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DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 2 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE GOIÁS PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO ESCOLA DE DIREITO E RELAÇÕES INTERNACIONAIS COORDENAÇÃO DO CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA APOSTILA DE DIREITO PENAL II Resumo: Material didático Goiânia – GO 2018 DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 3 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO UNIDADE I – DO CRIME 1. – Exclusão de Ilicitude 1.2 – Noções de tipicidade e antijuridicidade 1.3 – Estado de Necessidade 1.4 – Legítima Defesa 1.5 – Estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular do direito UNIDADE II – DA IMPUTABILIDADE PENAL 2.1 – Conceitos 2.2 – Natureza jurídica 2.3 – Efeitos 2.4 – Requisitos 2.5 – Doença mental 2.6 – Desenvolvimento mental incompleto 2.7 – A visão da psiquiatria forense 2.8 – Responsabilidade diminuída 2.9 – Exame médico legal 2.10 – Menores de dezoito anos 2.11 – Emoção e paixão 2.12 – Embriaguez UNIDADE III – DO CONCURSO DE PESSOAS 3.1 – Conceitos 3.2 – Divisão de concurso de pessoas 3.3 – Requisitos do concurso de pessoas 3.4 – Natureza do concurso de pessoas 3.5 – Efeitos do concurso de pessoas 3.6 – Coautoria e partícipe 3.7 – Circunstâncias incomunicáveis 3.8 – Casos de Inimputabilidade UNIDADE IV – DAS PENAS 4.1 – Conceitos 4.2 – Das espécies de penas 4.3 – Das penas privativas de liberdade 4.4 – Regras do regime fechado 4.5 – Regras do regime semiaberto 4.6 – Regras do regime aberto 4.7 – Regime especial 4.8 – Direitos do preso 4.9 – Trabalho de Preso 4.10 – Legislação especial DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 4 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 4.11 – Superveniência de doença mental 4.12 – Detração 4.13 – Das Penas Restritivas de Direitos 4.14 – Conversão das penas restritivas de direitos 4.15 – Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas 4.16 – Interdição temporária de direitos 4.17 – Limitação de fim de semana 4.18 – Da Pena de Multa 4.19 – Multa 4.20 – Pagamento da multa 4.21 – Conversão da multa e revogação 4.22 – Suspensão da execução da multa 4.23 – Da Cominação das Penas 4.24 – Da Aplicação das Penas 4.25 – Fixação da pena 4.26 – Critérios especiais da pena de multa 4.27 – Circunstâncias agravantes 4.28 – Reincidência 4.29 – Circunstâncias atenuantes 4.30 – Cálculo da pena 4.31 – Concurso Material 4.32 – Concurso Formal 4.33 – Crime continuado 4.34 – Limite das penas 4.35 – Da Suspensão Condicional da Pena 4.36 – Do Livramento Condicional 4.37 – Dos Efeitos da Condenação 4.38 – Da Reabilitação UNIDADE V – DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA 5.1 – Espécies de medida de segurança 5.2 – Imposição da medida de segurança para inimputável 5.3 – Direitos do internado UNIDADE VI – DA AÇÃO PENAL 6.1 – Espécies 6.2 – Denúncia e Queixa 6.3 – Ação penal pública 6.4 – Ação penal privada 6.5 – Ação penal privada subsidiária da pública 6.6 – Irretratabilidade da representação 6.7 – Decadência do direito de queixa ou representação 6.8 – Renúncia expressa ou tácita do direito de queixa DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 5 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 6.9 – Perdão do ofendido UNIDADE VII – DA EXTINÇAO DA PUNIBILIDADE 7.1 – Conceitos 7.2 – Prescrição antes de transitar em julgado a sentença 7.3 – Prescrição das penas restritivas de direito 7.4 – Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória 7.5 – Prescrição da pena de multa 7.6 – Redução dos Prazos de prescrição 7.7 – Causas impeditivas da prescrição 7.8 – Perdão judicial DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 6 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 UNIDADE I DO CRIME – exclusão de ilicitude NOÇÕES DE TIPICIDADE E ANTIJURIDICIDADE DA TIPICIDADE Noções: conforme, anteriormente analisado, a antijuridicidade é um dos elementos do crime que é - fato típico, ilícito/ culpável, sendo que os elementos do fato típico são: conduta, nexo causal, resultado e tipicidade. Para a teoria bipartide a culpabilidade é pressuposto de pena. Desse modo pode-se conceituar a antijuridicidade ou ilicitude. Conceito: é a correspondência, a adequação perfeita entre o fato natural, concreto e a descrição contida na lei. Já o TIPO penal é um modelo abstrato que descreve um comportamento proibido. À identidade entre o tipo penal e a conduta chama-se tipicidade, ilicitude ou antijuridicidade. A tipicidade deve ser analisada em dois planos: formal e material Tipicidade formal (ou legal) - consiste na correspondência entre uma conduta da vida real e o tipo legal de crime previsto na lei penal; Tipicidade material – a conduta, além de sua adequação formal, deve ser materialmente lesiva a bens jurídicos ou ética e socialmente reprováveis. Os comportamentos normalmente permitidos são materialmente atípicos. A ausência de tipicidade material leva à atipicidade da conduta. Não se confunde com ausência de justificação. Exemplo comparativo: lesões corporais decorrentes de legítima defesa e de pontapés em jogos de futebol. A tipicidade material pode ser excluída com base nos princípios da adequação social da conduta e o da insignificância penal. Princípio da adequação social da conduta (introduzido por Hans Welzel). As condutas socialmente aceitas e adequadas, que estejam dentro do âmbito DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 7 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 da normalidade social, seriam atípicas (exs.: perfuração de parte da orelha ou do nariz dos índios pequenos, por seus pais, para manter a tradição de fixação de objetos da cultura indígena ou mesmo na nossa cultura; assim como certos castigos escolares verificados dia a dia, em que não há autorização legal, etc.) Observação: os princípios da adequação social e dainsignificância afastam a tipicidade material e, de consequência, o crime; são considerados causas supralegais de exclusão da tipicidade. Tipicidade conglobante – sem muita aceitação ainda na jurisprudência em nosso país vem guardando receptividade na doutrina o conceito de tipicidade conglobante como corretivo da tipicidade legal. Criada pelo argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, a teoria da tipicidade conglobante preceitua que o fato típico deve ter, também, anti-normatividade, daí ser conglobante; O fato deve contrariar o TIPO LEGAL e também deve contrariar o ordenamento jurídico, como um todo; (Zaffaroni) segundo esse autor, trata-se, de um dos aspectos da tipicidade penal, que se subdividiria em tipicidade legal (adequação do fato com a norma penal, segundo uma análise estritamente formal) e tipicidade conglobante (inadequação do fato a normas extrapenais). Por meio desta, deve-se verificar se o fato, que aparentemente viola uma norma penal incriminadora, não é permitido ou mesmo incentivado por outra norma jurídica (como no caso das intervenções médico-cirúrgicas, violência desportiva, estrito cumprimento de um dever legal etc.). Não teria sentido, dentro dessa perspectiva, afirmar que a conduta do médico que realiza uma cirurgia no paciente viola norma penal do art. 129 do CP (não ofenderás a integridade corporal alheia) e, ao mesmo tempo, atende ao preceito constitucional segundo o qual a saúde é um direito de todos (não seria lógico dizer que viola uma norma e obedece a outra, ao mesmo tempo) Por meio da tipicidade conglobante (que resulta numa análise conglobada do fato com todas as normas jurídicas, inclusive extrapenais), situações DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 8 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 consideradas tradicionalmente como típicas, mas enquadráveis nas excludentes de ilicitude (exercício regular de um direito ou estrito cumprimento de um dever legal), passariam a ser tratadas como atípicas, pela falta de tipicidade conglobante. Com a adoção da imputação objetiva, tais resultados (atipicidade de fatos então considerados típicos, porém lícitos) atingida sem necessidade dessa construção, que se torna supérflua. Tipo do injusto – contém todos os elementos do tipo legal mais a nota da ilicitude (Assis Toledo). Injusto é toda a conduta típica e antijurídica, mesmo que não seja culpável (Cezar Roberto Bittencourt). FUNÇÕES DO TIPO PENAL O tipo penal contém três relevantes funções: a) - garantia do princípio da reserva legal; b) - indício de ilicitude; c) - função diferenciadora do erro. É indiscutível que o dolo do agente deve abranger todos os elementos constitutivos do tipo penal; o desconhecimento de um elemento constitutivo do tipo constitui erro de tipo – (Cezar Roberto Bittencourt). CLASSIFICAÇÃO DO TIPO Tipo fechado ou direto – ocorre a tipicidade direta quando a adequação do fato se opera de forma direta - é a conduta proibida descrita integralmente na lei (Ex.: matar alguém: A mata B, portanto, A violou o preceito normativo contido na norma do art. 121, do CP); Tipo aberto ou Indireto – ocorre a tipicidade aberta ou indireta quando for necessário para que o tipo penal esteja completo de complementação de uma norma de caráter geral, que se encontra fora do tipo descrito, ou seja, se encontra contida na parte geral do CP (Ex.: A paga B para matar C. Assim, A violou o preceito normativo contido no art. 121 c/c 29 do CP – “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 9 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 medida de sua culpabilidade”. É o que a doutrina chama de concurso de pessoas); ELEMENTOS DO TIPO PENAL INCRIMINADOR A doutrina costuma destacar e classificar as elementares do tipo em: a) - Elementos descritivos ou objetivos do tipo – são aqueles que como o nome já indica – narram ou referem-se à obstrução da conduta proibida, ou seja, constituem-se no objeto do crime, no núcleo do tipo (no verbo), ex.: “matar alguém”; b) - Elemento subjetivo do tipo – é aquele referente ao animus do agente (dolo ou culpa); c) - Elementos normativos do tipo – são aqueles tipos penais que demandam uma valoração por parte do aplicador da norma – deixados propositalmente em aberto, ou seja, quando o legislador insere alguma expressão que exigirá do julgador um juízo de valor, ex.: alheia” no crime de furto). Podem referir-se ao injusto (devidamente, sem “sem justa causa”, vide arts. 151, 153, CP) a um termo jurídico (“cheque”, “documento”, “funcionário público” etc. – arts. 171, 297, 312) ou termo extrajurídico (inexperiência da vítima; dignidade – (arts.174 e 140 CP respectivamente). Assim, o juízo de valoração pode ser social, religioso, político, cultural, jurídico ou outro conhecimento humano qualquer. DA ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE) Conceito: é a contradição que se estabelece entre a conduta do agente e todo o ordenamento jurídico, consistindo na prática de uma ação ou omissão legal. A doutrina costuma utilizar as expressões ilicitude e antijuridicidade como sendo sinônimas, embora haja parte da doutrina (Assis Toledo), que repudie a utilização da segunda expressão como indicadora de antagonismo entre a conduta e o ordenamento jurídico. DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 10 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 De acordo com o professor Rodrigues1 “a expressão mais correta é ilicitude, embora boa parte de doutrinadores prefiram denominá-la de antijuridicidade. Afirma ainda que, o Código Penal repudiou a expressão antijuridicidade, nos termos do artigo 23 do Código Penal” Diferença entre ilícito e injusto – O ilícito é a contrariedade entre o fato e a lei, ou seja, a realização de um fato proibido pelo ordenamento legal; não comporta escalonamentos, de modo que um simples furto é tão ilícito quanto o latrocínio. O injusto é a própria conduta valorada como ilícita; tem caráter substantivo; possui qualidade e quantidade, isto é, admite escalonamento; é aquilo que nos é permitido fazer; engloba a ação típica e ilícita, ainda que não seja culpável. Espécies: a) - ilicitude formal – é a mera contrariedade do fato ao ordenamento legal; confunde-se com a tipicidade; b) - ilicitude material – é a que fere o interesse material protegido pela norma; possibilita a admissão de causas supralegais de justificação; c) - ilicitude subjetiva – considera que o fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter criminosos (o inimputável, segundo esta teoria, não comete fato ilícito); d) - ilicitude objetiva – sua ocorrência não depende da capacidade de avaliação do agente. Obs.: importante lembrar que o exame da conduta delituosa segue a ordem: fato típico, antijuridicidade e culpabilidade. Assim, caso constatado que o fato não é típico (Ex.: aplicação do princípioda insignificância), sequer será analisada a sua antijuridicidade. 1 Rodrigues, Roberto – Direito penal fundamental: parte geral - professor na PUC Goiás. P. 175. DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 11 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 Causas legais de exclusão de ilicitude Também são conhecidas como: causas de exclusão da antijuridicidade; causas de justificação, causas de exclusão do crime, discriminantes, excludentes de ilicitude (art. 23 do CP); Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito DO ESTADO DE NECESSIDADE Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. O estado de necessidade tem o poder de tornar licita a conduta do agente que, nas condições previstas em lei, praticou conduta típica, desde que, para salvar de perigo atual bem ameaçado, seja esse bem de valor superior ao bem sacrificado ou de igual valor (teoria unitária), não se admitido o sacrifício de um bem jurídico superior a pretexto de salvar um outro bem de valoração inferior TEORIAS: a) - Unitária: o estado de necessidade é sempre causa de exclusão da ilicitude; teoria adotada pelo código Penal. b) - Diferenciadora: se o bem sacrificado for igual ou maior ao salvo, o estado de necessidade exclui a culpabilidade (teoria adotada pelo Código Militar); DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 12 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 REQUISITOS: Perigo de lesão a um bem jurídico (perigo atual) – é indispensável a existência do perigo ou lesão a um bem juridicamente tutelado; lembrando que esse perigo deve ser atual, e não pode ter sido voluntariamente provocado pelo agente do fato necessário, deve resultar de caso fortuito ou força maior, casos em que trabalha-se com a ideia de ponderação dos bens em risco. Ex.: naufrago que afoga o outro para ficar com a única boia Inevitabilidade da lesão ao bem de outrem – em situação de conflito entre bens protegidos, o sacrifício de um deles somente é permitido quando a salvação do outro possa fazer-se à custa desse sacrifício. Conflito entre bens reconhecidos e protegidos pela ordem jurídica – no estado de necessidade não podem prevalecer, sobre direitos protegidos, vícios ou práticas desvaliosas. Ex.: não se admite a invocação da excludente ora analisada se o perigo decorreu de ato anterior doloso praticado pelo agente; se entretanto, o agente provoca o perigo por conduta culposa, a discriminante poderá ser arguida. Balanceamento dos bens e deveres em conflito (razoabilidade) – o bem sacrificado deve ser igual ou inferior ao do bem defendido; o sacrifício de bem de maior valor afasta a causa de justificação. Ex.: a prática de homicídio para impedir a lesão de um bem patrimonial de ínfimo valor. Inexistência do dever legal de enfrentar arrostar o perigo – não se pode alegar o estado de necessidade todo aquele que, por obrigação decorrente de lei, tinha o dever de enfrentar o perigo. Ex.: policial que, com medo do criminoso, joga uma pessoa na trajetória da bala. Elemento subjetivo do agente – o agente deve conhecer ( ou ao menos acreditar que se faz presente) a situação fática caracterizadora do estado de necessidade DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 13 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 Classificação do estado de necessidade: a) - quanto à titularidade do interesse protegido – próprio ou de terceiro; b) - quanto aos aspectos subjetivo do agente – real (situação de perigo real) e putativo (o agente supõe a existência de perigo que não existe); c) - quanto à ofensa – defensivo (quando o ato necessário se dirige contra a coisa que promana o perigo – Ex.: vítima que mata cão agressor; agressivo (quando o ato necessário é dirigido contra coisa diversa daquela de que promana o perigo – ex.: furto devalimento para saciar a fome) DA LEGÍTIMA DEFESA Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. REQUISITOS: a)- repulsa a agressão atual ou iminente e injusta – o primeiro aspecto da legítima defesa é a reação defensiva, o que exclui de seu âmbito qualquer ato agressivo em sua origem; é a resistência contra posta á agressão injusta (atual e iminente). a1) - agressão atual – é aquela que já esta em curso no momento da reação defensiva; não se funda no temor de ser agredido em no revide de quem já o foi. Não se admite legitima defesa antecipada, ou seja, temor de agressão futura. Atenção – o bem somente será passível de autodefesa se não for possível socorrer-se do Estado para sua proteção. a2) - agressão iminente – é aquela que está preste a acontecer; é a previsibilidade concreta de agressão dentro de um quadro de possibilidades reais (nos crimes permanentes a agressão será sempre atual, enquanto não cessada a permanência); DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 14 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 a3) - agressão injusta – é a agressão ilícita, antijurídica (a penhora é injusta) ao contrário do estado de necessidade, que admite um contra outro, não se admite legitima defesa contra legitima defesa; não é necessário que a agressão seja crime ex(art. 1210, § 1º, CC); a4) - agressão de inimputáveis – se a agressão não precisa ser crime, também não se exige que seja ela proveniente de alguém culpável; admitem-se a legítima defesa contra ébrios, menores, doentes mentais, etc.; a5) - aberratrio ictus – na reação defensiva, se o agente erra na execução dos atos necessário de defesa, não descaracteriza a causa de justificação (art. 73 CP); não exclui, porém, a responsabilidade civil. b)- defesa de direito próprio ou alheio – todos os direitos (bens ou interesses jurídicos) são suscetíveis de legitima defesa, tais como: a liberdade, a integridade física, o patrimônio, a honra, etc; na legítima defesa da honra, igualmente às demais, a adequação dos meios empregados é requisito indispensável. c) - meios necessários - são aqueles indispensáveis para repelira agressão atual, ou iminente e injusta; nem menos, nem mais do que isso, ou seja, são os que causam o menor dano indispensável à defesa do direto, já que não se deve confundir necessidade dos meios empregados com necessidade de defesa( por exemplo: caso de paralítico que atira para evitar furto de algumas frutas sem seu poder); deve guardar proporcionalidade. Havendo mais de um meio de repelir a agressão, deve-se utilizar o menos lesivo, sempre, porém, atentando para as peculiaridades do caso concreto, lembrando a clássica advertência de Nelson Hungria que aduzia que “não se pode medir a proporcionalidade da reação em pratos de balança”. d) - moderação no emprego dos meios – refere-se à intensidade dada pelo agente no emprego dos meios de defesa; a reação do agente não pode crescer DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 15 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 em intensidade além do razoavelmente exigidos pelas circunstâncias para fazer cessar a agressão. e) - orientação do animo do agente no sentido de praticar atos defensivos – assim, como nas demais causas de justificação, na legitima defesa o agente deve mover-se no propósito de defender-se (posição majoritária). Em sentido diverso, Nelson Hungria, para quem análise da legítima defesa era puramente objetiva. Obs.: A possibilidade de fuga pelo agredido não afasta a legitima defesa, pois “a lei não pode exigir que se leia na cartilha dos covardes e pusilânimes” (Nelson Hungria). Legítima defesa subjetiva – é o excesso por erro do tipo escusável, que exclui o dolo e a culpa (art. 20, § 1º, primeira parte); o agente, encontrando-se inicialmente em legítima defesa, mas por erro quanto a gravidade do perigo ou quanto ao modo de reação, plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe ainda encontrar-se em situação de defesa. (denominada e usada muitas vezes como sinônimo de defesa putativa, empregada por Hungria para caracterizar o excesso da legítima defesa por erro escusável). Legítima defesa sucessiva – é a repulsa contra excesso de legitima defesa (ex.: alguém agindo inicialmente em legitima defesa, excede, outrem, anteriormente agressor, reage). Situação perfeitamente possível. Ou seja, trata-se de hipótese em que alguém se defende do excesso de legitima defesa. Ex.: se um ladrão é surpreendido furtando, cabe por parte do proprietário, segurá-lo à força até a chegada da polícia (constrangimento admitido na legitima defesa), embora não possa propositadamente lesar sua integridade física. Caso isso ocorra, autoriza o ladrão a se defender (é a legítima defesa contra o excesso praticado). Legítima defesa putativa – quando o agente, por erro de tipo ou de proibição plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe encontrar-se em face de DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 16 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 agressão injusta. Ex.: proprietário de um veículo, que, com o auxílio de outrem, reagiu violentamente contra a vítima que tentava abrir, por equivoco, seu veículo, induzindo o agente a supor que se tratava de furto. Mesmo nessa hipótese é sempre indispensável a moderação. (art. 20, § 1º), primeira parte e 21, CP). Excesso na legítima defesa – ocorre quando o uso desnecessário ou imoderado de um certo meio venha dar causa a resultado mais grave do que razoavelmente suportado nas circunstâncias. “O agente, em qualquer das hipóteses do Parágrafo único do art. 23, responderá pelo excesso doloso ou culposo”. Assim, se o agente exceder, em qualquer das causas de justificação, por dolo ou culpa, deverá responder por dolo ou culpa. Excesso doloso – ocorre quando o agente, ao defender-se de uma injusta agressão emprega meio desproporcionadamente desnecessário (ex.: para se defender de um tapa, mata a tiros o agressor); ou ainda quando age com imoderação (ex: depois do primeiro tiro que fere e imobiliza o agressor, prossegue na reação até matá-lo) Caracterizando o excesso, o agente responde pelo fato doloso, correspondente ao excesso. Excesso culposo – é o que resulta da imprudente falta de contensão do agente, quando isso era possível nas circunstâncias. Para evitar um resultado mais grave do que o necessário à defesa do bem agredido. Assim, deve estar o agente em situação inicial de legitima defesa e dela se desvia, em momento posterior, na escolha dos meios de reação ou na falta de moderação, por culpa estrito senso, sendo que o resultado lesivo deve estar previsto em lei como crime culposo. Diferença entre estado de necessidade e legitima defesa Estado de necessidade Legítima defesa a)- há conflito entre titulares de a)- há agressão a um bem jurídico DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 17 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 interesses jurídicos lícitos; tutelado; b)- é exercida contra qualquer causa; b)- somente por ser exercida contra a conduta do homem; c)- É exercida por uma ação; c)- constitui-se numa reação; d)- bem jurídico é exposto a perigo d)- o bem jurídico é exposto a uma agressão; e)- pode ser utilizado contra terceiro inocente. e)- a reação somente pode ser dirigida contra agressor. DO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL Conceito: ocorre esta excludente quando o agente público (ou particular que temporariamente exerça a função pública) atua mediante ação praticada em cumprimento de um dever imposto por lei penal ou extrapenal, mesmo que cause lesão ao bem jurídico de terceiro. Pode-se vislumbrar, em diversos pontos do ordenamento jurídico pátrio, a existência de deveres atribuídos a certos agentes que, em tese, podem figurar fatos típicos, que para realizar uma prisão, por exemplo, o art. 292 do CPP, prevê que, “se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência...”. O mesmo se diga da previsão feita no art. 245, §§ 2º e 3º, do CPP, tratando da busca legal e autorizando o emprego de força para cumprir mandado judicial, ou seja, a violação de domicilio pela policia ou servidor judiciário para cumprir mandado judicial de busca e apreensão ou mesmo quando for necessário para prestar socorro a alguém ou impedir a prática de crime. Para se considerar dever legal é preciso que advenha de lei, ou seja, preceito de caráter geral, originário de poder público competente, embora no sentido lato (leis ordinárias, regulamentos, decretos etc.). DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 18 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht...23/06/2010 Obs.: apesar do dever de cumprimento da lei, não estão os agentes, sob tal fundamento, autorizados a matar, ressalvados os casos militares previstos por exceção, como o assassinato em caso de guerra e a destruição de avião que invade território nacional e, apesar das insistências, se nega a obedecer a ordem de retirada. Nos casos de perseguição policial para prisão em flagrante delito ou para recuperação de prisioneiros em fuga, por exemplo, não podem os policiais matar alegando estrito cumprimento do dever legal, apenas estando autorizados a tanto, nos casos em que configure legítima defesa. DO EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO Conceito: É o desempenho de uma atividade ou a prática de uma conduta autorizada por lei, que torna lícito um fato típico. Se alguém exercita um direito,previsto e autorizado de algum modo pelo ordenamento jurídico, não pode ser punido, como se praticasse um crime. O que é licito em qualquer ramo do direito, há de ser também no direito penal. Ex.: a Constituição Federal considera o domicilio asilo inviolável do indivíduo, sendo vedado o ingresso nele sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, bem como para prestar socorro (art. 5º, XI, CF). Portanto, se um fugitivo da justiça esconde-se na casa de um amigo, a polícia somente pode penetrar nesse local durante o dia, constituindo exercício regular de direito impedir entrada dos policiais durante a noite, mesmo que possuam mandado. Obs.: A expressão direito deve ser interpretada de modo amplo e não restrito, afinal, cuida-se de excludente de ilicitude e não de norma incriminadora. Logo, compreende “todos os direitos subjetivos pertencentes a categoria ou ramo do ordenamento jurídico, direta ou indiretamente reconhecido, como afinal são os costumes. DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 19 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 Algumas situações de exercício regular de direito – constituem casos típicos de exercício de direito as seguintes hipóteses: a) - aborto quando a gravidez resulte de estupro, se houver o consentimento da gestante; b) - o tratamento médico e a intervenção cirúrgica, quando admitidas em lei; (para que exista o exercício regular de direito é indispensável o do paciente ou de seu representante legal. Inexistindo este, poderá haver o estado de necessidade em favor de terceiro (o próprio paciente), como dispõe o art. 146, § 3º, inciso I , CP) c) - lesões corporais advindas de violência esportiva; pois, há esportes que podem provocar danos a integridade corporal ou à vida (boxe, luta livre, futebol etc.) havendo lesões corporais ou morte, não ocorrerá crime por ter o agente atuado em exercício regular do direito. O Estado autoriza, regularmente, e até incentiva a prática esportiva, socialmente uteis, não podendo punir aqueles que, exercitando direito, causam dano. No Brasil deve ser observada as normas gerais sobre a prática dos esportes (lei nº 9.615, de 24/03/1998 – conhecida como Lei Pelé) Obs.: haverá crime apenas quando ocorrer excesso do agente, ou seja, quando a pessoa intencionalmente desobedecer às regras esportivas, causando resultados lesivos, hipótese em que se verifica o elemento subjetivo da conduta, agendo ilicitamente aquele que se aproveita da prática para lesar o bem jurídico alheio (vida, integridade corporal etc.). CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE Consentimento do ofendido – embora inexista de forma expressa no Código Penal, o consentimento do ofendido, trata-se de causa supralegal e limitada da antijuridicidade, permitindo que o titular de um bem ou interesse protegido, considerando disponível, concorde, livremente, com a sua perda. Casos em que quando não exclui a tipicidade, pode funcionar como causa de exclusão da ilicitude. DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 20 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 a) - como causa de exclusão da tipicidade: quando a figura típica contém o dissentimento do ofendido como elemento específico, o consenso funciona como causa de exclusão da tipicidade (Ex.: violação de domicílio quando o morador acaba consentindo na entrada ou permanecia do sujeito; no estelionato quando o agente ciente da fraude entrega bem jurídico ao que tenta ludibria-lo etc.); b) - como causa de exclusão da ilicitude (ou antijuridicidade): quando a figura típica não contém o dissentimento do ofendido como elementar, tratando-se de pessoa capaz e disponível o bem jurídico, o consenso funciona como causa de exclusão da ilicitude (ex.: a injúria e a difamação aceitas pela vítima, embora figuras típicas, não são antijurídicas). Obs.: o consentimento após a prática do ilícito penal não o desnatura, mas pode impedir a ação penal quando esta dependa de iniciativa da vítima (ou ofendido). Excesso nas causas justificativas: de acordo com o disposto no art. 23, parágrafo único, que o agente responderá pelo excesso doloso ou culposo nas descriminantes (estado de necessidade, legitima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de um direito). Em todas as justificativas é necessário que o agente não exceda os limites traçados pela lei. Na legítima defesa e no estado de necessidade, não deve o agente ir além da utilização do meio necessário e da necessidade da reação para rechaçar a agressão e na ação para afastar o perigo. No cumprimento do dever legal e no exercício regular do direito, é indispensável que o agente atue de acordo com o ordenamento jurídico. Se, desnecessariamente, causa dano maior do que o permitido, caso em que não ficam preenchidos os requisitos das citadas discriminantes, devendo responder pelas lesões desnecessárias causadas ao bem jurídico ofendido. Dolosa ou culposamente. DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 21 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 Excesso doloso – hipótese em que o sujeito após iniciar sua conduta conforme o direito extrapola seus limites na conduta excedendo-se, podendo responder o agente por crime dolo causado no excesso. Excesso culposo – quando o agente querendo um resultado necessário, proporcional, autorizado e não excessivo, que é proveniente de sua indesculpável precipitação, desatenção, etc., responderá por crime culposo, se previsto em lei, já que o sujeito atuou por erro vencível na sua ação ou reação, diante do temor, aturdimento ou emoção que o levou ao excesso. UNIDADE II DA IMPUTABILIDADE PENAL Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompletoou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão; Embriaguez II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. § 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 22 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Conceito: é a capacidade do agente de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 26). A imputabilidade é a regra. Causas de exclusão da imputabilidade: a) - doença mental; b) - desenvolvimento mental incompleto; c) - desenvolvimento mental retardado; d) - embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior. Doença mental – perturbação ou moléstias que causam alterações mórbidas á saúde mental, tais como esquizofrenia, psicose maníaco-depressivo, paranoia, epilepsia, demência senil etc. Desenvolvimento mental incompleto – ocorre quando o desenvolvimento mental ainda não se concluiu. É o caso dos menores de 18 anos, que possuem desenvolvimento mental incompleto presumido (art. 27), e dos silvícolas não adaptados à civilização. Desenvolvimento mental retardado – É estado mental dos oligofrênicos (idiotas, imbecis e débeis mentais) e dos surdos-mudos, estes desde que a capacidade de compreensão seja totalmente suprimida. Obs.: para a aferição da inimputabilidade o Código Penal adotou como regra o sistema biopsicológico, o que considera como inimputável aquele que, ao tempo da infração penal, não tinha capacidade de entender o caráter ilícito (criminoso) do fato, nem de determinar-se de acordo com esse entendimento, em virtude de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto é presumido, sem levar em conta a efetiva capacidade do agente. DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 23 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 EMBRIAGUEZ – è a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substancia de efeitos análogos, cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitação inicial até o estado da paralisia e coma. Espécies: 1) Não acidental: (voluntária e culposa) a) Voluntária – quando a agente ingere substancia alcoólica ou de efeitos análogos com a intenção de embriagar-se; b) Culposa – ocorre quando o agente não pretende embriagar-se, mas em virtude de excesso imprudente acaba por se embriagar. Actio libera in causa – A embriaguez não acidental seja voluntária ou culposa, completa ou incompleta, não exclui a imputabilidade do agente. Segundo a teoria do actio libera in causa (ação livre na causa), no momento em que o agente ingere a substancia (alcoólica ou análoga) está livre para decidir se deve ou não fazê-lo. Mesmo que a conduta seja praticada em estado de embriaguez completa, origina-se, porém, de um ato livre do agente. Esta teoria leva em consideração o momento da ingestão da substancia e não o momento da prática do crime. Entretanto, se no momento que o agente se coloca em situação de embriaguez completa, não lhe for possível prever a ocorrência do crime, ficam afastados o dolo e a culpa, levando-se à atipicidade do fato. Caso contrário restabeleceria a responsabilidade penal objetiva, já banida do direito penal moderno. Se o sujeito se embriaga, prevendo a possibilidade de praticar o crime e aceitando a produção do resultado, responde pelo delito a titulo de dolo; se ele se embriaga prevendo a produção do resultado, mas esperando que ele não se produza, ou não prevendo, mas devendo prevê-lo, responde pelo delito a titulo de culpa. Nos dois exemplos citados é aceita a aplicação da teoria da actio libera in causa. 2) Acidental – é a que provém de caso fortuito ou força maior. Pode ser completa, quando suprime totalmente a capacidade de entender ou querer do agente, exclui a imputabilidade; ou incompleta, quando retira parcialmente aquela capacidade,permitindo a diminuição da pena de um a dois terços. DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 24 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 3) Patológica – É considerada doença mental. 4)- Preordenada – é aquela em que o agente se embriaga com a finalidade de praticar o crime. Não exclui a imputabilidade, ao contrário, é agravante genérica (art. 61, II, alínea l, do CP). EMOÇÂO E PAIXÃO De acordo com o art. 28, I, do Código Penal, que não excluem a imputabilidade penal a emoção e a paixão, aliás, posição acertada, uma vez que em ambas as situações não se estão diante de doença mental, nem mesmo de perturbação apta a retirar a capacidade de entendimento do agente ou de autodeterminação. EMOÇÃO - É um estado de ânimo ou de consciência caracterizado por uma viva excitação do sentimento. É uma forte e transitória perturbação da afetividade, a que estão ligadas certas variações somáticas ou modificações particulares das funções da vida orgânica (pulsar arritmia cardíaca, alterações terminas, aumento da irrigação cerebral, aceleração do ritmo respiratório, alterações vasomotoras, intensa palidez ou intenso rubor, tremores, fenômeno musculares, alterações das secreções, suor, lagrimas etc.) PAIXÃO - É originária da emoção, a paixão é a emoção em estado crônico, levada a extremo, de maior duração, perdurando como um sentimento profundo monopolizante, que embora possa interferir no raciocínio e na vontade do agente, é possível de controle, razão pela qual não elide a culpabilidade. São exemplos: (amor, ódio, vingança, ciúme, ambição, inveja, entre outros). Obs.: A emoção é passageira, a paixão é duradoura. Não exclui a culpabilidade. A emoção pode ser causa de diminuição de pena (art. 121, § 1º; 129, § 4º CP). DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 25 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 Culpabilidade diminuída ou semi-imputabilidade – É a perda parcial da capacidade de entendimento ou autodeterminação do agente, em virtude de perturbação mental(sentido mais amplo que doença mental) ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. O juiz está obrigado a reduzir a pena (art. 26, parágrafo único), ou se preferir, poderá substituí-la por medida de segurança. UNIDADE III DO CONCURSO DE PESSOAS Conceito: concurso de pessoas é a denominação dada pelo Código Penal em hipóteses em que duas ou mais pessoas envolvem-se na prática de uma infração penal. A doutrina e a jurisprudência também se utilizam das expressões “concurso de pessoas”; “codelinquência” e ou “concurso de delinquentes”, para referir-se a hipóteses de pluralidade de envolvidos no ilícito penal. Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º - se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até a metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. ESPÉCIES DE CRIMES QUANTO AO CONCURSO DE PESSOAS: a) – Monossubjetivos - quando pode ser praticada por um ou mais agentes. (ex.: homicídio, furto, roubo, etc.); b) – Plurissubjetivos – quando só praticados com a participação de mais de uma pessoa ou por uma pluralidade de pessoas. ESPÉCIES DE CRIMES PLURISSUBJETIVOS DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 26 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 a) - de condutas paralelas – quando as condutas se auxiliam mutuamente, visando obtenção de um resultado comum (ex.: crime de associação criminosa, art. 288 CP); b) - de condutas convergentes – quando as condutas tendem a se encontrar e desse encontro surge o resultado. (Ex.: bigamia); c) - de condutas contrapostas – quando as condutas são praticadas umas contra as outras. Ex.: crime de rixa (art. 137 CP). ESPÉCIES DE CONCURSO DE PESSOAS a) - Concurso necessário: – que se refere aos crimes plurissubjetivos, que exigem o concurso, no mínimo, de duas pessoas; b) - concurso eventual – refere-se aos crimes monossubjetivos. AUTORIA: autor, segundo a teoria restritiva, é a pessoa que realiza a conduta definida no verbo do tipo legal de crime, isto é, o fato previsto na figura típica. Essa teoria adota o critério formal-objetivo porque acentua as características exteriores ou formais da conduta, em sua conformação com o tipo penal. Assim, o mentor intelectual do crime nãoé considerado autor, tendo em vista que nãopraticou atos de execução. É a teoria adotada pelo Código Penal. MODALIDADES DE TEORIA DE AUTORIA: a) Teoria objetivo-formal: Somente é considerado autor aquele pratica o verbo, ou seja, o núcleo do tipo legal. b) Teoria objetivo-material: Autor é aquele que realiza a contribuição objetiva mais importante. c) Teoria do domínio do fato: Autor é aquele que detém o controle final do fato, dominando toda a realização delituosa, com plenos poderes para decidir sobre sua prática, interrupção e circunstâncias. FORMAS DE CONCURSO DE PESSOAS a) Coautoria - Todos os agentes, em colaboração recíproca e visando ao mesmo fim, realizam a conduta principal. (ex.: no crime de estupro, um DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 27 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 agente segura à vítima e o outro mantém relações sexuais; no roubo, um ameaça a vítima e o outro subtrai-lhe os bens). b) Participação - Partícipe é quem concorre para que o autor ou coautores realizem a conduta principal, ou seja, aquele que, sem praticar o verbo (núcleo) do tipo, concorre de algum modo para a produção do resultado. Elementos: vontade de cooperar e cooperação efetiva. (Ex.: João instiga Pedro a matar Mário; o primeiro é participe e o segundo, autor). DIFERENÇA ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE: a) Autor é quem executa o comportamento descrito no tipo penal (mata, subtrai, provoca lesões corporais); b) Partícipe, via de regra é aquele que acede sua conduta à realização do crime, praticando atos diversos dos do autor. NATUREZA JURÍDICA DO CONCURSO DE PESSOAS a) Teoria unitária ou monista - Todos os que contribuem para a prática do delito cometem o mesmo crime, não havendo distinção quanto ao enquadramento típico entre autor e partícipe. b) Teoria dualista: Há dois crimes, quais sejam, um cometido pelos autores e, um outro pelo qual respondem os partícipes. c) Teoria pluralista ou pluralística: cada um dos participantes responde por delito próprio, havendo uma pluralidade de fatos típicos, de modo que cada partícipe será punido por um crime diferente. CÓDIGO PENAL: Regra: (art. 29, caput) – teoria unitária ou monista; Exceção: art. 29, § 2° - teoria pluralista ou pluralística. Natureza jurídica da participação - Decorre da norma de extensão, pessoal e espacial, da figura típica, determinante da subsunção típica mediata ou indireta DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 28 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 (ex.: entre quatro ladrões apenas três subtraem, enquanto o outro faz vigilância do lado de fora). É acessório de um fato principal, por isto inexiste participação sem que alguém realize atos de execução de um crime consumado ou tentado (ato principal). O caráter acessório da participação é, doutrinariamente, escalonado em graus: acessoriedade mínima, acessoriedade extrema e hiperacessoriedade. ESPÉCIES DE ACESSORIEDADE: a) - Teoria da acessoriedade mínima: basta concorrer para um fato típico, ou seja, é suficiente que a conduta do participe aceda a um comportamento principal que constitua fato típico; b) – Teoria da hiperacessoriedade: deve concorrer para um fato típico, ilícito e culpável, incidindo, ainda, todas as circunstâncias de caráter pessoal relativas ao autor principal. c) – Teoria da acessoriedade limitada: deve concorrer para um fato típico e ilícito; d) – Teoria da acessoriedade máxima ou extremada: deve concorrer para um fato típico, ilícito e culpável. Posição do Código Penal: Não adotou nenhuma das teorias da acessoriedade, mas parece melhor adequar à concepção restritiva de autor a teoria da acessoriedade máxima ou extremada, pois toda vez que faltar qualquer daqueles requisitos, surge a figura do autor mediato. A autoria mediata responde a todas as indagações acima formuladas, bem como tantas outras de difícil desate, quando observadas dentro de uma rigorosa concepção dualista autor/partícipe. AUTORIA MEDIATA - Ocorre quando o agente se serve de outra pessoa, sem condições de discernimento, para realizar, por ele, um fato típico. É mediato o autor porque utiliza-se de um subjeito imediato. Este,, que executa materialmente os elementos do tipo penal, não é, a rigor, autor imediato, mas DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 29Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 sujeito ativo do fato, seja por ausência de crime em relação a ele ou por ausência de culpabilidade. Ex.: alguém que, pretendendo matar várias pessoas, induz a erro empregada doméstica, vendendo-lhe veneno em vez de açúcar; induzir doente mental à prática de furto. A autoria mediata exige pluralidade de pessoas, por isto não se confunde com as hipóteses em que o agente utiliza-se de seres irracionais. Não há concurso entre autor mediato e executor material do crime. O autor mediato controla do início ao fim, o desenrolar dos acontecimentos. Os crimes de mão própria e culposos não admitem autoria mediata. POSIÇÃO DOUTRINÁRIA: embora não pacífica, a doutrina majoritária admite a existência da figura do autor mediato. Entendem alguns doutrinadores como Esther Figueiredo Ferraz, que a autoira mediata é uma forma anômala de participação. Por sua vez, Nilo Batista a admite, ponderando que ela existe não só quando falta culpabilidade ao executor do fato, mas quando o agente se vale de terceiro que age como instrumento. Assim, de acordo com a teoria da acessoriedade máxima na participação, somente há punição do agente a título de participação quando houver culpabilidade do autor direto que pratica um fato típico e ilícito, sendo este grau máximo que autoriza a punição do partícipe. Desse modo, aquele que instiga menor ou mental à pratica de crime responde como autor (mediato) e não como partícipe, por ausência de culpabilidade do executor. De igual modo, respondem por autoria do crime fim tanto o coator quanto o superior hierárquico, na hipótese de coação moral irresistível e obediência hierárquica, pois o coacto e o subordinado são inculpáveis, do mesmo modo é autor mediato do crime aquele que dolosamente utiliza-se de alguém que pratica o fato mediante erro de tipo, pois a falsa compreensão da realidade pelo executor afasta o dolo e, de DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 30 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 consequência, a tipicidade do fato em relação a ele. Quem determinou o erro não pode ficar impune. REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS a) - Pluralidade de condutas: alguns agentes praticam o núcleo do tipo, outros não, mas contribuem para o desdobramento físico da serie de causas do evento e respondem pelo crime em virtude da norma de extensão; b) - Relevância causal de todas elas: é necessária a existência de causalidade; esta é o nexo entre vários comportamentos dos participantes, formando um só crime; é preciso que a conduta seja relevante para o direito penal; c) - Liame subjetivo e normativo ou concurso de vontades (coautoria e participação): a simples ocorrência do nexo de causalidade fática não é suficiente para configurar a participação; é indispensável o elemento subjetivo do agente para contribuir para a realização do crime; não é obrigatória a existência de acordo prévio (pactun scerelis), basta a adesão de vontade do participe à ação do executor, que pode até recusá-la. Ex.: João, sabendo que Pedro vai atirar em Mário, retira deste a arma e evita a legítima defesa. Mesmo havendo discordância de Pedro, existe a participação de João. d) - homogeneidade de elementos (subjetivo-normativo): não há participação dolosa em crime culposo, nem culposa em crime doloso. Nem é possível participação em crime culposo. e) - Identidade de infração para todos: todos os participantes respondem pelo mesmo delito; se o fato delituoso muda sua classificação legal para um dos concorrentes, a classificação se opera em relação a todos. Exceções: aborto consentido (art. 124 CP) e provocado (art. 126); bigamia (art. 235 CP); corrupção ativa e passiva (art. 333 e 317 CP); falso testemunho e corrupção de testemunha (art. 342 e 343). AUTORIA COLATERAL: Ocorre quando mais de um agente realiza, por si mesmo, sua conduta sem ter conhecimento da conduta do outro dirigida AP DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 31 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 mesmo fim; inexiste vínculo subjetivo entre participantes. Embora mais de uma pessoa pratique o fato delituoso, fica afastado o concurso de pessoas., seja pela coautoria ou participação. FORMAS DE PARTICIPAÇÃO: Moral e Material Moral: apresenta-se nas formas de instigação e induzimento; a) - instigar é reforçar uma ideia preexistente; o agente já tem a ideia do fato criminoso, que é reforçada pelo participe; pode ocorrer mediato reforço da resolução do executor em cometer o crime ou mediante promessa de ajuda moral ou material após o fato. b) - Material: exterioriza-se através de um auxílio, uma ajuda (empréstimo da arma, carona ao local do crime, etc.). PUNIBILIDADE – se a participação de menor importância a pena pode ser reduzida de um sexto a um terço (§ 1° do art. 29 CP). A redução da pena é obrigatória, e varia de acordo com o grau de participação do agente, e não com base em sua periculosidade (art. 26); quanto mais se aproximar do crime, menor a redução, quanto mais se afastar, maior o desconto. Desvios Subjetivos – essa situação ocorre quando o autor principal (executor) comete delito mais grave do que o pretendido pelo participe (ex.: o agente determina o espancamento, mas o executor excede e mata a vítima). Este desvio pode ser atribuído ao instigador (participe) que deverá responder pela conduta realizada nos limites de seu dolo, salvo se previsível o resultado mais grave (§ 2º art. 29 CP). Participação e arrependimento – iniciado o inter criminis, pode ocorrer que um dos participantes se arrependa de contribuir na conduta criminosa, persistindo os demais. Nelson Hungria formulou as seguintes hipóteses: Não há fato punível quando – o arrependido é o executor e não inicia a execução do crime planejado. DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 32 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 O arrependido é o participe e impede (por qualquer meio) que a execução se inicie; (obs.: nestes casos, não há que se falar em fato típico). Não há punição pela desistência voluntária e arrependimento eficaz – que são circunstancias comunicáveis – quando, já iniciada a execução: a) - o arrependimento é do autor, o qual desiste da consumação ou impede que o resultado produza; b) - o arrependido é o partícipe, que consegue evitar (por qualquer meio) seja atingida o objetivo desejado. Para alguns, esta hipótese pode gerar, em certos casos, uma situação de tentativa punível. (Ex.: se o partícipe se arrepende, vai ao local do crime e entre em luta corporal com o executor que queria continuar a prosseguir na execução, conseguindo evitar a consumação do delito, resta claro que o crime não se consumou, em relação ao executor, por circunstâncias alheias à sua vontade,caracterizando assim os canatus. Há punição quando o arrependimento é do partícipe e resulta inútil o seu esforço para impedir a execução ou consumação. (assevera MIRABETE), nesta hipótese, que o participe, tendo agindo para impedir o resultado, não pode ser considerado causador dele. O que a lei impõe, no art. 13, § 2º, ‘c’, para aquele que, com o seu comportamento criou o risco da ocorrência do resultado, é apenas o dever de agir, dentro do possível, para impedir o resultado, e não que consiga realmente evitá-lo. Outros conceitos: Autoria colateral: mais de um agente realiza a conduta, sem que exista liame subjetivo entre eles. Autoria incerta: Não se sabe quem foi o causador do resultado na autoria colateral. Autoria ignorada: não se consegue apurar quem foi o realizador da conduta; Participação de Participação: conduta acessória de outra conduta acessória. Participação sucessiva: mesmo partícipe concorre para a conduta principal de mais de uma forma. DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 33 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 Conivência ou participação negativa: o sujeito, sem ter o dever jurídico de agir, omite-se durante a execução do crime, quando tinha condições de impedi- lo. Participação por omissão: o sujeito, tendo o dever jurídico de agir para evitar o resultado, omite-se intencionalmente, desejando que ocorra a consumação. Participação impunível: o fato principal não chega a ingressar em sua fase executória (art. 31). COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DE ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Circunstâncias – são dados acessórios (acidentais) que, agregados ao crime, tem função de aumentar ou diminuir a pena; não interferem na qualidade do crime, mas na sua gravidade; são objetivas as que se relacionam com os meios e modo de realização do crime, tempo, ocasião, lugar, objeto material, etc; são subjetivas as que dizem respeito com a pessoa do agente, suas condições pessoais, relações com a vítima, etc. Condições pessoais – são as relações do agente com o mundo exterior e com outras pessoas ou coisas, como as de estado civil, parentesco, profissão etc. Elementares – são os elementos típicos do crime, isto é, dados que integram sua definição legal. Regras sobre a comunicabilidade: a) Não se comunicam as condições ou circunstâncias de caráter pessoal (natureza subjetiva). EX.: ‘A’, reicindente, induz ‘B’ a cometer um delito; Alguém por motivo de relevante valor moral comete um crime com o auxílio de outrem, que desconhece esta circunstância. DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 34 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 b) A circunstância objetiva não pode ser considerada no fato do participe se não ingressou na esfera de seu conhecimento. Ex. João induz Pedro a participar de crime de lesão corporal contra Mário, sem determinar a forma de execução; Pedro pratica o crime de emboscada; João não responde pela agravante; “A” instiga “B” a praticar homicídio contra “C”, que o faz por asfixia, a não responde pela qualificadora. c) As elementares, sejam de caráter objetivo ou pessoal, comunicam-se entre os fatos cometidos pelos participantes desde que tenham ingressado na esfera de seu conhecimento. Ex.: “A” funcionário público, comete crime de peculato, pois a elementar funcionário público comunica-se ao partícipe. Se “B” desconhecia que “A” era funcionário público, não pode responder por peculato. Súmula STF nº 245 “A imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativa”. UNIDADE IV – DAS PENAS NOÇÕES: segundo Noronha, em sua obra Direito Penal “a pena, em sua origem, nada mais foi que vindita, pois é mais que compreensível que naquela criatura, dominada pelos instintos, o revide à agressão sofrida devia ser fatal, não havendo preocupações com a proporção, nem mesmo com a justiça”. Desse modo, pode-se atribuir a ideia da pena no sentimento de vingança, que surgiu de forma privada e nada mais era que uma forma de defesa, posto não haver um Estado constituído, capaz de regular as relações em sociedade. ORIGEM DA PENA Caráter sacral - As violações ou desobediências das regras acarretavam aos infratores os castigos ditados pelo encarregado do culto, que também era o chefe do grupo, e tinham um caráter coletivo. Vingança de sangue - Precursora da pena e a primeira manifestação de cultura jurídica (Von Liszt). DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 35 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 Castigo - A sanção mais frequentemente aplicada era a morte, e a repressão alcançavam não só o patrimônio, como também os descendentes do infrator. CONCEITOS Conceito 1 – segundo Sebastian Soler, “A pena é uma sanção aflitiva imposta pelo Estado, através da ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos”. Conceito 2 – é a sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, por meio de uma ação penal, ao autor de uma infração penal, como retribuição de seu ato ilícito, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, tendo por finalidade a readaptação do delinquente ao convívio social e evitar novas transgressões através da intimidação percebida pela sociedade. Finalidade da Pena – todo crime pressupõe uma pena, sua base legal é o art. 5ºXXXIX da Constituição Federal, que assim prescreve: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia comunicação legal, igualmente o art. 1º do Código Penal. Com a redação igual. Assim, na posição de titular do direito/dever de punir, não pode o Estado esquivar-se da aplicação da sanção. Mas esta não pode ser aplicada cegamente pelo simples dever de cumprir a lei. A pena tem um fim, uma razão de ser, intimamente vinculada à sua necessidade. Existem três teorias formuladas para melhor explicá-la. a) Teoria Absoluta (de retribuição ou retribucionistas): a pena por finalidade punir o infrator pelo mal causado à vítima, aos seus familiares e á coletividade. Como o próprio nome diz, a pena é uma retribuição. b) Teoria relativa (utilitárias ou utilitaristas ou de prevenção): A da pena é a de intimidar, evitar que os crimes aconteçam, ou seja de DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 36 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 prevenção geral, seja em relação a fatos ainda não praticados, ou em relação a fatos já praticados (prevenção especial). Prevenção geral - é a ameaça de um mal contra um ilícito penal,dirigida a todos os destinatários da norma penal. Tem um caráter educativo e age pela ameaça da pena acerca da lesão de bens jurídicos fundamentais. Há assim, uma ação intimidatória contra todos os indivíduos pré-dispostos a cometer algum delito. Prevenção especial - dirige-se ao agente delituoso, a fim de impedi-lo de praticar novos crimes, ao mesmo tempo em que o intimida, promovendo- se com a emenda ou a segregação do indivíduo. Visa à proteção da sociedade no período estabelecido na cominação legal, além de prever a ressocialização do indivíduo para posterior inserção no convívio social. A justiça aparece como elemento regulador dos limites de segurança impostos pelo direito, mas não age como justificador da pena. c) Teorias mistas ou (eclética): A pena tem duas finalidades especificas, punir e prevenir, ou seja, sua finalidade é não só a prevenção, mas, também, um misto de correção e educação, ou seja, reuniu o aspecto de retribuição ao mal cometido da teoria absoluta e a prevenção para não haver o cometimento de novos delitos da teoria relativa para a definição da finalidade e função da pena. Pena adotada pelo Código Penal – Teoria mista, eclética, intermediária, unificadora ou conciliadora (art. 59 CP) e art. 1º, da Lei de Execução Penal, para a retribuição e prevenção do crime. PRINCÍPIOS QUE REGEM A APLICAÇÃO DA PENA: Princípio da Humanidade – de acordo com esse princípio, o ser humano deve constituir-se o centro das atenções no estudo das ciências penais. Não somente a vítima deve merecer a proteção do Estado, mas também o réu, de modo que, o tratamento a ele dispensado pelo poder público nunca poderá perder de vista os fins almejados na pena. DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 37 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 Assim, orientado por ideais iluministas, acidamente defendidas por Marques de Beccaria, o direito objetivo brasileiro cuidou de preservar e garantir ao agente do crime um processo justo e uma pena adequada, buscando afastar quaisquer violências contra o homem, pois o que deve ser execrado é o crime e não o criminoso. Portanto, não são admitidas penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, perpétuas (CP, art. 75), de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (Art. 5°, XLVII). Legalidade e anterioridade – representa um esteio de garantia para o acusado. Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena, sem prévia cominação legal, ou seja, deve estar prevista em lei vigente à época em que for praticada a infração penal (Art. 1° do CP, art. 5°, XXXIX da CF); Princípio da personalidade – assegura que “nenhuma pena passara da pessoa do condenado’, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento dos bens ser, nos termos da lei, estendida aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”. De acordo com a dicção constitucional, garantindo, com uma única ressalva, que a pena não pode passar da pessoa do condenado (Art. 5°, XLV, CF); Princípio da Individualidade - conforme o nome já indica, A imposição e o cumprimento deverão ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado (Art. 5°, XLVI, CF); deve particularizar a avaliação do próprio indivíduo, levando-se em conta suas características pessoais o crime, e a relação entre um e outro, ou seja, duas operações deverão ser feitas: a)- identificar qual é o crime e os limites das penas cominadas e o vincular ao autor – dispositivo legal; b)- dosar a pena do crime, já identificado, atribuindo ao autor a quantidade da reprimenda que assim determinar o conjunto de circunstâncias pessoais, do fato, da vítima e da intercomunicação entre eles. Importante registrar que esses DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 38 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 critérios são previamente estabelecidos por lei (art. 59, 61, 62, 65, 66, 67,68, etc., todos do Código Penal). Princípio da Proporcionalidade - Deve ser proporcional ao crime praticado (Art. 5°, XLVI e XLVII), ou seja, não pode ser mais nem menos do que o suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Desejo este de nossa legislação penal, conforme dispõe o art. 59 do Código Penal. Princípio da Inderrogabilidade - Salvo as exceções legais, depois de fixada a pena não pode deixar de ser aplicada sob nenhum fundamento; Espécies de pena admitidas na Constituição: Privação ou restrição de liberdade; Perda de bens; Multa; Prestação social alternativa; Suspensão ou interdição de direitos. Espécies de penas vedadas pela Constituição: O art. 5º inciso XLVI da Constituição permite ao legislador outras espécies de pena além das citadas acima, contudo, proibiu algumas modalidades, conforme dispõe o art. 5.º LVII: De morte (salvo em caso de guerra); De caráter perpétuo; De trabalhos forçados; De banimento; Cruéis. CLASSIFICAÇÃO O art. 34 do CP adotou as seguintes modalidades, com fundamento nas elencadas na Constituição pelo legislador. Das espécies de penas (principais) a) - Privativas de liberdade b) - Restritivas de direito DIREITO PENAL II Profª: Ana Maria Duarte Página 39 Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral 22010/2. 2 penalemresumo.blogspot.com/.../art-109-prescricao-antes-de-transitar.ht... 23/06/2010 c) – Multa Das penas privativas de liberdade Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º - Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) - o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) - o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) - o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. § 4º - O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. Diferença entre reclusão e detenção – as diferenças entre uma e outra modalidade se localizam mais nas consequências que propriamente no aspecto formal,
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