Agravo - caso prático juris

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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2019.0000775273
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 
2162415-32.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes ROGERIO 
NASCIMENTO FABBRINI e NELSON SANTANA GOMES JUNIOR, é agravada 
LAYSSA RODRIGUES FERNANDES PINTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Privado do 
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao 
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO DE 
GODOY (Presidente) e FRANCISCO LOUREIRO.
São Paulo, 20 de setembro de 2019.
JOSÉ EDUARDO MARCONDES MACHADO
Relator
Assinatura Eletrônica
PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Instrumento nº 2162415-32.2019.8.26.0000 -Voto nº 0226 – JEMM - AAPL 2
Agravo de instrumento n.º 2162415-32.2019.8.26.0000
Agravante: Rogério Nascimento Fabbrini e Nelson Santana Gomes Júnior
Agravada: Layssa Rodrigues Fernandes Pinto
Comarca: São Paulo
Juíza: Dra. Adriana Sachsida Garcia
Voto n.º 0226
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Indenização por danos 
materiais e morais. Alegada falha no atendimento médico. 
Responsabilidade objetiva da seguradora e do hospital. 
Responsabilidade subjetiva do médico, que deve ser apurada 
com base na existência de culpa, em conformidade com o art. 
14, § 4º do Código de Defesa do Consumidor. Recurso provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Rogério Nascimento 
Fabbrini e Nelson Santana Gomes Júnior contra a r. decisão lançada a fls. 2.304/2.307, 
em ação de indenização por danos materiais e morais movida por Layssa Rodrigues 
Fernandes Pinto contra Sompo Saúde Seguros S/A, Hospital Santa Paula e os ora 
agravantes, que, ao sanear o feito, fixou como pontos controvertidos o dano e o nexo de 
causalidade, bem como estabeleceu que “na hipótese a responsabilidade é objetiva, o que 
dispensa o autor da prova da culpa (art. 14 CDC). Os réus respondem solidariamente por 
pertencerem à cadeia de fornecimento dos serviços de saúde e a eles o legislador atribuiu 
o ônus da prova de que o serviço foi prestado sem defeito, ou de que o defeito decorreu da 
culpa exclusiva da vítima, ou de terceiro, nos termos do que preceitua o artigo 14, § 3º do 
CDC. Disso se dessume que os honorários do senhor Perito Judicial devem ser adiantados 
pela defesa” (fls. 2.306). 
 Alegam os agravantes que não ficou claro na decisão agravada se a 
responsabilização dos médicos é subjetiva ou objetiva, ou seja, se será apurada mediante a 
verificação de ocorrência ou não de culpa (Código de Defesa do Consumidor, art. 14, § 4º). 
Asseveram que aos médicos não se aplica a responsabilidade objetiva de que 
trata o caput do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor, e sim a responsabilidade 
subjetiva, citando jurisprudência do STJ à fls. 3.
Pugnam a reforma da decisão agravada neste aspecto, a fim de que sua 
responsabilidade seja admitida somente se demonstrado terem agido com culpa e existir 
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nexo de causalidade entre sua conduta e o dano causado.
Determinado o processamento do recurso (fls. 8/11), foi apresentada 
contraminuta às fls. 14/17.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
DECIDO.
Como já exposto quando determinado o processamento do recurso:
“A agravada ajuizou ação de indenização por danos materiais e morais em 
face dos agravantes e também de Sompo Saúde Seguros S/A e Hospital Santa Paula, sob 
a alegação de falha no atendimento médico o que teria lhe causado danos materiais e 
morais. Assim, em tese, a demanda encontra supedâneo no Código de Defesa do 
Consumidor, em face do alegado defeito na prestação dos serviços.
O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor dispõe sobre a 
responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços por defeitos relativos à prestação dos 
serviços ou por informações insuficientes ou inadequadas sobre seus riscos. Contudo, o 
parágrafo 1º do citado artigo informa que um serviço deve ser considerado defeituoso 
considerando-se “circunstâncias relevantes”, como o “modo de seu fornecimento, o 
resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi fornecido”. 
Assim, ainda que não se fale em “culpa” para análise do surgimento da 
responsabilidade do prestador de serviços, esta somente emerge na hipótese de mau 
funcionamento do serviço. Trata-se de forma de responsabilidade primária, decorrente do 
simples funcionamento defeituoso do serviço que é prestado ao consumidor.
Ressalte-se que, no caso, a responsabilidade emerge da falta e não do fato 
do serviço, não sendo aplicável a teoria do risco integral que faz surgir a 
responsabilidade quer seja o serviço prestado de forma regular quer irregular, o que leva 
à conclusão de que somente o serviço defeituoso acarreta a responsabilidade do 
prestador.
Assim, a responsabilidade da seguradora e do hospital é objetiva, bastando 
a constatação de falha do serviço para seu surgimento. 
O elemento subjetivo mostra-se necessário para que exsurja o dever de 
indenizar. Não obstante, a exceção se dá quando a culpa ou o dolo têm sua comprovação 
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dispensada, nas hipóteses submetidas ao regime da responsabilidade objetiva. Nesses 
casos, por expressa previsão legal ou quando a atividade normalmente exercida pelo autor 
do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, prescinde de 
demonstração de dolo ou culpa para o surgimento do dever de indenizar (artigo 927, 
parágrafo único, do Código Civil).
Por outro lado, a responsabilidade pessoal do médico sempre é apurada 
com base na existência de culpa, responsabilidade subjetiva. 
É importante ressaltar que o tema da responsabilidade civil médica, diante 
da singularidade dos serviços prestados, deve ser analisado com cautela, já que os 
hospitais ou clínicas, em tese, respondem objetivamente, prescindindo da prova da culpa, 
nos termos do disposto no artigo 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor. 
Há necessidade de distinguir duas espécies de dano que podem ocorrer. 
Quanto aos danos causados pelos serviços hospitalares, a responsabilidade será objetiva. 
Já em relação aos danos causados por ato médico, a responsabilidade do próprio 
profissional é subjetiva. 
Nas palavras de Rui Stoco, “Cabe, finalmente, obtemperar a total ausência 
de sentido lógico-jurídico se, em uma atividade de natureza contratual em que se assegura 
apenas meios adequados, ficar comprovado que o médico não atuou com culpa e, ainda 
assim, responsabilizar o hospital por dano sofrido pelo paciente, tão-somente em razão de 
sua responsabilidade objetiva e apenas em razão do vínculo empregatício ou de 
preposição entre um e outro” (Tratado de responsabilidade civil - responsabilidade civil e 
sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 
2007, pág. 761).
Neste sentido:
“Agravo de Instrumento. Ação de indenização por danos 
materiais e morais Decisão que indeferiu a inclusão na lide 
do médico que realizou o procedimento cirúrgico e a 
produção de prova testemunhal Integração do médico à lide 
que implica na introdução de fundamento jurídico diverso 
Responsabilidade do médico que é subjetiva Inexistência de 
litisconsórcio passivo necessário Indeferimento de produção 
de prova testemunhal Hipótese que não se enquadra no rol 
previsto no artigo 1.015 do Código de Processo Civil 
Recurso que não merece ser conhecido neste ponto. Nega-se 
provimento ao recurso, na parte conhecida” (Agravo de 
instrumento n.º 2018665-69.2019.8.26.0000, 1ª Câmara de 
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Agravo de Instrumento nº 2162415-32.2019.8.26.0000 -Voto nº 0226 – JEMM - AAPL 5
Direito Privado, Rel. Des. Christine Santini, j. em 2.7.2019).
No mais, tem-se que não foram realizados pedidos de efeito suspensivo ou 
antecipação da tutela recursal, de modo que, neste momento, nada há a ser decidido.”
Sobre a responsabilidade do profissional liberal, ensina o 
magistrado Nagib Slaibi Filho que “a Constituição de 1988, em seu art. 5º, XIII, assegura 
que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as 
qualificações profissionais que a lei estabelecer, em norma que assegura a 
iniciativa econômica, embora também imponha aos Poderes Públicos a proteção ao 
consumidor (art. 5º, XXXII), além de erigir essa mesma defesa do consumidor como 
princípio básico da ordem econômica (art. 170)” (SLAIBI FILHO, NAGIB, A obrigação 
de diligência e a responsabilidade civil do profissional liberal, p. 2, Disponível 
em http://www.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=01225c61-83cc-4772-
a4f8-0f882ad62c18&groupId=10136, acessado em 19/08/2019). 
Em suma, à luz do §4º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor 
que dispõe que “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada 
mediante a verificação de culpa”, mostra-se inviável cogitar da responsabilidade objetiva 
do profissional liberal pelo próprio caráter científico de suas atividades. Contudo, a 
despeito da incidência da responsabilidade subjetiva, a relação havida se insere na 
disciplina do Direito Consumerista, a atrair a gama de mecanismos protetivos em prol do 
consumidor, inclusive, se o caso, a inversão do ônus da prova se 
demonstrada a vulnerabilidade do consumidor.
Ante o exposto, pelo meu voto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso, nos 
termos da fundamentação.
JOSÉ EDUARDO MARCONDES MACHADO
Relator