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1 Análise Econômica do Direito, Custos de Transação, Princípio da Eficiência 1 NOÇÕES SOBRE ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO (AED) A Análise Econômica do Direito (AED) é um método; um procedimento que se utiliza dos critérios da Ciência Econômica para criar, modificar, estudar e interpretar o impacto tanto das normas, como das instituições jurídicas no ambiente social. Esta teoria utiliza-se de conceitos naturais da Economia, que é majoritariamente pautada na objetividade empírica, para o Direito, que é eminentemente hermenêutico. Sendo assim, há uma compreensão mais amplificada do Direito com base em outras esferas de conhecimento. Além disso, a AED tem como um de seus objetivos a compreensão das formas com que o Direito equilibra e disciplina a realidade complexa dos interesses conflituosos, tal como as consequências desses instrumentos de controle no âmbito econômico-social. Trata-se, em verdade, da análise do comportamento humano, objeto da ciência econômica, frente às normas jurídicas que regulamentam suas condutas. (BARBOSA, 2010) 1.1 A ECONOMIA E O MOVIMENTO AED Surgido nos Estados Unidos, nas Universidades de Chicago e de Yale, o movimento conhecido como Análise Econômica do Direito se espalhou pelos Estados Unidos e posteriormente pela Europa. Desde a década de 1980, a disciplina ganha mais visibilidade nos países da tradição de Direito Continental, inclusive no Brasil. (MOREIRA e SANTOS, 2015). Quando falamos em economia nossa pré-compreensão nos leva automaticamente a pensar em dinheiro, mercados, emprego, inflação, juros, etc. Não obstante, desde seu nascedouro, a economia esteve relacionada a outros assuntos muito mais amplos como política, moral e direito. É sempre interessante lembrar que o próprio pai da economia, Adam Smith, era professor de direito e para ele, assim como para muitos de seus Em síntese, é um método que utiliza ferramentas da Ciência Econômica para explicar o Direito e solucionar problemas referentes ao contexto jurídico. 2 contemporâneos e sucessores, direito, política e economia eram facetas de uma mesma e indissociável realidade social. (GICO JUNIOR, 2009, p. 924) Os doutrinadores da disciplina de Economia entendem que a ciência econômica analisa o comportamento e as condutas humanas, tendo por base, sucintamente, os custos/benefícios das ações praticadas. Dessa forma, Fábio Nusdeo observa o papel da economia num ambiente de escassez, delimitando-lhe o papel de criar um padrão decisório coerente a ser utilizado quando recursos escassos devam ser destinados a um fim qualquer. A atividade econômica é, pois, aquela aplicada na escolha de recursos para o atendimento das necessidades humanas. Em uma palavra: é a administração da escassez (NUSDEO apud LEÃO, 2013, p. 5). A AED é dividida de acordo com dois métodos: o positivo e normativo. O primeiro consiste na realidade e descrição segundo determinado método científico, enquanto o segundo vai além das descrições empíricas e produz opiniões. As famosas Escolas de Chicago, de Yale e a Comportamental são exemplos de instituições que utilizam a análise normativa. 1.2 O DIREITO E A AED Enquanto o Direito almeja justiça, seja distributiva ou retributiva- compensatória, a Economia visa à eficiência na alocação dos escassos recursos (...) é indubitável perceber que a decisão eficiente pode, por vezes, ser injusta; porém, a decisão ineficiente certamente será injusta, até mesmo, pelo desperdício de energias (GONÇALVEZ; STELZER, 2012,pág. 78). A Análise Econômica do Direito é vista como um movimento interdisciplinar, já que as premissas da ciência econômica, principalmente os institutos atrelados ao valor, utilidade e eficiência podem ser aplicadas em todas as searas jurídicas. Valer-se da AED durante a prática jurídica é importante, pois o método em questão auxilia na busca por resultados eficientes e mais justos, além de proporcionar uma concepção mais amplificada do Direito e permitir a compreensão das condutas e das ações que são tomadas em razão de determinado estímulo ou desestímulo. Do mesmo modo, possibilita a noção de eficiência, que significa atingir, com o menor custo, o melhor resultado possível. Posner (1987, p.14), ao falar sobre a necessidade e vantagem dos juristas estudarem economia e os economistas estudarem direito, afirma ainda que: “a Economia nos ajuda a perceber o Direito de uma maneira nova, que é extremamente útil para os advogados e para qualquer pessoa interessada em questões de políticas públicas. Lado outro, o estudo das leis, fazem com 3 que os mercados de capitais estejam organizados de maneira muito distinta do Japão, na Alemanha e nos Estados Unidos, e esses traços diferenciais, podem contribuir para a produzir diferenças no desempenho econômico desse país. Além da substância, os economistas podem aprender técnicas dos juristas”. (POSNER apud MOREIRA e SANTOS, 2015, p. 91-92) 2 CUSTOS DE TRANSAÇÃO “Custos de transação são aqueles custos necessários para transacionar, ou seja, custos para estabelecer, manter e utilizar direitos de propriedade” (RIBEIRO e STRUECKER, 2018, p. 319). Em síntese, podem ser conceituados como todos aqueles valores (preços) incorporados nas relações de mercado que eventualmente são necessárias para que uma análise de todos os fatores que o compõem seja realizada. Alguns exemplos desses custos aplicados ao direito são os custos de informações, de transporte, de materiais, de monitoramento e de barganha, ou ainda custos decorrentes de uma relação de contrato, tal como o contrato com um advogado. Até mesmo o tempo é considerado custo de transação. Tudo o que envolve valores monetários e que são necessários para a solução da lide. 3 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA O princípio da eficiência se baseia na ideia de maximização de ganhos com a minimização de custos. Como afirmam Ribeiro e Struecker (2018, p. 318), “eficiência significa o atingimento do melhor resultado com o menor custo possível”. Sob essa ótica, Pugliese e Salama (2008, p. 17) defendem que “um processo será considerado eficiente se não for possível aumentar os benefícios sem também aumentar os custos.” Aplicado à seara do direito, entende-se que se um método de solução de conflito consegue alcançar uma resolução eficaz para as ambas as partes, ela é considerada eficiente. O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA E A AED APLICADOS ÀS FORMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS Em regra, a justiça tem por objetivo a garantia dos direitos e deveres presentes no ordenamento jurídico, de forma a propiciar o convívio harmônico dos que convivem em sociedade. Sendo assim, o Poder Judiciário desempenha a importante função de assegurar a efetiva aplicação da justiça. Na atualidade brasileira, os serviços prestados pelo Judiciário têm sido alvo de duras críticas, principalmente no que tange às deficiências técnicas e à morosidade 4 com que são prestados, dificultando a entrega da solução jurisdicional pleiteada pelas partes nos prazos considerados razoáveis. Como entendem Moreira e Santos (2015), O Poder Judiciário, em geral, é visto como uma alternativa pouco eficiente dotada de uma relação custo-benefício desequilibrada, para ser acionada apenas em último caso. Não sobejam dúvidas de que a justiça é morosa, extremamente ritualizada, imprevisível e cara. Sem contar que muitas vezes quem ganha não leva. (MOREIRA e SANTOS, 2015, p. 98) De acordo com Cândido R. Dinamarco (apud MOREIRA e SANTOS, 2015) a problemática da efetividade do processo revela quatro facetas, todas fundamentais: a) admissão em juízo; b) modo de ser do processo; c) critérios de julgamento (ou justiça nas decisões); d) a efetivação dos direitos (ou utilidade das decisões). Dessa forma, Ao analisar o litígio e seus aspectos econômicos, Patrício (2005, p. 9-11), examinando o que denomina de “teoria econômica da litigância”, aponta os aspectosque reputa relevantes a tal construção teórica, quais sejam: (a) a avaliação dos motivos econômicos que podem fazer surgir casos de litigância; (b) a ponderação das vantagens e desvantagens econômicas no recurso à litigância judicial ou a certas formas alternativas de resolução de litígios e (c) quais as possíveis vias para a tentativa de resolução da tensão no binômio justiça garantística/justiça célere. Desse modo, a fim de se obter um resultado justo, célere e equilibrado, a Análise Econômica do Direito, objetiva a aplicação de regras da Economia, com as normas e os fundamentos do Direito, inclusive o princípio da dignidade humana. (MOREIRA e SANTOS, 2015, p. 95) Por outro lado, as soluções autocompositivas, tais como a mediação e conciliação, apresentam-se como alternativas que privilegiam o princípio da eficiência. Essas técnicas apresentam ter maximização de ganhos, uma vez que são as próprias partes que estabelecem os pontos a serem discutidos e a conclusão mais adequada ao conflito e, da mesma forma, minimização dos custos em razão da lide não estar vinculada ao sistema Judiciário, ou estando, acabar mais rápido. A arbitragem apresenta diversas vantagens econômicas em relação ao Poder Judiciário, considerando-se os custos de transação. Essa é apenas uma síntese geral sobre o assunto. As vantagens econômicas os meios alternativos de solução de conflitos serão vistas em vários outros aspectos a serem tratados nos próximos pontos! Leitura: SALAMA E PUGLIESE, Bruno Meyerhof e Antonio Celso Fonseca. A economia da Arbitragem: Escolha racional e geração de valor. Revista GV. São Paulo. p.15- 28.jan-jun 2008. 5 REFERÊNCIAS: GICO JUNIOR, Ivo Teixeira. Notas Sobre a Análise Econômica Do Direito e Epistemologia Do Direito. São Paulo, SP: 2009. Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, p. 916-943. GONÇALVES, Everton das Neves; STELZER, Joana. Eficiência e direito: pecado ou virtude; uma incursão pela análise econômica do direito.. Revista Juridica, [S.l.], v. 1, n. 28, p. 77-122, nov. 2012. ISSN 2316-753X. Disponível em: <http://revista.unicuritiba.edu.br/index.php/RevJur/article/view/412/317>. Acesso em: 04 set. 2020. LEÃO, Gustavo Ramos Carneiro. A análise econômica do direito como instrumento analítico na prática jurídica: a forma e o conteúdo do direito: uma visão interdisciplinar. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 119, dez 2013. Disponível em: < http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1395 MOREIRA, Samantha Caroline Ferreira; SANTOS, Paulo Marcio Reis. Direito e economia [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI/UFS; Coordenadores: Gina Vidal Marcilio Pompeu, Marco Antônio César Villatore, Yuri Schneider– Florianópolis: CONPEDI, 2015. RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; STRUECKER, Fernando Almeida. Arbitragem e custos de transação. In Arbitragem em evolução: aspectos relevantes após a reforma da Lei Arbitral. Coodernadores: Tarcisio Teixeira, Patrícia Ayub da Costa Ligmanovski. Barueri-SP:Malone, 2018. p.315-332. SALAMA E PUGLIESE, Bruno Meyerhof e Antonio Celso Fonseca. A economia da Arbitragem: Escolha racional e geração de valor. Revista GV. São Paulo. p.15- 28.jan-jun 2008. TIMM, Luciano Benetti. Análise econômica da arbitragem. In. Arbitragem em evolução: aspectos relevantes após a reforma da Lei Arbitral. Coodernadores: Tarcisio Teixeira, Patrícia Ayub da Costa Ligmanovski. Barueri-SP: Manole, 2018. p. 300-313. http://revista.unicuritiba.edu.br/index.php/RevJur/article/view/412/317
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