a efetiva entrega das chaves do imóvel objeto da locação, não há falar em desobrigação destes, ainda 
que o contrato tenha se prorrogado por prazo indeterminado (Resp 827.075, 5.ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 
j. 15/02/2007).
Esse entendimento é o que vem prevalecendo no Superior Tribunal de Justiça. Data maxima venia5, 
temos que discordar com esse entendimento, já que cria-se na realidade uma obrigação ad eternum ao 
fiador, que poderá perdurar até a sua morte, vez que não há limitação de tempo para o contrato por 
prazo indeterminado, ferindo a noção da função social do contrato.
Outra importante questão debatida pela doutrina diz respeito à penhorabilidade do bem de fa-
mília quando oferecido pelo fiador para garantia locatícia do contrato de locação. A lei que trata sobre 
a impenhorabilidade do bem de família é a Lei 8.009/90. Essa lei determina:
Art. 1.º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer 
tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou 
filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.
Entretanto, as exclusões dessa lei estão previstas no artigo 3.º do referido diploma legal. Assim:
Art. 3.º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou 
de outra natureza, salvo se movido:
[...]
VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
Vale ressaltar que mais uma vez o fiador é injustiçado. Isso porque o fiador (mero garantidor de 
terceiro) não conta com a proteção legal, enquanto que o próprio inquilino inadimplente (principal de-
vedor) pode se socorrer da proteção quando demandado regressivamente pelo fiador.
5 Data máxima venia: é um termo em latim, comumente utilizado no mundo jurídico que significa, mais ou menos, com a devida permissão. 
97|Garantias contratuais
Ocorre que a Emenda Constitucional 26, de 14 de fevereiro de 2000, alterou a Constituição Federal 
que passou a ter a seguinte redação:
Constituição Federal
Art. 6.º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, [...] na forma desta Consti-
tuição. (Grifo nosso)
Diante da alteração na Carta Magna (Constituição Federal), a questão da penhorabilidade ou não 
do bem de família oferecido pelo fiador para garantia de contrato de locação passou a ter duas interpre-
tações. A primeira entendia que a disposição trazida no artigo 3.º, VII da Lei 8.009/90 era inconstitucio-
nal, por violar a isonomia existente entre o fiador e inquilino, vez que o devedor principal (locatário) não 
pode ter o seu bem de família penhorado em eventual ação de regresso movida pelo fiador.
Não há dúvidas de que a corrente que entende inconstitucional a previsão de penhorabilidade 
do bem de família oferecido pelo fiador é a mais acertada. Tal entendimento vai ao encontro dos princí-
pios trazidos pelo CC, principalmente a função social do contrato. 
Assim, a questão já foi entendida por inconstitucional pelo próprio STJ. Ocorre que, recentemente, 
esse próprio tribunal vem entendendo a tese de penhorabilidade do bem de família do fiador:
Esta Colenda Corte Superior entende que o art. 82 da Lei 8.245/91, ao acrescentar o art. 3.º, inciso VII da Lei 8.009/90, 
tornou inoponível a impenhorabilidade do bem de família em face de obrigação decorrente de fiança locativa. (AgRg 
no Resp 870.352/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 28/11/2006)
Mais uma vez não podemos deixar de nos manifestar de forma totalmente contrária ao entendi-
mento do Superior Tribunal de Justiça, por estar ignorando princípios consagrados na própria Consti-
tuição Federal, tais como dignidade da pessoa humana e igualdade. 
Seguro de $ança locatícia
Essa modalidade é pouco utilizada pelos brasileiros. Por meio dela, uma seguradora assume o 
ônus de adimplir com os valores devidos pelo inquilino. Responderá nos limites da apólice que, em re-
gra, deverá cobrir o valor do aluguel, encargos locatícios, custas judiciais e honorários advocatícios.
O maior inconveniente dessa forma de garantia locatícia é que a apólice não poderá ter prazo su-
perior a um ano conforme determinação da Superintendência de Seguros Privados (Susep). Além disso, 
o prêmio pago pelo segurado não costuma ser baixo em razão das chances de o sinistro ocorrer.
Cessão $duciária de quotas de fundos de investimentos
A Lei 11.196/2005 alterou a redação do artigo 37 da Lei do Inquilinato, adicionando essa nova for-
ma de garantia locatícia: a cessão fiduciária de quotas, que vem regulamentada no artigo 88 do referido 
diploma legal (Lei 11.196/2005).
Assim, o diploma determina que as entidades abertas de previdência complementar e as socie-
dades seguradoras poderão, a partir de 1.º de janeiro de 2006, constituir fundos de investimento, com 
patrimônio segregado, vinculados exclusivamente a planos de previdência complementar ou a seguros 
98 | Garantias contratuais
de vida com cláusula de cobertura por sobrevivência, estruturados na modalidade de contribuição va-
riável, por elas comercializadose administrados.
As quotas dos fundos, por determinação de lei, podem ser dadas em garantia nos contratos de 
locação (Lei 11.196/2005, art. 88), num regime de cessão fiduciária. Essas quotas, dotadas de valor eco-
nômico, podem ser dadas em garantia ao locador que, com a cessão, torna-se seu proprietário resolúvel, 
ou seja, recebe a propriedade por certo período de tempo.
A vantagem dessas quotas é que a cessão em garantia constitui regime fiduciário sobre as quotas 
cedidas, que ficam indisponíveis, inalienáveis e impenhoráveis, tornando-se a instituição financeira ad-
ministradora do fundo seu agente fiduciário (Lei 11.196/2005, art. 88, §3.º). Assim, não se corre risco de 
perecimento ou desaparecimento da garantia concedida.
Ocorrendo a mora do pagamento do aluguel, o credor fiduciário notificará extrajudicialmente o 
locatário e o cedente, se pessoa distinta, comunicando o prazo de dez dias para pagamento integral da 
dívida, sob pena de excussão6 extrajudicial da garantia (Lei 11.196/2005, art. 88, §6.º). O prazo é contado 
a partir do recebimento da notificação pelo inquilino.
A mora se dá com o vencimento da dívida, mas, para permitir-se a excussão das quotas exige-se 
a notificação e o fim do prazo de dez dias previsto em lei. Cria a lei uma carência para que a pessoa 
possa excutir o bem dado em garantia. Com a exoneração, pode o locador exigir nova modalidade de 
garantia (art. 40, VIII, da Lei 8.245/91), e se o inquilino não providenciar, há justo motivo para o despejo 
(denúncia cheia).
Por fim, não ocorrendo o pagamento integral da dívida no prazo de dez dias, o credor poderá 
requerer ao agente fiduciário que lhe transfira, em caráter pleno, exclusivo e irrevogável, a titularidade 
de quotas suficientes para a sua quitação, sem prejuízo da ação de despejo e da demanda, por meios 
próprios, da diferença eventualmente existente, na hipótese de insuficiência da garantia.
6 Excussão. [...] Excussão significa a execução da obrigação, em que há garantia real, ou seja, em que há entrega da coisa, dada especialmente 
para a segurança do crédito. [...] (SILVA, 2007, p. 576)
Relação jurídica entre $ador e devedor principal
(SIMÃO, 2005, p. 211-212)
O fiador é um terceiro interessado, já que pode ser demandado pelo pagamento da dívida. 
Assim, na qualidade de terceiro interessado, se sub-roga nos direitos do credor primitivo após o 
pagamento da dívida (CC, arts. 831 e 346, 111). 
Sub-rogação é a substituição nos direitos do credor primitivo. Não só ela se opera no limite dos 
valores desembolsados pelo fiador, como também se dá em relação aos acessórios da dívida (juros, 
multa, ou outras garantias). Especificamente no tocante aos juros, o fiador terá direito a seu reem-
Texto complementar
99|Garantias contratuais
bolso pela taxa estipulada na obrigação principal (como decorrência da sub-rogação) e, na ausência 
de estipulação, aos juros legais de mora (CC, art. 833). Os juros de mora seguirão a taxa prevista no 
artigo 406 do Código Civil. 
Com relação ao devedor, ocorre a sub-rogação, pois a solução do débito pelo fiador acarreta 
para o patrimônio do devedor um enriquecimento que deve ser removido a fim de se estabelecer o 
equilíbrio (RUGGIERO, 1958, v. 3, p. 455). 
O devedor responderá perante o fiador por todos os prejuízos que este último tiver em decor-
rência da fiança (CC, art. 832). A regra claramente visa evitar que o devedor principal enriqueça sem 
causa às expensas do fiador. 
Já com relação aos demais fiadores, na qualidade de codevedores apenas, a relação que se esta-
belece é de divisibilidade, ainda que a lei haja estabelecido solidariedade entre eles. Assim, o fiador que 
paga a dívida toda só pode cobrar dos cofiadores as respectivas quotas-partes (CC, arts. 831 e 283). 
Também, se um dos cofiadores se tornar insolvente, sua quota será dividida entre os demais co-
fiadores quando do reembolso daquele que pagou a dívida junto ao credor (CC, arts. 831 e 283). 
Exemplo: se são cinco cofiadores e um deles paga a dívida toda de R$100,00 ao credor, aquele 
fiador que pagou a dívida integralmente ao credor subroga-se nos direitos com relação ao devedor 
principal e dele poderá cobrar a importância de R$100,00. Já com relação aos outros quatro co-
fiadores, aquele que solveu a dívida poderá cobrar R$20,00 de cada um (de cada cofiador apenas a 
sua quota-parte). Entretanto, se um deles se tornar insolvente, os demais arcarão com os R$20,00 
que representavam a parte do insolvente na garantia. 
Frise-se, de qualquer forma, sempre os fiadores que pagaram a dívida, quer seja ao credor, quer 
seja a um dos cofiadores, terão direito de cobrar tudo o que pagaram do devedor principal. 
Além dos direitos materiais que a lei outorga ao fiador, garante-lhe também a possibilidade 
de promover o andamento do processo iniciado pelo credor em face do devedor principal, se o 
primeiro demorar a execução, sem justa causa (CC, art. 834). 
Essa demora poderá significar um aumento dos ônus da fiança, já que, quanto antes a obrigação 
for solvida pelo devedor principal, antes o fiador verá seu ônus diminuído. A matéria é de direito pro-
cessual, mas a lei civil confere ao fiador legitimidade para ser parte no processo promovido por terceiro. 
Atividades
1. Quais são as formas de garantias legalmente previstas para um contrato de locação?
100 | Garantias contratuais
2. É permitida a cumulação de garantias para um mesmo contrato de locação?
3. O que se entende por contrato de fiança?
4. Há limite de valores para a caução realizada em dinheiro? Em caso positivo, qual é este limite?