APOSTILA - 1 1 - TEORIA DO DIREITO - PROFA CARLA GONÇALVES

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TEORIA DO DIREITO
PROFA. CARLA GONÇALVES
TEORIA DO DIREITO - PROFA. CARLA GONÇALVES
O DIREITO, DEFINIÇÕES E TERMINOLOGIAS BÁSICAS
Origens e significados
 Diversas origens têm sido propostas para o vocábulo “Direito”, destacando-se, dentre as mais importantes correntes, as que defendem as seguintes: 
a) do latim ius (também grafado jus, embora a letra “j” inexistisse no alfabeto latino), derivado de iussum (mandado), particípio passado do verbo iubere mandar, ordenar, e que deu origem a “jurídico”, “judicial”; b) ainda do latim, considerando também a palavra ius, mas como derivado de iustum aquilo que é justo, ou conforme a Justiça; c) do latim vulgar, surgido por volta do século IV a.C., a partir de directum, rectum, adjetivo que significa conforme uma régua, ou uma linha reta; d) do grego diké, pela raiz indo-européia dik, que significa “indicar”. Em Latim, idioma que deu origem ao Português havia, portanto, dois vocábulos, de formas e sentidos diferentes, directum e ius. O nosso vocábulo equivale, pela forma, ao latim directum, mas, pelo sentido, ao latim ius.
CRETELLA JUNIOR, José. Perguntas e Respostas de Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010.
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Definição de Direito.
O direito pode ser entendido como o conjunto de normas que agem coercitivamente sobre a sociedade, a fim de disciplinar, padronizar, proteger, punir e pacificar os homens, promovendo a harmonia, a ordem e a segurança sociais. 
Para o prof. Miguel Reale: “Direito é a ordenação bilateral atributiva das relações sociais, na medida do bem comum.”
Para Hans Kelsen: “Direito é a ordenação coercitiva da conduta humana”.
Como pode ser visto o Direito:
I – como EPISTEMOLOGIA JURIDICA: o Direito como Ciência.
II – como AXIOLOGIA JURIDICA: o Direito como valor de Justiça.
III – como SOCIOLOGIA JURIDICA: o Direito como fato social.
IV – como DOGMÁTICA JURIDICA: o Direito como norma.
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O Direito e a Moral
O Direito e a Moral não vivem isoladamente um do outro como se fossem sistemas autônomos, sem qualquer comunicação entre si. Como afirma Paulo Nader, “o direito e moral são instrumentos de controle social que não se excluem, antes, se completam e mutuamente se influenciam”. 
A Moral é incoercível, o Direito é coercível. Portanto, o que distingue o Direito da Moral é coercibilidade, que significa a força que emana da soberania do Estado e é capaz de impor o respeito à norma legal.
Segundo prof. Miguel Reale, a Moral é mundo da conduta espontânea, do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de ser ou de existir.
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Teoria do Mínimo Ético
Segundo prof. Miguel Reale, consiste em determinar que o Direito representa apenas o mínimo dos preceitos morais necessários ao bem estar da sociedade. Para Jellinek o Direito representa o mínimo de moral imposto para que a sociedade possa viver em harmonia.
O direito vai se preocupar em cuidar de legislar, normatizar o mínimo de moral necessária para que a população consiga viver em harmonia. 
Ao estabelecer esta concepção o Direito estaria inserto dentro dos domínios da moral. Configura-se assim, a imagem dos círculos concêntricos, onde o círculo maior seria o da moral e o círculo menor o do Direito. Portanto, há um campo de ação comum, sendo o Direito totalmente envolto pela moral. Pode-se então, concluir que de acordo com a imagem dos círculos, que tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo que é moral é jurídico. Ainda, para o mesmo autor a moral é mundo da conduta espontânea, do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de ser ou de existir.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2002.
Círculos Secantes
Du Pasquer afirma que existe uma intercessão entre direito e moral porem existem casos que são direitos e que não são parte da moral e aspectos morais que não estão normatizados.
Círculos Independentes
Hans Kelsen, criador da ‘Teoria Pura do Direito’ diz que Direito é o que está normatizado e Moral são os atos que são praticados de acordo com princípios éticos, ainda que haja aspectos morais que sejam normatizados. Direito é Direito e Moral é Moral.
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 TEORIA DO DIREITO.
O direito tem por finalidade pautar a convivência, resolvendo os conflitos sociais à medida que estes forem surgindo, impulsionado sempre pelo binômio anseio social e segurança jurídica. 
 Norberto Bobbio em sua obra A Era dos Direitos, mostra como nos últimos anos tem-se acelerado o processo de multiplicação dos direitos, e o justifica com base em três razões: primeiro, porque teria havido um aumento de bens a ser tutelados; em segundo, porque teria aumentado o número de sujeitos de direito e, terceiro, porque teria havido uma ampliação dos status dos sujeitos.
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Inicialmente a Teoria do Direito passou a ser entendida como um conceito historicamente determinado, que se vincula no modelo restrito de inteligibilidade do direito, proposto pelo positivismo jurídico. Possuía a tarefa de reconstrução do referencial teórico do direito. Os operadores do direito se deparam com os conceitos prontos, construídos pela Teoria do Direito.
As ciências, em sua acepção mais ampla, podem ser classificadas em três modalidades fundamentais: 
Algumas se limitam a investigar "o que é". São as chamadas ciências teóricas ou especulativas; 
Outras procuram orientar as condutas humanas indicando-lhes "como agir". São as ciências éticas ou morais; 
Finalmente, as ciências técnicas orientam a atividade produtiva ou as realizações externas do homem, indicando-lhe "como fazer". 
Neste quadro o Direito pode ser considerado sob a tríplice perspectiva da teoria, técnica e ética. Daí a complexidade da construção de um referencial teórico que englobasse essa tríplice perspectiva. 
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A atualmente a Teoria do Direito constituiu uma perspectiva de observação abrangente do Direito em todos os seus aspectos, buscando traçar definições precisas de conceitos que possam ser aplicados a todas às áreas jurídicas. É o ramo da Ciência do Direito que estuda o Direito como um todo unificado por princípios comuns, os princípios gerais do direito.
A Teoria do Direito, que em outras épocas já foi prisioneira de dogmas ultrapassados, modernamente apresenta uma proposta de visão global do fenômeno jurídico, reconstruindo conceitos e institutos do direito. A moderna Teoria do Direito não deve excluir, por exemplo, a Política, a Sociologia, a Economia, a Deontologia e Filosofia, reveladoras da ideia de justiça. Não existe conhecimento isolado, havendo uma interdisciplinariedade do direito e outras ciências. 
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Direito Natural e Direito Positivo
 
Direito Natural
É a ideia abstrata do Direito, o ordenamento ideal, correspondente a uma ideia de justiça superior. É o campo do Direito que cuida de discutir os princípios, os fundamentos que conformariam à base do surgimento e da legitimação dos Direitos como um todo. O campo do Direito Natural investiga qual a origem dos Direitos, em que fundamentos reside a sua legitimidade e qual a origem do poder político da sociedade. Esta matéria é tratada de forma preferencial na disciplina da Filosofia do Direito.
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Direito Natural e Direito Positivo
 Direito Natural
	Conforme leciona Acquaviva o adjetjvo natural, aplicado a um conjunto de normas, já evidencia o sentido da expressão, qual seja, o de preceitos de convivência criados pela própria Natureza e que, portanto, precederiam a lei escrita ou direito positivo, normas postas, impostas pelo Estado (jus positum). 
	Entre os gregos antigos a idéia de um direito natural, colocado acima da lei positiva, transparece na incisiva síntese de Heráclito de Efeso: “Todas as leis humanas
se alimentam de uma, qual seja, a divina; esta manda quando quer, basta a todos e as supera”. Célebre a passagem em que o dramaturgo Sófocles, na sua tragédia “Antígona”, descreve o diálogo entre a própria Antígona e Creonte, no qual este, após ter negado sepultura a Polinices, irmão de Antígona, por crime de alta traição, verbera a conduta de Antígona, que havia lançado sobre o cadáver do irmão um punhado de terra, gesto ritual que bastava para cumprir uma cerimônia de sepultamento. 
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Instituições Política. São Paulo, Atlas, 1982, p. 153.
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Direito Positivo
	O Direito Positivo é o conjunto de normas estabelecidas pelo poder político que se impõem e regulam a vida social de um dado povo em determinada época. Também é entendido como o Direito posto, ou seja, todo o conjunto de leis, regras, normas, conceitos e entendimentos que compõem o arcabouço jurídico de uma sociedade. Positivação do Direito é a adoção de regras jurídicas escritas, isto é, postas (do latim positum=posto).
	O Direito passou a ser positivado por meio das codificações, isto é, da reunião de leis e também de regras jurídicas extraídas de outras fontes de Direito como costumes, a jurisprudência e a doutrina.
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	A Escola da Exegese defendia que a solução para os problemas jurídicos estaria na codificação do Direito, isto é, na redução do Direito à letra da lei, compilada em Códigos.
	A Teoria Pura do Direito, desenvolvida pelo austríaco Hans Kelsen (1881-1973) na segunda década do século XX, separa o mundo do ser, pertinente às ciências naturais, da ordem do dever ser, na qual se situa o Direito. 
	Para Kelsen, a ordem jurídica consistiria em uma pirâmide normativa hierarquizada, onde uma norma repousaria em outra, que a sustenta. A base de todas elas seria a Norma Fundamental (Grundnorm), que legitimaria toda a estrutura normativa. Kelsen procurou depurar a Ciência do Direito de elementos estranhos, ou seja, pertinentes a outras ciências, tais como a Sociologia. Não negava a importância de fatos e valores, mas afirmava não serem objetos da ciência do Direito. Sua intenção era a de que o Direito fosses estudado como ciência completamente autônoma e desvinculada das demais.
CRETELLA JUNIOR, José. Perguntas e Respostas de Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010.
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		O positivismo jurídico apresenta algumas características: a) rejeição aos elementos abstratos do Direito, a começar pelo Direito Natural; b) o desprezo dos juízo de valor; c) o estudo concentrado nas normas que compõem o ordenamento jurídico em vigor.
		A principal critica feita ao positivismo jurídico é a de que não satisfaz às exigências sociais de justiça. Uma vez que o Direito não se compõe apenas de normas, falta ao positivismo a importância do valor a realizar. 
 
Questões 
a) Você acha que existe um modo de pensar que diferencia aqueles que lidam com o direito de outras pessoas sem formação jurídica?
b) O que poderia caracterizar um raciocínio tipicamente jurídico?
c) Quais são os traços que aparecem predominantemente no modo de pensar de juízes, advogados e demais pessoas que têm o direito como objeto de estudo ou de trabalho?