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1 Direito Administrativo Critério da administração pública. O Direito Administrativo é o conjunto de princípios que regem a Administração Pública. Para Hely Lopes Meirelles1 o Direito Administrativo brasileiro “sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. Conjunto Harmônico de princípio jurídicos É a sintetização de normas doutrinárias do Direito que indica o caráter científico da disciplina em exame, sabido que não há ciência sem princípios teóricos próprios, ordenados e verificáveis na prática, o que constitui o regime jurídico-administrativo. que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas esses princípios disciplinam os atos da Administração Pública praticados, nesta qualidade, além da ordenação de sua estrutura e de seu pessoal, independentemente de essa atividade administrativa ser exercida pelo Poder Executivo, Judiciário ou Legislativo. No caso destes dois últimos Poderes, a atividade administrativa2 revela-se secundária, paralela e instrumental das suas atividades principais, que são a jurisdicional e a legislativa, respectivamente. tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente no que tange à concretude, a atividade administrativa afasta a atuação abstrata do Estado, que é característica típica de sua função legislativa. Quanto ao exercício direto, isto é, a atuação independente de provocação, fica afastada a sua função jurisdicional, que representa uma atuação indireta, uma vez que a jurisdição é inerte. A atuação imediata do Estado, por sua vez, corresponde à atividade administrativa por ele exercida, a qual não se confunde com a sua função social, que é caracterizada como função mediata desse ente. fins desejados pelo Estado Direito Administrativo não define os fins do Estado, obrigação esta do Direito Constitucional. Ele somente os realiza. 1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 38. 2 Celso Antônio Bandeira de Mello alerta que certas atividades recobertas pela função administrativa do Estado são excluídas do estudo do Direito Administrativo e ganham uma disciplina própria, como ocorre com o Direito Tributário, o Direito Financeiro, o Direito Previdenciário e outros. Essa divisão é atribuída, segundo o autor, ao crescimento significativo de normas relativas a esses temas, além da necessidade de aprofundamento de seus estudos ante a importância que ganharam na vida social. O autor não descarta também influências, ainda que de menor monta, decorrentes do capitalismo agressivamente competitivo que se tem hoje e que a autonomia de uma nova disciplina com certeza constituiria um novo mercado, novos livros, disciplinas nas faculdades e outros (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 38). Pensamento que se entende ser adequado. 2 Lei, a doutrina, a jurisprudência, os costumes e os princípios gerais do direito. Lei toda e qualquer espécie normativa, significa a norma imposta coativamente pelo Estado, isto é, todos os atos decorrentes do poder legiferante e do poder normativo dessa pessoa jurídica, representando uma fonte primária de qualquer ramo do Direito. Doutrina É a lição dos mestres e estudiosos do Direito, formando o sistema teórico de princípios aplicáveis ao direito positivo. Jurisprudência traduz-se na reiteração dos julgamentos dos órgãos do Judiciário, sempre num mesmo sentido. Costumes Apesar de ter perdido força em outras áreas do direito (direito civil, por exemplo), para o Direito Administrativo, o costume ainda representa um papel importante, em razão da deficiência de legislação, apesar de não substituir a previsão legal. Princípios Gerais do Direito3 São normas que representam a vase do ordenamento jurídico, intrínsecas a essa ordem legal, considerados como orientações necessárias à exigência de justiça 3 Para Celso Bandeira de Mello, os princípios gerais do direito “são vetores normativos subjacentes ao sistema jurídico-positivo, não porém como um dado externo, mas como uma inerência da construção em que se corporifica o ordenamento”; são teses jurídicas genéricas que informam o ordenamento do Estado, conquanto não se achem expressas em texto legal específico. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 123. 3 Sistemas Administrativos Mecanismos de Controle Compreendem os regimes adotados pelos Estados para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos, praticados pelo Poder Público em qualquer de suas áreas de governo. Também definido como sistema francês, o qual preconiza a vedação à Justiça comum, ou melhor, ao Poder Judiciário, do conhecimento e julgamento dos atos da Administração, o que deve ser feito pelos próprios órgãos administrativos. Há exceções, caso em que, mesmo sendo de interesse da Administração, ficam excluídas da justiça administrativa, sendo julgadas pelo Poder Judiciário, como é o caso dos litígios decorrentes de atividades públicas, com caráter privado. Conhecido como sistema inglês ou sistema judiciário, o qual estabelece que todos os litígios sejam resolvidos pela Justiça comum, pelo Poder Judiciário. Estado - pessoa jurídica territorial soberana; é uma nação politicamente organizada, dotada de personalidade jurídica própria, sendo pessoa jurídica de direito público que contém seus elementos e três Poderes. Estado de Direito – estado juridicamente organizado e obediente às suas próprias leis. Elementos do Estado Povo Representa o componente humano do Estado Território Que é a sua base física Governo Soberano Que é o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto- organização emanado do povo. Não há, nem pode haver Estado independente SEM SOBERANIA, isto é, sem esse poder absoluto, indivisível e incontrastável de organizar-se e de conduzir-se segundo a vontade livre de seu povo e de fazer cumprir as suas decisões inclusive pela força, se necessário. Poderes do Estado Executivo independentes e harmônicos entre si e com funções reciprocamente indelegáveis (CF, art. 2º) Legislativo Judiciário Na verdade, esta tripartição dos poderes não gera absoluta divisão de poderes e de funções, mas sim distribuição de três funções estatais precípuas, mesmo porque o poder estatal é uno e indivisível. 4 Funções do Estado Típica aquela pela qual o Poder foi criado Atípica estranha àquela para a qual o poder foi criado Legislativa possibilidade de elaboração das leis, função normativa que tem como características: ser abstrata, não concreta, estabelecer normas gerais, produzir inovações primárias no mundo jurídico. Judiciária que representa a aplicação coativa da lei aos litigantes, cujas características são: estabelecer regras concretas (julga em concreto); não produzir inovações primárias no mundo jurídico; tratar-se de uma função indireta, porque depende de provocação; propiciar situação de intangibilidade jurídica, vale dizer, impossibilidade de mudança, produzindo coisa julgada, o que não acontece nas demais funções. Administrativa compreende a conversão da lei em ato individual e concreto. Desse modo: estabelece regras concretas; não inova o ordenamento jurídico; é direta, porque independe de provocação; pode ser revista pelo Poder Judiciário, não produzindo uma verdadeira coisa julgada. Celso Antônio Bandeira de Mello4 conceitua uma quarta função, a política ou de governo, a qual surge da existência de certos atos jurídicos que não se alocavam satisfatoriamente em nenhumadas clássicas três funções. Por exemplo, a iniciativa de lei do Poder Executivo, a sanção e o veto, a declaração do estado de sítio e do estado de defesa, a decretação de calamidade pública e a declaração de guerra, entre outro. Governo: expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente. Atua mediante atos de soberania e atos de autonomia, é a direção suprema dos negócios públicos, é toda atividade exercida pelos representantes do Poder. Administração Pública - todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. Não pratica atos de governo, e sim de execução, com maior ou menor autonomia funcional. Adota-se dois critérios para conceituar administração pública: o formal e o material. Critério formal, orgânico ou subjetivo vislumbra a Administração Pública como o conjunto de órgãos, a estrutura estatal, que alguns autores até admitem como sinônimo de Estado, quando pensado no aspecto físico, estrutural. Nesse sentido, conforme convenciona parte da doutrina, a expressão Administração Pública deve ser grafada com as primeiras letras maiúsculas. Critério material ou objetivo, a administração pública deve ser entendida como a atividade administrativa exercida pelo Estado ou, ainda, função administrativa. Nessa aplicação, a expressão administração pública deve ser grafada com as letras iniciais minúsculas, seguindo a convenção doutrinária. 4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 36. s 5 Regime Jurídico Administrativo Em resumo, são formas de regimento administrativo e possuem um conjunto sistematizado de princípios e normas que lhe dê identidade. Os princípios escolhidos para compor esse conjunto devem ser peculiares aos seus objetivos e devem especialmente guardar entre si uma correlação lógica, uma relação de coerência e unidade, um ponto de coincidência, compondo um sistema ou regime. Art. 37, caput, CF L egalidade I mpessoalidade M oralidade P ublicidade E ficiência A base do regime jurídico do Direito Administrativo se determina em função de dois princípios: Princípio da supremacia do interesse público sobre o particular e o princípio da indisponibilidade do interesse público5. Determina privilégios jurídicos e um patamar de superioridade do interesse público sobre o particular. Em razão desse interesse público, a Administração terá posição privilegiada em face dos administrados, além de prerrogativas e obrigações que não são extensíveis aos particulares. Não está expresso no texto constitucional, as há vários dispositivos que aludem a essa ideia da supremacia, por exemplo, regras de requisição de bens particular (art. 5º, XXV, CF). serve para limitar a atuação do agente público, revelando-se um contrapeso à superioridade descrita no princípio da supremacia, podendo se afirmar que, em nome da supremacia do interesse público, o Administrador pode muito, pode quase tudo, mas não pode abrir mão do interesse público. Não há autonomia da vontade nem liberdade irrestrita. Há uma finalidade 5 Curso de Direito Administrativo, cit., p. 46. Celso de Mello previamente estabelecida e, no caso de função pública, há submissão da vontade pré-traçada na Constituição Federal ou na lei, além do dever de bem curar o interesse alheio: o interesse público. Conceito de interesse público: a expressão interesse público representa uma categoria contrária ao interesse privado, individual; consiste no interesse do todo, do conjunto social. As provas de concursos costumam questionar a distinção entre interesse público primário e secundário. Interesse Público Primário Interesse Público Secundário considera-se o resultado da soma dos interesses individuais enquanto partícipes de uma sociedade, também denominados interesses públicos propriamente ditos. consiste nos anseios do Estado, considerado como pessoa jurídica, um simples sujeito de direitos; são os interesses privados desse sujeito. Ressalte-se que o Estado, da forma como foi concebido no ordenamento jurídico brasileiro, só poderá defender seus próprios interesses privados (interesses secundários) quando não existir conflito com os interesses públicos primários. 6 É a base do Estado Democrático de Direito e garante que todos os conflitos sejam resolvidos pela lei. Celso de Mello “O princípio da legalidade é específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá identidade própria, por isso, considerado princípio basilar do regime jurídico- administrativo”. O princípio da legalidade deve ser analisado sob dois aspectos: o da legalidade para o direito privado, onde as partes da relação podem fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, prestigiando assim a autonomia da vontade; e a legalidade para o direito público, onde a Administração só pode fazer aquilo que a lei autoriza ou determina, ficando a atividade administrativa condicionadas a observância da norma legal. Princípio da Legalidade Princípio da reserva legal significa submissão à Constituição e às leis, se limita à forma de regulamentação de determinadas matérias, para a qual a Constituição indica uma espécie normativa específica, ou seja, significa preservar a matéria “x” a ser disciplinada pela espécie normativa “y”. Estabelece que a atuação do agente público deve basear-se na ausência de subjetividade, ficando esse impedido de considerar quaisquer inclinações e interesses pessoais, próprios ou de terceiros. Trata-se de uma faceta do princípio da Isonomia, pois a impessoalidade objetiva o tratamento que a Administração Pública deve dar a todos os administrados em situação jurídica idêntica. Além disso, o princípio da impessoalidade também pode ser analisado sob dois aspectos diferentes: primeiro, quanto ao dever de atendimento ao interesse público, tendo o administrador a obrigação de agir de forma impessoal, abstrata, genérica, protegendo sempre a coletividade; segundo, que a atividade administrativa exercida por um agente público seja imputada ao órgão ou entidade e não ao próprio agente, o que será visto oportunamente, pois a vontade do agente se confunde com a da pessoa jurídica, formando uma única vontade, o que se conclui na chamada teoria da imputação. Exige que a Administração e seus agentes atuem em conformidade com princípios éticos aceitáveis socialmente. Importante destacar que este princípio representa um conceito jurídico indeterminado, vago. Esse fato constitui um obstáculo para o Poder Judiciário aceitar a possibilidade de invalidação de um ato por lesão apenas à moralidade administrativa. A maioria dos julgados a admite como uma agravante da ilegalidade, e não como vício autônomo. Súmula Vinculante nº 13 A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3º grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. (Precedentes ADC 12, RE 579.951, ADI 1521 e MS 23.718) O princípio da publicidade nada mais é que a divulgação, tendo como finalidade o conhecimento público. É relevante grifar que a publicidade deve obedecer ao formalismo previsto pela lei. Além do objetivo principal que é dar conhecimento público dos atos praticados pelo agente público, o princípio da publicidade produz outros efeitos: Condição de eficácia para os atos administrativos, marcandoo início de produção de seus efeitos externos; Termo inicial para contagem de prazo; Viabiliza o controle, a fiscalização dos atos praticados pelo Poder Público, seja pelos interessados diretos ou pelo povo em geral. São meios constitucionais para tanto: os remédios, por exemplo, o mandado de segurança, a ação popular, o habeas data; além de outros instrumentos, como a ação civil pública, o direito de petição, a representação às autoridades competentes e o pedido de informações. 7 Publicidade Publicação abrange toda a atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos, como também de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes e como garantia de informação enquanto divulgação em diário oficial, é somente uma das hipóteses de publicidade Exceções aos princípio da publicidade Art. 5º, X, CF que estabelece serem invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, aplicando a quem as violar o dever de indenizar por danos materiais e morais causados Art. 5º, XXXIII, CF que garante o direito à informação1, ressalvadas as informações imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado. Art. 5º, LX, CF dispõe que a lei poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem CUIDADO! O art. 37, § 1º, CF deve ser observado em duas partes. Primeiro, está previsto o dever de publicidade dos administradores públicos de informar, educar e orientar a sociedade dos seus atos. Em segundo lugar, o dispositivo veda a promoção pessoal observando diversos princípios constitucionais, tais como impessoalidade, moralidade, eficiência e outros. Nesse caso, não se pode confundir publicidade com propaganda pessoal, atentando para o fato de que o texto constitucional proíbe a publicidade que represente propaganda do administrador. Art. 37, § 1º, CF - publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Curiosidade A Lei n. 13.303/2016 que instituiu o estatuto jurídico das empresas estatais deu grande destaque a publicidade e transparência dos atos praticados pelas empresas, como por exemplo, art. 48 que determina que será dada publicidade, com periodicidade mínima semestral, em sítio eletrônico oficial na internet de acesso irrestrito, à relação das aquisições de bens efetivadas pelas empresas. Quanto a transparência dedicou-se no art. 8º a elencar requisitos mínimos de transparência como por exemplo: elaboração de carta anual com explicação de compromissos assumidos para atender as finalidades para as quais foram criadas (interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional), demonstrações financeiras, carta anual de governança corporativa dentre outras. Estes documentos de cumprimento dos requisitos de transparência devem também estar publicados na internet de forma permanente e cumulativa. Estas regras foram reiteradas com a publicação do Decreto n. 8.945/2016 que regulamenta, no âmbito da União, a Lei no 13.303, de 30 de junho de 2016. Trata-se de uma condição indispensável para a efetiva proteção do interesse público. A eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. Consiste na busca de resultados práticos de produtividade, de economicidade, com a consequente redução de desperdícios do dinheiro público e rendimentos típicos da iniciativa privada, sendo que, nessa situação, o lucro é do povo; quem ganha é o bem comum. A EC no 19, para viabilizar a aplicação do novo princípio expresso, introduziu alguns mecanismos no texto constitucional. Alterou o art. 37, § 3º, da CF, determinando-o como um instrumento para que os indivíduos possam exercer efetivamente sua cidadania e exigir eficiência, permitindo que a lei discipline as formas de participação do usuário na administração direta e indireta, regule as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, garanta o acesso dos usuários a registros administrativos e informações sobre atos de governo e regulamente a representação contra o exercício negligente ou abusivo dos cargos, empregos e funções públicas. Esse 8 Isonomia significa tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. Para a aplicação deste princípio é preciso observar dois elementos: a) identificar qual é o fator de discriminação; b) verificar se esse fator de exclusão está ou não de acordo com o objetivo da norma; Quando o fator de discriminação utilizado no caso concreto estiver compatível com o objetivo da norma, não há violação do princípio da igualdade e a exclusão é válida. De outro lado, o inverso não é verdadeiro, havendo desobediência à isonomia se a regra de exclusão estiver incoerente com a norma. Por exemplo, a Administração resolveu fazer concurso para salva-vidas, estabeleceu no edital que deficientes físicos, de cadeiras de rodas, não poderiam prestar o dito concurso. Nessa hipótese, não houve violação à isonomia, já que eles não conseguiriam exercer esse tipo de atividade. Nesse diapasão, encontra-se a regra do art. 5º, § 2º, da Lei no 8.112/90, o Regime Jurídico dos Servidores da União6. No entanto, se o concurso fosse para o exercício de uma função administrativa qualquer, a mesma regra de exclusão de deficientes seria atentatória à igualdade constitucional. ADC 41 – reconheceu a validade da Lei 12.990/2014, que reserva 20% das vagas oferecidas em concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, no âmbito dos Três Poderes. ADPF 186 – reconhecimento da constitucionalidade do sistema de cotas raciais para ingresso em Universidades Públicas . 6 Art. 5º - São requisitos básicos para investidura em cargo público:” (...) “§ 2o Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.” 7 Nesse aspecto, é importante lembrar a inconstitucionalidade do depósito prévio como condição para o direito de recurso. A matéria já foi reconhecida pelo STJ na Súmula no 373, de 30.03.2009, que dispõe: É ilegítima a O princípio da ampla defesa é inerente ao direito de ação, à tutela do Estado. Representa uma consequência do devido processo legal, porém tendo bases e regras específicas. Esse princípio deve assegurar à parte a garantia de defesa, conferindo ao cidadão o direito de alegar e provar o que alega, podendo se valer de todos os meios e recursos disponibilizados para a busca da verdade real, proibindo-se, taxativamente, qualquer cerceamento de defesa. Segue alguns exemplos: a) o caráter prévio da defesa: é a anterioridade da defesa em relação ao ato decisório, exigindo-se procedimentos e penas predeterminados, para que a parte saiba exatamente como e do que deve se defender; b) o direito à informação geral decorrente do contraditório, o acesso ao processo, além do direito de cópias desde que as despesas corram a cargo do interessado; c) o direito de solicitar a produção de provas, vê-las realizadas e interferindo efetivamente no convencimento do julgador; d) a defesa técnica: seria aquela realizada pelo representante legal do interessado, o advogado, que contribui substancialmente para o equilíbrio e a legalidade do processo, mas tem presença facultativa. e) o direito de interpor recurso administrativo, independentemente de previsão explícita em lei, com a aplicação da parte finaldo art. 5o, inciso LV, que garante esse direito, além do exercício do direito de petição, previsto no art. 5o, XXXIV, alínea “a”, todos da CF7 Súmula vinculante nº 5 - “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição” exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo. No mesmo sentido a matéria foi decidida pelo STF em sede de repercussão geral (AI 698.626) e na Súmula Vinculante no 21, que define: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Importante conferir ainda a Súmula Vinculante nº 03 cujo texto garante: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. 9 Enfim, como corolário dos princípios do contraditório e da ampla defesa, deve-se colocar a parte socialmente mais fraca em condições de paridade inicial frente à parte mais forte e impedir que a igualdade de direitos se transforme em desigualdade de fato, por causa da inferioridade cultural ou econômica de uma delas. Os princípios do contraditório e da ampla defesa também estão previstos de forma expressa no art. 2o da Lei no 9.784/1999. Inclina-se à justificação teleológica dos atos administrativos, ou seja, ao fim social a que se destinam, visando a realização do Direito, tendo um justo equilíbrio entre os meios empregados e os fins a serem alcançados. Este princípio diz que não pode o Administrador a pretexto de cumprir a lei agir de forma despropositada ou tresloucada, deve manter um certo padrão do razoável. Exige equilíbrio entre o sacrifício imposto ao interesse de alguns e a vantagem geral obtida, de modo a não tornar excessivamente onerosa a prestação. Alguns autores entendem que este princípio está embutido na razoabilidade. Súmula vinculante nº 21 e Caráter pedagógico “A Súmula Vinculante 21 foi manifestamente afrontada pela decisão reclamada. Na votação da Proposta de Súmula Vinculante 21, a qual deu origem à referida súmula, o Min. Dias Toffoli assim se manifestou: '(...) Essa súmula mostra o caráter extremamente pedagógico, para o Estado brasileiro e para a administração pública, da utilidade da súmula vinculante contra a administração pública; grande relevo, pois alcança a defesa da cidadania e da Constituição, que busca garantir o exercício do recurso, independentemente da necessidade de depósito prévio'. O objetivo da Súmula Vinculante 21 é extinguir a exigência de depósito como requisito de admissibilidade de recursos administrativos. Nesse sentido, o Recurso Extraordinário 388.359, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 22.6.2007. A circunstância de o recurso ser interposto antes da edição do enunciado com força vinculante por este Tribunal não tem o condão de afastar a inconstitucionalidade da exigência de depósito prévio para interposição de apelos administrativos. Ademais, a decisão reclamada é a que foi proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jaboatão dos Guararapes-PE contrariamente ao entendimento deste Supremo Tribunal Federal. Registro que referida decisão é posterior à edição da Súmula Vinculante 21. Ante o exposto, com base na jurisprudência pacífica da Corte, conheço da reclamação e julgo-a procedente (...)." Rcl 10.938, Relator Ministro Gilmar Mendes, Decisão Monocrática, julgamento em 4.3.2011, DJe de 22.3.2011. 10 Com subordinação Organização da Administração Pública Os entes políticos da Administração Pública são dotados de autonomia. Tal autonomia tem como base três características: Auto-organização, autogoverno e autoadministração. É na capacidade de autoadministração que reside a organização e a prestação da atividade administrativa, levando em conta a separação de competências entre os entes federativos. Para a análise da organização administrativa, importante fazer breve exposição acerca dos “sentidos da Administração Pública”, que poderá ser entendida no sentido objetivo/ material/ funcional e no sentido subjetivo/ formal/ orgânico. Formas de prestACAo da atividade administrativa Existem duas formas de prestação da atividade administrativa: a prestação centralizada, que é aquela em que o serviço é prestado pelo núcleo da Administração Pública. É realizada pela administração direta (entes políticos); e a prestação descentralizada, que é aquela em que se transfere a prestação a terceiros, a fim de garantir a eficiência da prestação do serviço. Pode ser transferida a administração indireta e a um particular. Partindo desses dois conceitos, podemos destacar que a prestação decentralizada pode ser de dois tipos: a Desconcentração e a Descentralização. Descentralização: baseia-se na busca pela a eficiência da atividade administrativa, já que se transfere a terceiros especializados na execução de alguns serviços público. Representa a transferência da atividade administrativa para outra pessoa, sendo esta física ou jurídica, integrante ou não da própria estrutura administrativa, não existindo entre a Administração Pública e o ente ao qual se transferiu a atividade, relação de subordinação. Existem três formas de descentralização administrativa: Desconcentração: distribuição interna de funções dentro de uma mesma pessoa jurídica. Como resultado da desconcentração, temos a criação dos órgãos públicos, conceituados como “centros de competência especializados, instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada a pessoa jurídica a que pertencem”. Existe entre a Administração Pública e o ente ao qual se transferiu a atividade, relação de subordinação. Administração pública Sentido Material/ Funcional Sentido Formal/ Orgânico Leva em consideração a função de administrar Leva em consideração o conjunto de órgãos e entidades que irão executar as atividades públicas 11 Desconcentração X Descentralização Se a distribui se dá dentro da mesma pessoa, chama-se de forma desconcentrada de prestação da atividade administrativa. Há relação de subordinação, pois passa de um comando. Porém, se retira do centro e dá a uma nova pessoa, física ou jurídica, chama-se descentralização. Não possui relação de subordinação. É um centro especializado de competência. (núcleo de competência) a ideia é que a prestação administrativa seja especializada. Não possui personalidade jurídica, ou seja, quem responde pelos atos é a pessoa jurídica a que ele pertence. Observa-se que órgãos públicos podem ter CNPJ porque a Receita Federal precisa ter controle do fluxo dos recursos públicos. (art. 4º da Instrução Normativa 1.634/16). Possui representação própria Possibilidade de ir à juízo: excepcionalmente, quando for sujeito ativo em busca de prerrogativas funcionais. Pode estar presente a administração direta e indireta - Art. 1º, lei 9.784/99 modalidade de descentralização na qual a União cria uma pessoa jurídica com limites territoriais determinados e competências administrativas genéricas. (art. 18, § 2º, CF) DESCENTRALIZAÇÃO Outorga Delegação Territorial Também chamada de delegação por serviços, técnica ou funcional ocorre quando o Estado cria uma entidade com personalidade jurídica própria e a ela transfere a titularidade e a execução de determinado serviço público. Esse tipo de descentralização dá origem à Administração indireta, pressupondo a elaboração de lei para criação ou autorização da criação da entidade. Também chamada de descentralização por colaboração, uma entidade política ou administrativa transfere, por contrato ou por ato unilateral, a execução de um serviço a umapessoa jurídica de direito privado preexistente. Assim, a pessoa que recebe a delegação poderá prestar o serviço diretamente à população, em seu próprio nome e por sua conta e risco, sofrendo a fiscalização do Estado. Esse tipo de descentralização dá origem aos delegatários de serviço público por meio de concessão, permissão ou autorização. Sem subordinação 12 Autarquias Fundações Públicas Empresas Públicas Sociedade de Economia Mista Agência Reguladoras Agência Executivas Associações Públicas Características aplicáveis a todas às pessoas da Administração Pública indireta I – Personalidade Jurídica Própria: aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Responde pelos seus atos; II – Patrimônio e receita próprios; III – Autonomia técnica, administrativa e financeira. Não tem capacidade política. IV – Criação e extinção: exige-se previsão legal (Art. 37, XIX, CF). O referido dispositivo diz que “a lei cria autarquia e autoriza a EP, SEM e Fundação Pública, cabendo a lei complementar, neste último caso, definir áreas de atuação.” No que tange à “lei cria” autarquias, basta a edição da lei e a pessoa jurídica já estará pronta para existir. Já no caso de autorização pela lei a criação de uma pessoa jurídica (Fundações, EP, SEM), esta só passará a existir juridicamente com o registro dos seus atos constitutivos no órgão competente, seja no Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas, se ela tiver natureza civil, ou na Junta Comercial, quando possuir natureza comercial. Além disso, no caso de Fundação Pública de Direito Privado (governamental), a lei complementar deve definir sua finalidade. Convém realçar ainda, que pelo paralelismo das formas, se exige-se lei para criar, exige-se para extinguir. É um patrimônio personalizado, ou seja, é destacado por um favor com finalidade específica. Ganha nome de acordo com seu instituidor, ou seja, se é pública foi instituída pelo poder público, se for privada, quem institui foi um particular. No direito administrativo importa o estudo das Fundações Públicas. TEORIAS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS Teoria do órgão Teoria da representação Teoria do Mandato Segundo essa teoria, o Estado outorga aos seus agentes um mandato para que aqueles atuem em seu nome. Por essa teoria, o agente público seria um verdadeiro representante do Estado. Também conhecida como Teoria da Imputação Volitiva (Otto Gierke), é a mais aceita pelo ordenamento jurídico, e estabelece que o Estado manifesta sua vontade por meio de seus órgãos, titularizados pelos agentes públicos. Assim, a atuação do órgão deve ser imputada à pessoa jurídica, está sim sujeito de direitos e obrigações. 13 Fundação Pública de Direito Público Fundação Pública de Direito Privado Regime de direito público Regime de direito privado Espécie de autarquia, por isso é chamada de fundação autárquica. Segue o mesmo regime da EP e da SEM. É uma fundação governamental. Não é espécie de SEM e EP, mas segue o regime delas. Criada por lei Lei autoriza V – Não possuem finalidade lucrativa: sua finalidade direta não é o lucro, mas a busca do interesse público, inclusive quando estão explorando atividade econômica. VI – Possuem Finalidade Específica: a lei que cria e que autoriza estabelece a finalidade. Se a lei define, estarão vinculadas a finalidade (princípio da especialidade); VII – Controle: há controle, mas não há relação de subordinação. Assim, a Administração Direta poderá controlar a Administração Indireta pelo Executivo, através de supervisão ministerial, pelo judiciário, através de ações judiciais e pelo Legislativo, através do Tribunal de Contas e CPIs. O controle também poderá ser feito pelo povo, através de ação popular, audiência pública, consulta pública, representação etc. São pessoas jurídicas de direito público que desenvolvem atividades administrativas típicas de Estado e gozam de liberdade administrativa nos limites da lei que as criou. Não são subordinadas a órgão nenhum do Estado, mas apenas controladas, tendo direitos e obrigações distintos do Estado. Regime Jurídico das Autarquias criação e extinção por intermédio de lei ordinária específica, conforme previsão do art. 37, XIX, da CF. sujeitas a controle tanto interno, quanto externo, seja pela Administração Direta, pelos Poderes Judiciário e Legislativo, seja pelo povo, por via dos instrumentos processuais previstos em lei; seus atos e contratos seguem regime administrativo, estão obrigadas ao procedimento licitatório, consoante regras da Lei no 8.666/93 e da Lei no 10.520/02, só não tendo que realizá-lo quando a própria norma expressamente liberá-lo, como ocorre com as hipóteses de dispensas e inexigibilidades de licitação previstas no diploma. Responsabilidade Civil: em regra, objetiva, aplicando-lhe o art.37, § 6º, da CF. Lembrando que o Estado responde subsidiariamente Prescrição: a regra quanto a prescrição é a prevista no Decreto nº 20.910/32 – prescrição quinquenal Bens autárquicos: seguem regime de bem público. a) Alienabilidade condicionada ou Inalienabilidade relativa: poderá ser alienada preenchidas algumas condições. b) Impenhorabilidade: não cabe penhora, arresto ou sequestro. Penhora: garantia que acontece dentro da ação de execução Arresto: medida cautela típica que cabe quando se quer proteger bens indeterminados. Sequestro: cautelar típica de bens determinados. c) impossibilidade de oneração: ou seja, não pode ser objeto de direito real de garantia (hipoteca e penhor). São realizadas fora do juízo. Penhor: direito real de garantia de bens móveis Hipoteca: direito real de garante de bens imóveis d) imprescritibilidade: não cabe usucapião. Débitos judiciais: seguem regime de precatório (art.100 da CF). trata-se de uma fila que se constitui de acordo com a ordem cronológica de pagamento. Privilégios processuais: a) prazos dilatados (art. 183, CPC) b) Reexame necessário ou duplo grau de jurisdição necessário (art. 496, CPC): significa que quando se tem uma decisão em relação a uma autarquia, 14 mesmo que as partes não recorram, o processo deve subir para o Tribunal para nova análise. Porém, o CPC prevê algumas exceções no art. 496, quais sejam: - Quando tiver súmula de tribunal superior - Acórdão do STF ou STJ com recurso repetitivo - Orientação vinculante no âmbito administrativo - Além dos valores estipulados de acordo com cada ente. Regime Tributário: Imunidade recíproca só para impostos (art. 150, VI, CF), desde que ligada à sua finalidade específica (art.150, §2º da CF); Prescrição das ações: decreto n. 20.910/32 – 5 anos (STJ – Recurso Repetitivo. Resp. nº 1251993 (Tema 553) mérito. Dje. 19/12/2012) Procedimentos Financeiros: quanto às regras orçamentárias, se submetem às mesmas da entidade que as criou, estando, inclusive, sujeitas ao controle pelo Tribunal de Contas. No que tange aos procedimentos financeiros, as autarquias também se submetem às regras de Direito Financeiro e contabilidade pública da Administração Direta, previstas na Lei no 4.320/64, além das regras da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC no 101/00). Regime de pessoal: é o mesmo aplicável aos entes da Administração Direta que as criou. Em regra, são estatutários, e no âmbito federal regidos pela Lei n º 8.112/90. Conselhos profissionais As Autarquias Profissionais são os conselhos de classe, que após a ADIN 1717 tem natureza jurídica de autarquia. Assim as suas anuidades têm natureza tributária e em caso de não pagamento podem ser discutidas por meio de execução fiscal, estão sujeitas às regras de contabilidade pública e a controle pelo Tribunal de Contas, além da exigência do concurso público para admissão de pessoal (ponto muito divergente). Ordem dos Advogados do Brasil Nesse contexto, tem-se a exceção da a Ordem dosAdvogados do Brasil que segundo a jurisprudência do STF, não compõe a Administração Pública, como consequência: a anuidade não é tributária, não cabe execução fiscal (cobrança via execução do Código de 8 ADI 3026 Processo Civil), não se submete a contabilidade pública e ao Tribunal de Contas e está dispensada de fazer concurso público, além de não compor a Administração Direta ou Indireta8. Autarquias Territoriais são os territórios, não se confundem com as autarquias administrativas e não compõem a Administração Indireta. Agências Reguladoras Trata-se de autarquia com regime especial. É criada para exercer a função de controlar, fiscalizar e regular as diversas categorias profissionais. Está prevista na lei nº 9.986/00 alterada pela lei 13.848/19 que é o marco regulatório da Agência reguladora. O regime especial das agências reguladoras significa que elas possuem regras específicas, quais sejam: Maior estabilidade e independência em relação ao ente que as criou, ou seja, não tem relação de subordinação. (autonomia decisória, administrativa e financeira) Investidura Especial: tem-se uma nomeação especial, mas deve haver aprovação do Senado Federal. Além disso, o dirigente tem mandato por prazo determinado (5 anos, vedada a recondução). Atualmente, a lei nº 13.848 em seu art. 4º trouxe novas exigências para que ocorra a nomeação dos dirigentes das agências reguladoras. Mandato fixo: o prazo é de 5 anos, vedada a recondução. Além disso, o fim do mandato dos dirigentes não podem ser coincidentes. O dirigente pode sair do mandato por renúncia, condenação (judicial ou administrativa) ou infringência do art. 8º- B da lei 9.986/00. Quarentena: o ex dirigente deve ficar 6 meses afastado do ramo da atividade, com direito a remuneração. A ideia é que o ex dirigente tem informações privilegiadas da Agência Reguladora, por isso deve ficar afastado por um tempo. OBSERVAÇÃO: Obedecem às normas da Lei 8.666/93, entretanto podendo optar por modalidades especificas como o pregão e a consulta (ADI 1668) 15 Agências executivas são autarquias ou fundações que por iniciativa da Administração Direta, recebem o status de Agência, em razão da celebração de um contrato de gestão, que objetiva uma maior eficiência e redução de custos - Lei 9.649/98. Exemplos de Agências Reguladoras: ANEEL, ANATEL, ANVISA, ANS, ANA, ANTT, ANTAQ, ANAC, ANCINE. Lei nº 13.303/2016 – Lei de responsabilidade das estatais. É a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. (Art. 3º da Lei 13.303/2016) Está prevista no art. 3º da lei n. 13.303/16 e art. 2º, II, Decreto n. 8.945/16 Pessoa Jurídica de Direito Privado (regime híbrido ou misto) Pode ser prestadora de serviços públicos ou exploradora de atividade econômica Possui capital exclusivamente público Pode ser constituída de qualquer modalidade empresarial Exemplos: BNDS, CEF, Casa da Moeda, Embrapa, FINEP. Está prevista no art. 4º da lei n. 13.303/16 e art. 2º, III, Decreto n. 8.945/16 Pessoa Jurídica de Direito Privado (regime híbrido ou misto) Pode ser prestadora de serviços públicos ou exploradora de atividade econômica Capital misto: significa que vai ter uma parte pública e privada. Mas a maioria votante deve ser do poder público Só pode ser constituída na forma de S/A. .Exemplos: Petrobrás, Banco do Brasil, Telebrás, Banco do Nordeste. Empresa Pública Sociedade de Economia Mista Personalidade jurídica de direito privado Pode ser prestadora de serviços públicos ou exploradora de atividade econômica Criação e extinção deve se dar por autorização de lei específica, Pode ser de qualquer modalidade empresarial Só pode ser S/A Capital exclusivamente público Capital misto Competência da Justiça Federal (art. 109, CF) Competência da Justiça Estadual mesmo sendo SEM federal. Regime Jurídico das Estatais Apesar de serem pessoa jurídica de direito privado, não tem regime verdadeiramente privado. A doutrina chama de regime híbrido ou misto, pois, mistura regras de direito público com regras de direito privado. O regime jurídico das estatais irá depender da finalidade exercida por elas (exploradora de serviço público ou de atividade econômica). Se for exploradora de serviço público, o regime se aproxima muito do público. No silêncio da lei, aplicam-se as regras do regime jurídico administrativo. Porém, no caso de estatal exploradora de atividade econômica, aplica-se em regra o direito privado, sendo o direito público exceção que deve ser aplicada restritamente, quando tiver previsão expressa. As pessoas jurídicas que podem exercer exploração da atividade econômica do Estado estão previstas no §1º do art. 173. Importante ressaltar que o texto original do art. 173, § 1º, previa que que as empresas públicas e sociedades de economia mista e as demais exploradoras da atividade econômica estavam sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações tributárias e trabalhistas. Entretanto, essa regra foi alterada pela Emenda Constitucional no 19/98. 16 Hoje o art. 173, § 1º, da CF, reconhece a possibilidade de um regime especial para as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, por intermédio de um estatuto jurídico próprio para sua função e formas de fiscalização, com regras quanto aos direitos civis, comerciais, trabalhistas e tributários, licitação e contratos, conselhos de administração e fiscal e mandatos dos administradores. Art. 173, CF. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. Este estatuto foi aprovado em 30.06.2016 pela Lei n. 13.303/2016 que estabeleceu inúmeras novas regras para as empresas estatais inclusive quanto ao regime de licitação.Um dos pontos questionados é o fato da Lei ter estendido de forma expressa as suas regras para as prestadoras de serviços públicos. Licitações e contratos das estatais Previsão na lei n. 13.303/2016 Se prestadora de serviço público Se exploradora de atividade econômica Segue as regras da Lei n. 8.666/93 e lei n. 10.520/02 (art. 37, XXI c/c art. 22, XXVII, CF) Regime especial mediante estatuto próprio, obedecendo sempre os princípios da administração. Aplicação do regime público nos contratos, que podem ser considerados contratos administrativos, a depender do seu objeto. Visa evitar a sujeição dessas empresas ao rigor da lei n. 8.666/93. Ideia de um regime mais dinâmico em mais barato Não significa ausência de procedimento licitatório, mas tão somente de ter um procedimento simplificado. Hipóteses de dispensa de licitação estão previstas no art. 29 e 30 da lei n. 13.303/16 Regime tributário das estatais Depende da finalidade a que elas se propõem: Se prestadora de serviço público Se exploradora de atividade econômica STF reconhece a imunidade recíproca – art. 150, VI, CF - Impostos Aproxima-se das regras privadas, submetendo-se aos ditames do art. 173, CF. Não gozam de privilégios tributários não extensíveis à iniciativa privada (art. 173, § 2º) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art22 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art22 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art22 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art22 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art22 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art22 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art22 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art22 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art22 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art22 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art22 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art22 17 Responsabilidade civil das estatais Depende da finalidade a que elas se propõem: Se prestadora de serviço público Se exploradora de atividade econômica Aplica-se o art. 37, § 6º, CF, em regra, Responsabilidade civil objetiva. Em que pese a regra da responsabilidade civil objetiva, é possível excepcionalmente aplicar a teoria subjetiva quando acontecem condutas omissivas. quanto às responsabilidades contratuais e extracontratuais, estão sob a mesma disciplina aplicável às empresas privadas, daí por que o Estado não responde subsidiariamente por seus atos. Regime de pessoal das Estatais São agentes públicos (servidores estatais – servidores de entes governamentais de direito privado). Há duas regras: uma aplicável a seus dirigentes, e outra, aplicável ao restante do quadro de pessoal. Dirigentes: investidos em decorrência de providências governamentais, exercidas em nome da supervisão ministerial, e atualmente devem seguir as regras contidas na Lei n. 13.303/2016. Demais agentes: regidos pela CLT e equiparam-se a servidores públicos em algumas regras. Equipara-se ao servidor público Diferencia-se do servidor público - Admissão depende de concurso público; - Submetem-se ao teto remuneratório, salvo se a empresa não receber recursos da Administração Direta para pagamento de seu pessoal ou custeio em geral; - Estão incluídos no regime da não acumulação de cargos e empregos públicos, desde que se enquadrem nas hipóteses expressamente autorizadas pela Constituição Federal. - Os atos praticados por esses agentes estão sujeitos aos remédios constitucionais, tais como, mandado de segurança, ação popular, habeas data; - Respondem por Improbidade Administrativa; - Regime é celetista e não estatutário; - Não tem a estabilidade do art. 41 da Constituição Federal; (súmula 390, TST) - OJ 247, TST – pode dispensar imotivadamente, salvo se for ECT. STF – Repercussão Geral tema 131 (RE 589.998) – Não tem estabilidade do art. 41, CF, portanto a dispensa é imotivada. Por não ter fixado a tese, as empresas começaram a questionar o significado da motivação. Desta forma, o STF fixou a Teses somente para ECT, que tem o dever de motivar em razão do tratamento de Fazenda Pública que ela tem. O ato de motivação pela ECT deve ser formal. A obrigação de motivar para as demais empresas estatais ainda está em aberto em repercussão geral. Exigência de motivação para dispensa de empregados de EP e SEM - Correios (ECT) Em decisão proferida no Recurso Extraordinário, RE no 589.998, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, sendo a Repercussão Geral registrada com o Tema 131, a Suprema Corte reafirmou o entendimento de que os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da Carta Magna, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC no 19/1998. Além disso, ressalta-se que, em 10.10.2018, houve alteração nesta tese de repercussão geral, pois o STF afirmou, primeiramente, em atenção aos princípios da impessoalidade e isonomia, os quais regem a admissão por concurso público, que a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada. Todavia, muitos entes da adm. indireta embargaram tal posicionamento alegando que não tiveram direito ao contraditório e ampla defesa durante o processo. Assim, reformaram o texto de modo que a exigência de motivação se vincula somente a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT9. 9 Apesar de ser empresa pública, a ECT ganhou a exclusividade da prestação de serviços de postal (ADPF 46) e, em razão desse tratamento, ela possui tratamento de Fazenda Pública (bens impenhoráveis, imunidade recíproca, está sujeita a regime de precatórios) 18 Bens e regime de precatório Existe divergência na doutrina acerca do assunto. Acolhe-se neste trabalho a orientação de que os bens pertencentes às pessoas privadas são bens privados, todavia, quando prestadoras de serviços públicos, em razão de diversas regras do ordenamento jurídico, se eles estiverem diretamente ligados à prestação dos serviços públicos, estarão sujeitos ao regime público; para os demais vale o regime privado. Justificam esse tratamento especial: o princípio da continuidade dos serviços públicos; o fato de os bens serem decorrentes da transferência do ente que as criou; a cláusula de reversão ao ente público que lhes deu origem e a possibilidade de a lei instituidora dar essa especialidade para esses bens. Diferentemente do caso das EP e SEM exploradoras da atividade econômica, as quais, em razão da previsão do art. 173, § 1o, da CF, seguirão o regime próprio das empresas privadas, sendo, portanto, seus bens penhoráveis. A Lei n. 13.303/2016, porém, passou a determinar no art. 49 e 50 as regras para alienação dos bens das empresas públicas e sociedades de economia mista. Ler! Regime Falimentar Quanto à possibilidade de falência, também há certa divergência doutrinária. Para as provas de concursos é importante que o candidato saiba que a Lei no 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, e revoga o antigo Decreto-Lei no 7.661/45, estabelece, em seu art. 2º, inciso I, que a Lei de Falência não se aplica às empresas públicas e às sociedades de economia mista. 19 Atos Administrativos Conceito: é a declaração do Estado ou quem lhe faça as vezes, expedida em nível inferior à lei – a título de cumpri-la, sob regime de direito público e sujeita a controle de legitimidadepor órgão jurisdicional. declaração do Estado ou quem lhe faça as vezes expedida em nível inferior à lei – a título de cumpri-la sob regime de direito público Sujeito a controle de legitimidade por órgão jurisdicional ATO ADMINISTRATIVO FATO ADMINISTRATIVO Manifestação unilateral de vontade Atividade material que pode ou não decorrer de um ato administrativo. É um acontecimento, voluntário ou natural, que repercute na esfera administrativa Declarações – enunciados (oral, escrito, mímica, sinais etc.) Não são declarações, não há pronunciamento algum admite anulação e revogação não são anuláveis, nem revogáveis gozam de presunção de legitimidade não gozam de presunção de legitimidade a vontade é relevante vontade não é relevante Ato da Administração: é mais amplo do que o conceito de ato administrativo, que, necessariamente, deve ser regido pelo direito público. É todo ato praticado pela Administração Pública, mais especificamente pelo Poder Executivo, no exercício da função administrativa, podendo ser regido pelo direito público ou pelo direito privado. Podem ser: Atos privados da Aministração Atos materiais Atos administrativos Portanto, a noção de atos administrativos não depende de ato da Administração, pois eles ocorrem dentro e fora da Administração. Em resumo, é possível concluir que são atos da administração os praticados pela Administração, assim entendidos os atos praticados por órgãos do Poder Executivo e entes da Administração Indireta, que podem ser regidos pelo direito público ou privado. Quando regidos pelo direito público, esses atos são, ao mesmo tempo, atos administrativos e atos da administração. Entretanto, os atos administrativos também podem ser praticados fora da Administração, ficando claro que atos da administração e atos administrativos são conceitos coincidentes, mas não sobreponíveis. Poder ser praticado pelo Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário Distingue o ato administrativo da lei Distingue o ato administrativo de direito privado Distingue o ato administrativo do ato jurisdicional Conduta que não contém manifestação de vontade, consistindo apenas em uma execução, configurando fatos administrativos e não atos administrativos; ATOS ADMINISTRATIVOS Atos Privados da Administração Atos Administrativos (stricto sensu) 20 Competência Primária Requisitos de Validade dos Atos Administrativos Conceito: É a atribuição legal para a prática do ato, ou seja, é o poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções. deve ser realizado por agente público. Agente público: qualquer pessoa que exerça de forma temporária ou permanente, com ou sem remuneração, uma função pública, devendo estar, de alguma forma, ligado à Administração Pública. Princípio da Legalidade: A competência decorre, em regra, da lei. Excepcionalmente, a regra é disciplinada no texto constitucional, como ocorre com os agentes de elevada hierarquia ou com finalidades específicas. Para os órgãos de menor hierarquia, é possível que a competência esteja disciplinada em normas expressas, por meio de atos administrativos organizacionais, que são editados por órgãos que recebem a competência para fazê-lo diretamente da lei, tendo sempre como objetivo complementá-las A competência é um poder-dever do administrador, ou seja, representa regra de exercício obrigatório sempre que caracterizado o interesse público. Além disso, é irrenunciável, em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público. DICA Ler os art. 11 a 17 da lei nº 9.784/99 Delegação: o ato por meio do qual um agente transfere a outro funções que originariamente lhe são atribuídas; Pode envolver agente da mesma ou diferente hierarquia Sempre parcial, pois se fosse total configuraria renúncia Não é possível entre Poderes orgânicos do Estado, nem de atos políticos ou de competência exclusiva. É revogável a qualquer tempo Ato formal – deve ser publicado Súmula 510 do STF Súmula 510. Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. Avocação: ato mediante o qual uma autoridade hierarquicamente superior atrai para sua esfera decisória a prática de ato de competência natural de agente de menor hierarquia. Só existe entre agentes de hierarquia diferentes (superior avoca a atribuição do subordinado) Medida excepcional e temporária Deve ser justificada Competência Secundária Em regra, Intransferível Exceção: delegação e avocação Ato vinculado Improrrogável COMPETÊNCIA Decorre da Lei Improrrogável Poder-dever Irrenunciável 21 O ato praticado em desconformidade com a competência legal dá origem ao abuso de poder, ou vício por falta de competência. É o meio pelo qual se exterioriza a vontade. É preciso que seja realizado conforme as exigências definidas pela lei, que são denominadas formalidades específicas do ato, cuja ausência gera vício de legalidade, com sua consequente invalidação. É a situação de fato e de direito que gera a vontade do agente quando da prática do ato administrativo. Para que o ato administrativo seja válido, ele deve obedecer a algumas exigências: Materialidade do ato: o motivo em função do qual foi praticado o ato deve ser verdadeiro e compatível com a realidade fática apresentada pelo administrador; Correspondência entre o motivo existente que embasou o ato com o motivo previsto em lei Congruência entre o motivo existente e declarado no momento da realização do ato e o resultado prático desse ato, que consiste na soma do objeto com a finalidade do ato. Em resumo, é possível concluir que o motivo será ilegal e o ato administrativo será inválido quando o fato alegado não for verdadeiro, isto é, o motivo não existir; quando não existir compatibilidade entre o motivo declarado no ato e a previsão legal; quando inexistir congruência entre o motivo e o resultado do ato e, por fim, quando o motivo depender de um critério subjetivo de valoração do administrador e este extrapolar os limites legais, vale dizer, não for razoável e proporcional. Motivo Motivação É o fato e o fundamento jurídico que justificam o ato Exige da Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre esses fatos ocorridos e o ato praticado, demonstrando compatibilidade da conduta com a lei. Há divergência na doutrina quando a necessidade ou não da motivação para a validade do ato – ler art. 50 da lei 9.784/99 Teoria dos motivos determinados: relaciona-se com o motivo do ato administrativo, prendendo o administrador aos motivos declarados ao tempo da edição do ato, sujeitando-se à demonstração de sua ocorrência, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a nulidade do ato administrativo. O administrador pode praticar o ato administrativo, sem declarar o motivo, nas hipóteses em que este não for exigido, como na já citada exoneração ad nutum. Entretanto, se ainda assim decidir declará- lo, o administrador fica vinculado às razões de fato e de direito que o levaram à prática do ato. Tredestinação Lícita Art. 519, CC É uma exceção a Teoria dos Motivos determinantes. Na desapropriação, há casos em que se admite a possibilidade de mudança do motivo alegado, quando ficarem mantidas as razões do interesse público. Esse elemento configura a alteração no mundo jurídico que o ato administrativo se propõe a processar. É o conteúdo do ato, através do qual a Administração manifesta a sua vontade. É elemento que pode ser vinculado ou discricionário. FORMA Elemento vinculado Regra, formalidade. Regra, forma escrita 22É o bem jurídico objetivado pelo ato, o que se visa proteger com uma determinada conduta. Além da finalidade geral que é o interesse coletivo, deve também observar a finalidade específica, prevista pela lei, tendo em vista que, para cada propósito que a Administração pretende alcançar, existe um ato definido em lei. É um elemento vinculado do ato, uma vez que a lei sempre define qual é o interesse público a ser perseguido, implícita ou explicitamente. O ato praticado em desacordo com a finalidade prevista em lei contém o chamado vício do desvio de finalidade, também conhecido de vício ideológico ou subjetivo. Atos vinculados: são aqueles em que a Administração age nos estritos limites da lei, simplesmente porque a lei não deixou opções. Ela estabelece os requisitos para a prática do ato, sem dar ao administrador liberdade de optar por outra forma de agir. Por isso, diante do poder vinculado, surge para o administrado o direito subjetivo de exigir da autoridade a edição do ato, ou seja, preenchidos os requisitos legais, o administrador é obrigado a conceder o que foi requerido. Atos discricionários: são aqueles em que a lei prevê mais de um comportamento possível a ser adotado pelo administrador em um caso concreto. Portanto, há margem de liberdade para que ele possa atuar com base em um juízo de conveniência e oportunidade, porém, sempre dentro dos limites da lei. Mérito Administrativo De todos os elementos do ato administrativo, apenas o motivo e o objeto podem ser discricionários. De acordo com Alexandre Aragão, “discricionariedade administrativa seria, assim, a margem de escolha deixada pela lei ao juízo do administrador público para que, na busca da realização dos objetivos legais, opte, entre as opções juridicamente legítimas, pela medida que, naquela realidade concreta, entender mais conveniente”. Quando o administrador atua dentro da esfera de liberdade que a lei lhe confere, as suas decisões são chamadas de mérito administrativo, que nada mais é do que a valoração da oportunidade e conveniência de praticar o ato. Como se pode ver, o mérito administrativo só existe nos atos discricionários. Esse poder decisório é a prerrogativa que o administrador tem de representar o povo fazendo as escolhas necessárias para bem atender o interesse público. Portanto, ele é protegido até mesmo do Poder Judiciário, que não pode imiscuir-se no mérito administrativo, isto é, não pode se substituir às escolhas do administrador público. Essa construção consubstancia o chamado princípio da insindicabilidade do mérito administrativo, por meio do qual é defeso ao Poder Judiciário imiscuir-se na esfera de liberdade do administrador público, sob pena de violar a separação de poderes. Não obstante o acima exposto, é importante observar que a insindicabilidade é apenas do mérito administrativo. Em relação aos demais elementos (competência, finalidade e forma), qualquer ato, seja ele vinculado ou discricionário, está sujeito ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário. Ou seja, É possível em qualquer tipo de ato, porém, no tocante à sua legalidade. Vale lembrar que tal análise deve ser feita em sentido amplo, abrangendo o exame das regras legais e normas constitucionais, incluindo todos os seus princípios. De outro lado, não se admite a análise da conveniência e oportunidade dos atos administrativos, ou seja, não se pode reapreciar o mérito dos atos discricionários. Elementos do ato Administrativo Discricionários Competência Finalidade Forma Motivo Objeto Vinculados 23 Presunção de legitimidade Autoexecutoriedade Imperatividade Tipicidade10 Presunção de legitimidade, legalidade e de veracidade: decorre do princípio da legalidade que informa toda atividade da Administração Pública. Segundo esse atributo, os atos administrativos presumem-se: legais, isto é, compatíveis com a lei, legítimos, porque coadunam com as regras da moral, e verdadeiros, considerando que os fatos alegados estão condizentes com a realidade posta. Essa presunção permite que o ato produza todos os seus efeitos até qualquer prova em contrário, sendo uma presunção relativa e o ônus cabe a quem alega a ilegitimidade ou ilegalidade do ato. Autoexecutoriedade: autoriza a Administração a executar diretamente seus atos e fazer cumprir suas determinações sem precisar recorrer ao Judiciário, admitindo-se até o uso de força, se necessário, sempre que for autorizada por lei. Apresenta dois aspectos: a exigibilidade (liberdade para decidir – meios indiretos de coerção – está presente em todos os atos administrativos) e a executoriedade (possibilidade de fazer cumprir as decisões e executá-las, independentemente de autorização de outro poder – meios diretos de coerção – depende de previsão legal, salvo quando se tratar de medida urgente para proteção do interesse público). Há duas exceções em que a Administração Pública precisará de respaldo do Poder Judiciário para atuar: multas e penalidades pecuniárias (atos que atingem o patrimônio não são autoexecutáveis). 10 Maria Sylvia Zanella Si Pietro. Direito Administrativo. Exceção da Exceção As penalidades pecuniárias que podem ser descontadas do contracheque são autoexecutáveis. É o caso de estatutos funcionais que preveem hipóteses de ressarcimento pelos danos causados pelo agente público. Neste caso, é possível o desconto em folha, se ordem judicial. Imperatividade: Em razão da imperatividade, a Administração pode impor unilateralmente as suas determinações válidas, desde que dentro da legalidade, o que retrata a coercibilidade imprescindível ao cumprimento ou à execução de seus atos. Esse atributo não está presente em todos os atos administrativos; apenas naqueles que impõem obrigações aos administrados. Tipicidade: Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro4, os atos administrativos gozam de um quarto atributo, característica por meio da qual o “ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Para cada finalidade que a Administração pretende alcançar existe um ato definido em lei”. Esse atributo decorre do princípio da legalidade, representando mais uma garantia para o administrado, o que impede que a Administração pratique atos inominados, atos sem a respectiva previsão legal, representando limites à discricionariedade do administrador, e, por conseguinte, afastando a possibilidade de ato arbitrário. 24 Quanto ao grau de liberdade Quanto à sua formação Vinculados: administrador não possui escolha. Preenchidos os requisitos do ato, ele é obrigado a praticá-lo. Discricionários: o administrador goza de liberdade para sua prática, realizando um juízo de valor de conveniência e oportunidade para o interesse público Ato simples: resulta de uma única manifestação de vontade de um órgão da Administração Pública. Ato composto: depende de mais de uma manifestação de vontade. Essas manifestações devem acontecer dentro de um mesmo órgão e estão em patamar de desigualdade, em que a vontade de um é instrumental em relação à do outro que edita o ato principal. Assim, uma vontade é a principal e a outra é secundária, como acontece nos atos que dependem da autorização de um superior hierárquico. Ato complexo (é aquele que, para se aperfeiçoar, depende de mais de uma manifestação de vontade, porém essas manifestações de vontade devem ser produzidas por mais de um órgão, sejam elas singulares ou colegiadas, e estão em patamar de igualdade, tendo, ambas, a mesma força. Ato normativo aquele que vai disciplinar/normatizar, sendo complementar à lei, buscando sua fiel execução. Trata-se do exercício do poder regulamentar. Ato ordinário é aquele que vai organizar, que vai escalonar os quadros da administração.É o exercício do poder hierárquico. Ato enunciativo é aquele que apenas atesta, que certifica uma situação (Ex: parecer). Não tem conteúdo decisório. Ato negocial é aquele em que há uma coincidência da vontade do poder público com a vontade do particular. Ato punitivo aquele que tem no seu conteúdo uma punição. Trata-se do exercício do poder disciplinar ou do poder de polícia. Teoria Dualista: é a teoria adota atualmente. teoria dualista, a qual, prestigiando o princípio da segurança jurídica, passa a admitir institutos como a decadência e a convalidação no Direito Administrativo. Admite as Sanatórias do ato administrativo. Sanatórias do ato administrativo: instrumentos que poderiam ser utilizados para a preservação dos efeitos de um ato ilegal. Pode ser voluntária (depende da vontade da Administração Pública) ou involuntária 25 (pressupõe o decurso de certo prazo, independente da vontade da administração).11 Segundo José dos Santos Carvalho Filho, são três as formas de convalidação do ato administrativo12: Ratificação Sanar vícios de FORMA e de COMPETÊNCIA Reforma Sanar vícios de OBJETO Quando se tem um ato administrativo com 2 ou mais objetos, retira-se o objeto viciado e mantém os demais, que são válidos. A reforma, portanto, só seria cabível para atos administrativos com objetos plúrimos. Conversão Sanar vícios de OBJETO O poder público inicialmente opera uma reforma, retirando a parte viciada e, posteriormente, acrescenta outro objeto para o ato, que não era inicialmente previsto De acordo com a doutrina majoritária, NÃO podem ser convalidados vícios nos elementos motivo e finalidade, tidos como insanáveis. Assim, somente admitiriam sanatória os vícios nos elementos competência, forma e objeto. Cumprimento dos seus efeitos Desaparecimento do sujeito ou do objeto Retirada do ato administrativo do ordenamento jurídico Renúncia I – Cumprimento dos seus efeitos - Esgotamento do conteúdo jurídico; - Execução Material; 11 Subdivisão dada pelo doutrinador Diogo de Figueiredo 12 Sobre o tema, recomendável a leitura da obra do Carvalhinho - Implemento de condição resolutiva ou termo final II – Desaparecimento do Sujeito ou Objeto III – Retirada do ato administrativo do ordenamento jurídico Cassação: ocorre em virtude do descumprimento do ato pelo seu destinatário, das condições impostas. Caducidade: ocorre em razão da superveniência de uma norma jurídica que impede a sua manutenção. Contraposição: edição de novo ato administrativo que, devido a seus efeitos, impede que um anterior continue existindo. Revogação: é a extinção por outro ato administrativo, efetuada por razões de conveniência e oportunidade, respeitando-se os efeitos precedentes. A revogação é um ato administrativo que retira outro que, embora válido, não é mais conveniente, portanto, não deve ser mantido para o futuro. A revogação impede que a relação jurídica prossiga, mantendo-se os efeitos já ocorridos, o que significa que produzirá efeitos ex nunc, eficácia somente para o futuro, não retroagindo, não tendo o poder de desconstituir efeitos passados13. Anulação: retirada de um ato administrativo ilegal, tem como fundamento a manutenção da legalidade, devendo operar seus efeitos de tal forma a atingir o ato ilegal desde a sua edição. Produz, portanto, efeitos retroativos, ex tunc. Pode ser realizada pela própria Administração Pública no exercício da autotutela ou pelo Poder Judiciário no controle de legalidade. IV – Renúncia: consiste na extinção de seus efeitos ante a rejeição, pelo beneficiário, de uma situação jurídica favorável de que desfrutava em consequência daquele ato. a Lei 13.655 de 25.04.2018 inclui no Decreto-Lei nº 4.657/1942 (LINDB), disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público, as quais envolvem regras sobre motivação e invalidação de atos administrativos. Atenção para os seguintes artigos: 13 Conferir o teor das Súmulas nº 346 e 473 26 Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.” Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.” Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Súmula no 346: A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula no 473: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Quais os efeitos operados pela anulação e pela revogação? A anulação opera efeitos ex tunc, retroagindo à data em que o ato foi praticado. Em outras palavras, é como se o ato nunca estivesse existindo, não produzindo efeitos. A convalidação também opera efeitos ex tunc, retroagindo à data da prática do ato. Desse modo, convalidado o ato (Ex: ratificação promovida pela autoridade competente), é como se o vício também nunca tivesse existido. Já na revogação, como o ato era válido, produzirá seus regulares efeitos até a data em que foi revogado pela autoridade competente. Diz, então, que a revogação possui efeitos “ex nunc” (dali para frente). 27 Agentes Públicos Conceito: em sentido amplo, pode ser conceituado como a pessoa física que exerce função pública, com ou sem vínculo empregatício Agente Público de Direito: aquele que possui um vínculo jurídico com o Estado, que liga a pessoa a uma função pública. é aquele agente que não possui um vínculo jurídico valido com o Estado. Ele simplesmente exerce uma função pública por uma circunstância fática, sem prévio enquadramento legal. Atenção! Usurpador de função pública O agente de fato não se confunde com o Usurpador de função pública. Exerce a função pública com má-fé, sabendo que não pode exercê-la, com o intuito de benefício próprio. Inclusive esta figura é tipificada no Código Penal (art. 328). a) Agente de fato putativo: é aquele agente que aparenta ser um agente público, pois ninguém consegue enxergar naquela pessoa uma ausência de vínculo formal com o Estado. Seria uma aplicação no direito administrativo da famosa “teoria da aparência”. Ademais, o agente de fato putativo exerce essa função em uma situação de normalidade institucional. Exemplo: servidor aposentado que continua a exercer a função. Os atos praticados pelo agente de fato putativo deverão, em princípio, ser convalidados (seria um vício de competência, que é sanável, através da ratificação). E se, eventualmente, esses atos causaram prejuízos às pessoas em geral,
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