Teoria do ordenamento jurídico

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UNIVERSIDADE DO ESTADO DA BAHIA – UNEB 
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO 
Igor Ryan, João Henrique, Aiale Mota, Laécio Serafim, Weslley Bezerra, Paulo Roberto, Beatriz Campos.
TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO 
Resenha apresentada para a disciplina
de introdução ao estudo do Direito II, no 
curso de Direito da Universidade do Estado 
da Bahia – UNEB
prof. Mikelli Marzzini Ribeiro 
Paulo Afonso/BA
2019
TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6ª ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995.
Essa obra busca descrever os diversos problemas que surgem a partir do momento que o ordenamento jurídico é composto por diversas normas, problemas de relação das normas entre si, tornando-se necessário a discussão sobre quais são esses problemas. Para apresentar esses problemas, Bobbio usa de uma linguagem mais técnica apontando argumentos e características que conceitue melhor o objeto de observação. O primeiro é discutido no segundo capítulo do seu livro, que é se as normas constituem uma unidade. O problema fundamental discutido é de hierarquia das normas. De início, ele dividiu o ordenamento em dois tipos o simples e o complexo. O simples seria um ordenamento derivado de uma única fonte, ele usou como exemplo uma estrutura familiar onde o pai teria o poder de instituir as regras no seio familiar, porém, mesmo assim essas normas não teriam uma única fonte pois o pai teria que delegar algumas normas e ele carrega diversos princípios que podem ter sido obtido em pessoas mais velhas que cuidaram dele. Com essa metáfora, o importante é perceber que, mesmo num grupo pequeno e pouco institucionalizado como uma família, observa-se uma pluralidade de fontes normativas. Para construir o seu corpo normativo, o poder originário parte de dois movimentos que é o de recepção, onde uma sociedade civil já possui regras, um ordenamento que surgir não as elimina, apenas limita, e o movimento de delegação em que o poder regulador passar para outros órgãos. As normas em um ordenamento crescem a cada dia, por pura obrigação de satisfazer as necessidades sociais. Por ter várias fontes, torna-se difícil determinar o número de normas existentes em um ordenamento jurídico, por isso, nesse capítulo, descreveu os tipos de fontes usadas na formação do ordenamento, com também a sua formação histórica. A produção de normas depende das fontes do Direito. Dentro de um ordenamento jurídico estão presentes normas que regulam o comportamento e normas que regulam a criação de outras normas. São com essas normas que regularam a criação de outras que constituem a complexidade do ordenamento jurídico e somente com o estudo do ordenamento podemos entender a sua importância. Ele classifica as normas imperativas em de primeira instância e de segunda instância. As primeiras são entendidas como comandos de fazer ou de não fazer, as de segunda são entendidas como comandos de comandar, como as normas que proíbem ordenar (constituição proíbe ao legislador impor a pena de morte). O ordenamento é construído de forma escalonada, pois existe normas superiores e inferiores. As normas inferiores dependem das superiores. A unidade do ordenamento jurídico repousa na norma suprema que não depende de outra norma, que é chamada de norma fundamental. As normas podem ser executáveis ou produzíveis, uma norma constitucional produz uma lei ordinária. Executivo diz respeito ao cumprimento de uma norma superior e produzida diz respeito a regra inferior. Uma norma que é apenas produtiva é a norma fundamental e as que são unicamente executiva são as normas mais baixas na hierarquia. Quando ele traz esse termo “norma fundamental” torna-se necessário determinar o seu significado e sua função, a norma fundamental é o fundamento de validade de todas as normas do sistema, atribui ao poder constituinte (poder que deriva das normas constitucionais) a faculdade de produzir normas jurídicas, com isso, uma norma para ser considerada válida ele tem que poder ser inserida na norma fundamental. Partindo da ideia que o ordenamento é estruturado de forma hierárquica, pode-se analisar as relações formadas com isso, como quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder, esse poder é limitado pelo órgão superior, por exemplo, o poder legislativo é limitado pelo poder constitucional. Outro tema tratado por Bobbio nesse capítulo foi a relação de Direito com a força, pois, ao dizer que devemos obedecer ao poder originário, não quer dizer que devemos ser submetidos à violência, mas sim ao poder coercitivo que são os poderes necessários para fazer respeitar a norma, ou seja, exercer o poder. Outro modo de entender a relação entre direito e força é aquela defendida por Kelsen e por Ross, que entendem que a força não é um instrumento do direito, mas seu objeto. A partir desta perspectiva, entende-se o direito como um conjunto de normas que regulam o exercício da força numa determinada sociedade. Essa estrutura de um ordenamento descrita por Bobbio é uma das características necessárias para a formação de um ordenamento válido, para que nenhuma regra posterior venha a inibir direitos fundamentais. 
O segundo problema que é da coerência é tratado em seu terceiro capítulo. Onde Bobbio traz que o ordenamento jurídico além de precisar ser uma unidade, é preciso que seja sistemático, isso quer dizer que as normas devem ter coerência entre si. Com a implementação da codificação, surgiu a escola de exegese, que tinha grande admiração pela obra codificada feita pelo legislador, uma confiança cega na suficiência das leis, a crença de que o código, uma vez promulgado, não tem lacunas: numa palavra, o dogma da completude jurídica. Para introduzir a sua fala sobre esse assunto, Bobbio traz o que Kelsen falou sobre isso. Kelsen dividiu os ordenamentos normativos em dois tipos de sistemas, que são o estático e o dinâmico. O estático é o que as normas estão relacionadas entre si no que se refere ao conteúdo, o fim buscado, ou seja, é de caráter material. O dinâmico são as normas que derivam uma das outras, não através do seu conteúdo, mas através da autoridade que as colocou, ou seja, de caráter formal. Bobbio questiona essas definições pois se o ordenamento fosse apenas determinado pelo seu soberano, e que esse sistema tem a autoridade de emanar as normas, não seria possível resolver um conflito de duas normas que atentam ao mesmo fim. Bobbio expôs três significados sobre sistema que se percebeu durante a história. O primeiro é o mais próximo da expressão de “sistema dedutivo”, que diz que um dado ordenamento é um sistema enquanto todas as normas jurídicas daquele ordenamento são deriváveis de alguns princípios gerais, é a definição de sistema dos defensores do direito natural. No segundo o procedimento típico é a classificação. É uma jurisprudência sistemática, reúne os dados fornecidos pela experiência, para fornecer conceitos mais gerais até alcançar aqueles conceitos que permitem unificar todo o material dado. O terceiro significado é o que Bobbio se baseia, diz que um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nela normas incompatíveis. Nem todas as normas produzidas pelas fontes autorizadas seriam normas validas, mas somente aquelas compatíveis com as outras. Ao diz que as normas precisam ser compatíveis, torna-se necessário trazer o conceito, as características e os tipos de antinomia. Antinomias são as situações onde se encontram normas incompatíveis entre si. A finalidade da interpretação jurídica é identificar as antinomias e eliminá-las. São três os casos de relação de incompatibilidade:1) entre uma norma que ordena fazer algo e uma norma que o proíbe. 2) entre uma norma que ordena fazer e uma que permite não fazer. 3) entre uma norma que proíbe fazer e uma que permite fazer. As antinomias apresentam condições para existirem, que são: as duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento. E devem ter o mesmo âmbito de validade.Distinguem-se quatro âmbitos de validade de uma norma: temporal, espacial, pessoal e material. Por exemplo: não é incompatível: “é proibido fumar charuto” com “é permitido fumar cigarro”. Para uma melhor compreensão do que seria antinomia, Bobbio as classificou em três tipos: o primeiro tipo é quando as antinomias possuem igual âmbito de validade, em nenhum caso uma das normas pode ser aplicada sem entra em conflito com outra. O segundo tipo é quando duas normas têm âmbito de validade em parte igual. O terceiro tipo está presente se o âmbito de validade de uma é igual a uma parte da outra. A antinomia é total para a primeira e parcial para a segunda. Com a definição de antinomia e colocado ela como um problema a ser resolvido, Bobbio apresentou os critérios para soluciona-las. Esses critérios são usados para determinar qual das normas deve ser eliminada. Ocorreu uma distinção entre as antinomias classificando-as em solúveis e insolúveis. Razão de nem toda antinomia ser solúvel: há casos de antinomia nos quais não se pode aplicar nenhuma das regras pensadas para a solução das antinomias. Há casos em que se podem aplicar ao mesmo tempo duas ou mais regras e conflito entre si. Com isso, Bobbio enumera os critérios em critério cronológico que prevalece a norma superior, critério hierárquico que prevalece a com hierarquia superior e critério especial, conflito entre uma regra geral e uma especial, prevalece a especial, é uma antinomia do tipo total-parcial. No caso de nenhum desses critérios funcionarem, haverá um conflito entre uma regra proibitiva ou imperativa com uma permissiva, prevalecerá a permissiva. Porém, sempre surge conflitos entre esses critérios, com isso, Bobbio apresentou a resolução. Um conflito entre o critério hierárquico e o cronológico prevalece o critério hierárquico pois a norma é anterior e superior à outra. Já um conflito entre o critério de especialidade e o cronológico, prevalece o critério de especialidade porque a norma é anterior e especial. O conflito mais complicado é o entre o critério hierárquico e o de especialidade que se dá entre uma norma superior-geral e uma inferior-especial. A solução deverá ser feita pelo intérprete, o qual aplicará ora um oura outro critério de acordo com as circunstâncias. 
No seu quarto capítulo tem como destaque o terceiro problema do ordenamento jurídico que é a completude, que significa não ter lacunas (falta de normas), ter normas para regular qualquer caso. Significa a exclusão de toda a situação na qual não pertençam ao sistema nenhuma das duas normas que se contradizem. Bobbio traz a completude como fundamental para o funcionamento do sistema. A completude é uma condição necessária para os ordenamentos em que valem estas duas regras, a de que o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame e a de que deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema. Para compreender melhor essa importância, Bobbio trouxe o seu surgimento histórico e seus movimentos críticos para que tenhamos um melhor entendimento desse conceito. Essa ideia de que a completude seria importante para o ordenamento, surgiu no período medieval, baseando-se no direito romano, quando um ordenamento completo passou a ser considerado o ideal por ter regras que dão ao intérprete condições de resolver todos os problemas jurídicos. Já no período moderno, essa ideia passou a ser parte integrante da concepção do direito. Uma corrente crítica do conceito de completude surgiu no final do século XIX, alegando uma insuficiência do código com o passar do tempo, um outro olhar dos juristas acaba surgindo e como essa escola surgiu no período da revolução industrial, a outra razão para criticar o conceito de completude foi com base no ordenamento da Inglaterra que não considerava a grande mudança que ocorreu no país. Com isso, surgiu outra corrente, denominada de espaço jurídico vazio que trouxe uma resposta às críticas feitas à completude do ordenamento jurídico, apresentando a ideia de que o ordenamento não tem lacunas, pois, onde falta ordenamento falta direito, então é um limite do ordenamento jurídico. Logo após, surgiu outra corrente denominada norma geral exclusiva que buscou dar uma melhor resposta ao problema da completude. Essa corrente trouxe a ideia de que o direito nunca está ausente na atividade, e, com isso, não há lacunas. O intuito de Bobbio, ao trazer essas correntes, foi apresentar os pensamentos e argumentos que surgiram juntamente com a ideia de ordenamento completo. Bobbio fez críticas à última corrente, com o argumento que a lacuna não é a ausência de uma norma expressa, mas sim, de um critério de escolha entre as duas normas. Para explicar melhor o que seria lacuna, Bobbio apresentou os diversos tipos de lacuna. Para isso, diferenciou-se as próprias das impróprias, as próprias são aquelas que ocorrem dentro do sistema, enquanto as impróprias são aquelas que surgem a partir da comparação do sistema real com um sistema ideal. Outra diferenciação importante é entre as subjetivas e objetivas. Onde as subjetivas são as que surgem por “culpa” do legislador, enquanto as objetivas são as que ocorrem com o envelhecimento da lei. Por último, ele faz a diferenciação das lacunas praeter legem e a intra legem. A primeira diz respeito às leis muito específicas que não dão conta de prever todos os casos possíveis, a segunda é o oposto, são normas muito gerais que possuem vários pontos cegos. Após apresentar os tipos de lacunas, Bobbio trouxe soluções. Uma delas é a heterointegração que é o método de solução de lacunas que consiste basicamente em recorrer a outros ordenamentos ou recorrer a fontes de direito diferentes da fonte dominante, que em um sistema legal é a lei. O outro método de solução é a autointegração que é a solução de lacunas buscada no interior daquele mesmo ordenamento lacunoso, mediante analogia ou pelos princípios gerais do direito. Bobbio conceitua o que seria analogia, definindo como um caso em que se recorre a lei semelhante para a sua solução. Já os princípios gerais do direito são conceitos normativos, de valor quase sempre universal que orientam o entendimento do ordenamento jurídico. Para Bobbio, a condição para que se inicie a discussão sobre a lacuna é que não o caso não tenha norma expressa, nem específica, nem geral.
Com isso, Bobbio apresentou, nesses 3 capítulos do seu livro “teoria do ordenamento jurídico”, os problemas para que se tenha um ordenamento jurídico válido, esses problemas devem ser solucionados na elaboração do ordenamento jurídico, para que quando entre em vigor tenha validade e legitimidade. A forma de estudo de Bobbio foi uma ruptura da concepção de direito através da norma para centrar no ordenamento, entendendo como um sistema o conjunto das normas. Nessa perspectiva, apresentou os problemas e as soluções para tal.
Paulo Afonso/BA
2019