CARGO DE CONFIANÇA-ALTO EMPREGADO

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CARGOS DE CONFIANÇA NO DIREITO DO TRABALHO. 1a. Parte.
1a. Aula. SISTEMA VIRTUAL.31.03.2020.
Sumário: O empregado. Empregador. Cargo. Função. Confiança no Direito do Trabalho. Tipos de confiança. Os altos empregados. Funções de confiança na lei. Restrição legal de direitos. Doutrina sobre o tema. A posição da jurisprudência.
Empregado nos termos da legislação consolidada é pessoa física que trabalha para empregador de forma não eventual, mediante salário e com subordinação jurídica, sendo o contratante pessoa física ou jurídica, que assume os riscos da atividade econômica, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. (artigos 2º e 3º/CLT). A pessoalidade tem caráter de infungibilidade, salvo, nos casos em que haja aceitação pelo empregador, na substituição daquele por outra pessoa, em curto lapso de tempo. Advirta-se desde logo, que sendo longo o período da substituição, haverá o risco da formação de um novo contrato de trabalho com o substituto nos termos da legislação consolidada. Os sujeitos da relação jurídica de direito material se unem através de vínculo contratual (contrato de trabalho estrito senso), conceituado no artigo 442 e seguintes da CLT, cujo ajuste do negócio jurídico impõe direitos e obrigações recíprocas aos contratantes. (sinalagmatismo). A obrigação principal do empregado é a de fazer ou de não fazer, com obediência, diligência e fidelidade, impondo ao empregador à obrigação (principal) de dar, isto é, o pagamento do salário e consectários como contraprestação correspondente, sem prejuízos das obrigações acessórias.
Ao ser contratado o empregado exercerá uma determinada função para a qual se habilitou no ato admissional, de acordo com as diretrizes estabelecidas pelo empregador. É relevante estabelecer a distinção entre cargo e função, conceitos inerentes ao setor público, e a iniciativa privada. Nesta última,é importante ser destacado àquelas empresas que possuem quadro de carreiras organizados ou Plano de Cargos e Salários, com regras pré estabelecidas, as quais irão se amoldar ao contrato de trabalho. Quanto ao setor público os cargos e funções decorrem da própria lei, sendo oportuno o seguinte conceito jurídico: Função criada por lei, em número certo, com denominação própria, e, paga pelo Poder Público, ou como conceitua a Lei nº 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União: art. 3º) “Conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor”. Já a função segundo(Godinho-pág.1219) “é o conjunto sistemático de atividades, atribuições e poderes laborativos, integrados entre si, formando um todo unitário no contexto da divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa” O mesmo autor distingue a função de tarefa ao afirmar que “tarefa consiste em uma atividade laborativa específica, estrita e delimitada, existente na divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa. É uma atribuição ou ato singular no contexto da prestação laboral (pág.1220).
Importante destacar que razão do ajuste contratual o empregado se obriga a exercer com denodo as atribuições da função para o qual foi contratado, sob pena de violação ao ajuste, sujeitando-se, em caso de inobservância as penalidades disciplinares ínsitas ao poder disciplinar do empregador, que variam entre a simples advertência verbal ou escrita, suspensão e dispensa por justa causa, observado a gradação e proporcionalidade em função da gravidade da falta.
Confiança ou Fidúcia:
Segundo o dicionário Aurélio, o termo confiar significa, ter confiança ou esperança em alguém ou algo (pag.256), e, no campo jurídico contratual, a confiança a nosso ver, decorre do simples desdobramento do princípio da boa fé, inscrito no artigo 422/CC, aqui aplicável de forma subsidiária ao direito material do trabalho “ex vi” do artigo 8º da CLT. Em seara trabalhista, a confiança ou fidúcia é elemento inerente e indissociável de qualquer contrato de trabalho estrito senso, denominado pela doutrina como confiança geral. Portanto, independentemente, da condição do empregado, seja ele alto empregado ou não, exerça função qualificada ou menos qualificada, a confiança genérica estará presente. Podemos afirmar que a confiança geral é atributo indispensável de qualquer relação contratual, seja na condição de empregado ou outro tipo de relação de trabalho, e, mesmo, nos atos e negócios jurídicos em geral.
Confiança para os altos empregados:
A abordagem do tema em questão envolve inicialmente algumas considerações relativas aos empregados que ocupem ou exerçam cargos ou funções de confiança junto aos seus empregadores. O que é cargo de confiança? Quem pode exercê-los? Quais os poderes que os seus detentores possuem? Que tipo ou tipos de confiança envolvem? Quais os efeitos jurídicos trabalhistas em relação aos ocupantes de cargos ou funções de confiança? Há distinção entre os ocupantes dos cargos de confiança do ponto de vista trabalhista? Sobre estas e outras indagações vamos procurar tecer alguns comentários, advirta-se desde logo, não exaustivos.
Na iniciativa privada dependendo da estrutura organizacional da empresa, qualquer empregado de acordo com a sua qualificação pode vir a ocupar cargo ou função de relevância seja pela ascensão funcional ou mesmo quando contratado em decorrência do alto grau de experiência no mercado de trabalho, a critério de quem o contratar. 
É aspiração natural de qualquer empregado a sua ascensão a cargos e funções de maior relevância possibilitando maior padrão salarial, assim como ser reconhecido através de seu empenho como instrumento de desenvolvimento da própria empresa. Assim, o trabalhador pode ingressar nos quadros do empregador como aprendiz e galgar com sucesso toda a estrutura da empresa vindo a ocupar cargoS de gerente, chefe, diretor, superintendente etc… Não há um conceito jurídico do que seja cargo de confiança, portanto, a sua análise levará em conta as especificidades de quem venha a ocupá-lo, tais como, poderes de decisão, padrão salarial em relação aos demais empregados, certa independência em relação aos atos praticados etc… A legislação consolidada não define o cargo de confiança, mas apenas indica cargos nesta condição, citando como tal, “os gerentes exercentes de cargos de gestão, equiparados aos diretores e chefes de departamentos ou filial, na dicção do artigo 62-II da CLT”. Noutro giro, no título das normas especiais de tutela do trabalho, o artigo 224 § 2º, excepciona quanto a jornada de trabalho normal dos bancários de 6 (seis) horas, àqueles que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo. Finalmente, o artigo 499/CLT, no capítulo “Da Estabilidade”, assevera “que não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais” (grifo nosso). Diante deste cenário já se pode desde logo afirmar que além da confiança geral pertinente a todos os contratos de trabalhos, a lei nos remete a outros tipos de confiança conforme enumerado nos artigos antes mencionados. Uma confiança para os gerentes em geral tratado no artigo 62-II; uma confiança especial para os citados no artigo 224 § 2º e uma confiança excepcional para aqueles de que trata o artigo 499, todos da CLT.
A partir dos artigos mencionados passaremos a análise dos chamados altos empregados, isto é, os exercentes de cargos de confiança imediatos do empregador, que nesta condição de destaque aos demais empregados, são submetidos a restrições de direitos do ponto de vista legal. (efeitos jurídicos restritivos).
No capítulo II da CLT, o artigo 57, I, do Título III, (Jornada de Trabalho), preceitua que este se aplica a todas atividades, exceto as expressamente excluídas, constituindo-se exceções as disposições especiais, concernentes estritamente apeculiaridades profissionais constantes do Capítulo I do Título III (Normas Especiais de Tutela do Trabalho), bancários e outros, o que trataremos oportunamente. Entretanto, no próprio Capítulo II, na análise do artigo 62/CLT, a norma estabelece que não são abrangidos pelo regime previsto neste Capítulo inciso II-os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (grifo nosso). Portanto numa interpretação literal ou gramatical dos dispositivos mencionados, a jornada regra de 08 (oito) horas, não se aplica aos empregados ali elencados. O dado importante a ser analisado num primeiro plano, é se o gerente exerce realmente cargo de gestão, pois, em assim sendo, no caso concreto, tal função sendo equiparada a diretores e chefes de departamento ou filial, estaria o mesmo enquadrado na exceção ora sob comento. É oportuno para reflexão o contido na Súmula nº 287/TST, in verbis: “Jornada de Trabalho. Bancário. A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo artigo 224,§2º da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-lhe o artigo 62 da CLT. Faz necessário, entretanto, entendermos o conceito de gerente e de gestor. Segundo o artigo 1172/Código Civil, Considera-se gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência. O dicionário compacto jurídico assevera que gerente é aquele que tem a função de administrar um negócio em nome do proprietário (pág.101). Já o gestor entre várias acepções é a pessoa responsável por planejar e dirigir o trabalho de um grupo de indivíduos, monitorando o trabalho e tomando medidas corretivas quando necessário. O que se depreende dos conceitos acima, é que não basta apenas a nomenclatura do cargo, e, sim, que o seu ocupante possua uma quantidade razoável de poderes a diferenciá-los dos seus colegas de trabalho, podendo praticar atos de tal monta por, e, delegação. que estes não poderiam fazê-lo. Em outras palavras é necessário que o gerente de fato e de direito tenha as atribuições que não deixem dúvidas que efetivamente ocupa um cargo que se sobrepõe aos demais empregados sob todos os aspectos, não apenas de maior remuneração, mas que seja uma pessoa em quem se poder confiar tanto quanto a si mesmo (alter ego do empregador).
Conforme lições de Vólia Bonfim Cassar, gerente é aquele que ocupa posição superior hierárquico por atuar no exercício da empresa como auxiliar desta. Recebe seus poderes de gestão por delegação, tácita ou expressamente, diretamente conferidos pela diretoria, pelo empresário ou pelo superior hierárquico. (pág.124). (grifo nosso). No mesmo sentido podemos afirmar que o cargo de confiança ora sob comento, quando exercido pelo empregado nesta condição é de verossimilhança ao próprio empregador, e, muitas vezes, até se confunde com o mesmo, quer de fato seja de direito. Assim, comprovado que o respectivo empregado ocupa o cargo na dicção do inciso II do artigo 62/CLT, o mesmo não estaria jungido ao ditame legal da jornada de 08,00 (oito) horas de trabalho, não fazendo jus, em princípio, a percepção de horas extras quando extrapolada. Da mesma forma, do ponto de vista legal, ao mesmo também não se aplica a determinação de transferência para local diverso da contratação prevista no artigo 469/CLT caput, em face do contido no parágrafo 1º do mesmo dispositivo legal, excepcionando, assim, o princípio da inalterabilidade do contrato de trabalho, previsto no caput do artigo 468 § 1º/CLT, “in verbis” Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. Finalmente em decorrência do novo parágrafo estabelecido pela Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) é de bom alvitre sua observância: § 2º-A alteração de que trata o § 1º deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. (grifo nosso). Este novo parágrafo, contraria frontalmente o inciso I da Súmula nº 372/TST.
Final da 1a. Parte.
OBSERVAÇÕES:
A 2a. Parte desta aula, abordará ainda, alguns aspectos do cargo de confiança sob o ponto de vista da doutrina, enveredando também no artigo 224 caput e parágrafo 2º da CLT, além daquele contido no artigo 499/CLT, este último, com ênfase na figura do empregado alçado ao cargo de diretor; o diretor recrutado, e a figura do sócio.
3 Questões para pesquisa e análise.
1a. Para a configuração do cargo de confiança é indispensável que o seu exercente tenha subordinados? É requisito essencial o exercício do poder disciplinar?
2a. A restrição de direitos elencada no artigo 62 inciso II da CLT, implica em concluir que o detentor do cargo de confiança possa trabalhar quantas horas sejam necessárias para a empresa? A restrição de direitos alcança também os intervalos intrajornadas? Porque? Qual a natureza jurídica da jornada de trabalho?
3a. Exercendo o empregado cargo de confiança por 10 (dez) ou mais anos, o mesmo tem direito a incorporação da gratificação de função no salário em face do princípio da estabilidade econômica? Há direito adquirido a esta parcela?
31.03.2020
Professor Paulo Roberto de Castro