AEP--analogia-x-interpretacao-analogico-costumes-principios-da-taxatividade-normas-penal-em-branco

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SUMÁRIO 
PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL ......................................................................................................................... 2 
ANALOGIA X INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA .............................................................................................. 2 
COSTUMES ................................................................................................................................................. 3 
MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO ............................................................................................................ 3 
princípio da taxatividade ........................................................................................................................... 4 
NORMAS PENAIS EM BRANCO ...................................................................................................................... 4 
CONCEITO .................................................................................................................................................. 4 
NORMA PENAL EM BRANCO HETEROGÊNEA X PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ............................................. 7 
 
 
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PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL 
 
 
ANALOGIA X INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA 
 
É muito comum o aluno não saber diferenciar a analogia da chamada interpretação 
analógica, razão pela qual apresento uma breve explicação sobre o tema. 
 
A analogia foi abordada no tópico acima. 
 
Por outro lado, interpretação analógica é uma espécie de interpretação legislativa, ou 
seja, trata-se de um método utilizado pelo legislador para facilitar o trabalho do intérprete. 
 
Assim, o legislador, inicialmente, apresenta uma fórmula casuística para, depois, 
apresentar uma fórmula genérica. 
 
Dito de outra forma, primeiro, o legislador cita exemplos e, depois, arremata com a 
expressão “ou por outro (...)”. 
 
É o que ocorre, por exemplo, com o crime de homicídio qualificado pelo motivo torpe: 
 
Homicídio qualificado 
§ 2° Se o homicídio é cometido: 
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo 
torpe; 
 
Assim, o legislador afirma que o homicídio cometido mediante paga ou promessa de 
recompensa é torpe (fórmula casuística) e abre a possibilidade para que o intérprete, já tendo 
exemplos legais, alcance outras hipóteses análogas (fórmula genérica). 
 
 
 
 
ANALOGIA
Integração
Legislativa
No Direito Penal, 
somente analogia 
in bonam partem
INTERPRETAÇÃO 
ANALÓGICA
Interpretação
Legislativa
Fórmula 
casuística seguida 
de uma fórmula 
genérica
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COSTUMES 
 
 
O costume é fonte formal mediata do Direito Penal, trata-se de condutas reiteradas cuja 
obrigatoriedade é acreditada pelos indivíduos. 
 
Para a doutrina, o costume é formado por dois elementos: 
 
 
 
DÚVIDA: É possível a atipicidade com fundamento nos costumes? 
 
A resposta é NÃO. 
 
Se a criação do tipo penal (crime) exige uma lei em sentido estrito, da mesma forma, a 
revogação deverá obedecer ao mesmo meio, tudo isso, em respeito ao princípio da simetria. 
 
Por exemplo, apesar de ser muito comum, até tolerada pelo Poder Público, o comércio de 
DVD’s piratas, tal conduta continua a ser típica (criminosa) e, portanto, deve sofrer a repressão 
do Direito Penal. 
 
PRINCÍPIO DA SIMETRIA: Por tal princípio, não é possível a revogação de um tipo penal 
por meio de costume jurídico, ou seja, não é possível alegar a adequação social como 
circunstância apta a não tipificar o crime/contravenção. 
 
 
MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO 
 
TEMA DE APROFUNDAMENTO 
 
DÚVIDA: A Constituição Federal tipifica condutas criminosas, ou seja, cria 
crimes? 
 
A resposta é NÃO. 
ELEMENTO 
OBJETIVO
Reiteração de 
condutas
ELEMENTO 
SUBJETIVO
Obrigatoriedade 
da conduta
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Assim como ocorre com os crimes hediondos, a Constituição Federal trata sobre crimes, 
por exemplo, o tráfico de drogas, sem, contudo, tipificá-los. 
 
No Brasil, em razão do princípio da legalidade, para se criar crimes e cominar penas, é 
necessário lei em sentido estrito. 
 
Diante disso, é necessário observar o rito adotado pelo processo legislativo para a criação 
da lei, método diverso da aprovação de uma Emenda à Constituição (EC). 
 
DÚVIDA: O legislador poderia deixar de criminalizar conduta que a 
Constituição Federal afirma ser criminosa? 
 
A resposta é NÃO. 
 
Apesar de não criar tipos penais, a Constituição Federal, ao afirmar que determinada 
conduta é crime, obriga o legislador infraconstitucional a criminalizar a conduta. 
 
Dito de outra forma, a Constituição Federal não cria crimes, mas obriga o Poder 
Legislativo a fazê-lo, sob pena de incorrer em omissão inconstitucional. 
 
A tal fenômeno, dá-se o nome de MANDADO DE CRIMINALIZAÇÃO. 
 
CUIDADO: O termo “mandado” não deve remeter aos chamados remédios constitucionais 
(mandado de segurança e mandado de injunção), mas a obrigação imposta ao legislador de 
criminalizar as condutas que a Constituição Federal já afirmou ser criminosa. 
 
PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE 
 
Trata-se de um princípio que decorre do princípio da legalidade e garante a segurança 
jurídica do indivíduo perante o Estado punidor. 
 
Nesse sentido, o princípio da taxatividade afirma que o tipo penal deve descrever de 
forma exata a conduta coibida. 
 
 
NORMAS PENAIS EM BRANCO 
 
CONCEITO 
 
Trata-se de uma norma incompleta que, para ter sentido, exige uma complementação por 
meio de lei ou outro ato normativo. 
 
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É uma técnica bastante interessante para evitar a ineficácia prática de dispositivos legais 
que regulam matérias sujeitas à rápida evolução/alteração. 
 
É o que ocorre, por exemplo, com o art. 33, caput, da Lei de Drogas: 
 
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, 
adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, 
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar 
a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar: 
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 
 
Percebe-se que o dispositivo legal tipifica o tráfico de drogas, mas sem informar quais 
substâncias poderiam ser classificadas como tais. 
 
Diante disso, coube a uma portaria editada pela ANVISA trazer o rol dessas substâncias. 
 
A razão é simples: é muito mais célere a alteração de uma portaria para fazer incluir uma 
nova substância entorpecente do que ser obrigado a deflagrar o processo legislativo, caso o 
conceito de “droga” constasse em lei. 
 
CLASSIFICAÇÕES 
 
O tema é bastante recorrente em provas de concurso público, razão pela qual é importante 
o aluno se atentar às diversas classificações da norma penal em branco. 
 
NORMA PENAL EM BRANCO HOMOGÊNEA (IMPRÓPRIA) 
 
A norma penal em branco homogênea é aquela cujo complemento se dá por meio da 
mesma espécie normativa, no caso, a lei. 
 
Tal espécie se subdivide em: HOMOVITELÍNEA ou HETEROVITELÍNEA. 
 
A norma penal em branco homogênea homovitelínea é aquela cujo complemento se dá 
por meio da mesma lei da norma incompleta. 
 
Por exemplo, é o art. 312, caput, do Código Penal (peculato): 
 
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou 
qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse 
em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: 
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. 
 
O conceito de “funcionário público” consta no art. 327 do Código Penal, ou seja, mesmo 
diploma legal do tipo penal incompleto.https://www.cursoagoraeupasso.com.br/
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Por outro lado, norma penal em branco homogênea heterovitelínea é aquela cujo 
complemento se dá por meio de uma lei diferente. 
 
É o que ocorre com o art. 237 do Código Penal: 
 
Art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existência de 
impedimento que lhe cause a nulidade absoluta: 
Pena - detenção, de três meses a um ano. 
 
As causas de impedimento para o casamento encontram-se elencadas no art. 1.521 do 
Código Civil, ou seja, em diploma legal diverso do Código Penal. 
 
NORMA PENAL EM BRANCO HETEROGÊNEA (PRÓPRIA) 
 
A norma penal em branco heterogênea é aquela que o complemento se dá por meio de 
espécie normativa diversa da norma penal incompleta, por exemplo, por meio de um decreto 
ou portaria. 
 
É o que ocorre com o art. 33 da Lei de Drogas, já mencionada anteriormente 
 
 
 
 
 
NORMA PENAL EM BRANCO AO AVESSO (INVERTIDA) 
 
Em regra, a complementação da norma penal em branco ocorre no preceito primário 
(descrição do tipo penal). 
 
Contudo, quando a necessidade de complemento se dá no preceito secundário (pena), 
tem-se a norma penal em branco ao avesso. 
 
Por exemplo, é o que ocorre no crime de genocídio (Lei nº 2.889/56): 
 
NORMA PENAL EM 
BRANCO
HOMOGÊNEA
HOMOVITELÍNEA HETEROVITELÍNEA
HETEROGÊNEA
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Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo 
nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: (Vide Lei nº 7.960, 
de 1989) 
a) matar membros do grupo; 
b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do 
grupo; 
c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência 
capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; 
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do 
grupo; 
e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro 
grupo; 
Será punido: 
Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra 
a; 
Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b; 
Com as penas do art. 270, no caso da letra c; 
Com as penas do art. 125, no caso da letra d; 
Com as penas do art. 148, no caso da letra e; 
 
NORMA PENAL EM BRANCO AO QUADRADO 
 
Segundo Luiz Flávio Gomes, a norma penal em branco ao quadrado é aquela que ocorre 
quando a lei penal exige um complemento normativo para sua compreensão e este 
complemento faz referência a outro ato normativo. 
 
Por exemplo, o art. 38 da Lei 9.605/98 tipifica a conduta de destruir ou danificar florestas 
de preservação permanente. 
 
Ao seu turno, o conceito de área de preservação permanente é dado pelo Código Florestal. 
 
Por fim, dentre as hipóteses constantes no Código Florestal, há aquela que pode ser 
declarada por ato normativo do Chefe do Poder Executivo. 
 
NORMA PENAL EM BRANCO HETEROGÊNEA X PRINCÍPIO DA 
LEGALIDADE 
 
DÚVIDA: O fato do complemento da norma penal não se dar por meio de lei 
em sentido estrito violaria o princípio da legalidade? 
 
A resposta é NÃO. 
 
Segundo a jurisprudência dos Tribunais Superiores, ainda que o complemento da norma 
penal em branco não seja lei em sentido estrito (por exemplo, portaria), tal circunstância não 
viola o princípio da legalidade. 
 
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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7960.htm#art1iii.m
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Dito de outra forma, é admissível a técnica da norma penal em branco, desde que a norma 
incompleta tenha densidade suficiente para satisfazer o princípio da taxatividade, deixando 
para o complemento apenas a função de complementar os elementos essenciais do tipo penal. 
 
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