A teoria dos frutos da árvore envenenada

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Direito Penal
A teoria dos frutos da árvore
envenenada
A teoria dos fruits of the poisonous tree, ou teoria dos frutos da
árvore envenenada, cuja origem é atribuída à jurisprudência
norte-americana, nada mais é que uma simples consequência lógica da
aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas.
Se os agentes produtores da prova ilícita pudessem dela se valer para
a obtenção de novas provas, cuja existência somente se teria chegado a
partir daquela (ilícita), a ilicitude da conduta seria facilmente contornável.
Bastaria a observância da forma prevista em lei, na segunda operação, isto
é, na busca das provas obtidas por meio das informações extraídas pela via
da ilicitude, para que se legalizasse a ilicitude da primeira (operação).
Assim, a teoria da ilicitude por derivação é uma imposição da
aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente.
O Supremo Tribunal Federal, em mais de uma ocasião, teve oportunidade
de reconhecer a pertinência dos fruits of the poisonous tree, conforme se vê
no julgamento do HC nº 74.116/SP, DJU 14.3.1997, e HC nº 76.641/SP,
DJU 5.2.1999.
A partir da Lei nº 11.690/08, que alterou diversos dispositivos do
CPP, a teoria dos frutos da árvore envenenada passa a integrar a ordem
processual penal brasileira de modo expresso. Diz o art. 157, § 1º: “são
também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as
derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras”.
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Impõe-se, porém, observar que, no plano prático, algumas
dificuldades poderão surgir, sobretudo em razão de não se apresentar tão
simples assim a definição de derivação. A dificuldade a que ora nos
referimos em relação à definição da palavra derivação não é,
evidentemente, de origem semântica. Ela se fará presente na identificação
concreta de se tratar de prova efetivamente derivada da ilícita.
Busca-se, então, o significado do apontado “nexo de causalidade da
prova”. Em primeiro lugar, pode ocorrer que a prova posteriormente obtida
já estivesse, desde o início, ao alcance das diligências mais frequentemente
realizadas pelos agentes da persecução penal.
Pode ocorrer, de fato, que seja possível concluir que o conhecimento
da existência de tais provas se daria sem o auxílio da informação
ilicitamente obtida. Aí, ao que se vê, a hipótese seria da aplicação da “fonte
independente”, isto é, de meio de prova sem qualquer relação fática com
aquela ilicitamente obtida.
Note-se que a Lei nº 11.690/08 comete um equívoco técnico. No art.
157, § 2º, ao pretender definir o significado de “fonte independente” ,
afirmou tratar-se daquela que “por si só, seguindo os trâmites típicos e de
praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova” . A nosso aviso, essa é a definição de outra
hipótese de aproveitamento da prova, qual seja, a teoria da descoberta
inevitável, muito utilizada no direito estadunidense.
Na descoberta inevitável admite-se a prova, ainda que presente
eventual relação de causalidade ou de dependência entre as provas (a ilícita
e a descoberta), exatamente em razão de se tratar de meios de prova
rotineiramente adotados em determinadas investigações.
Com isso, evita-se a contaminação da totalidade das provas que sejam
subsequentes à ilícita.
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Exemplo: ainda que ilícito o ingresso da autoridade policial em
determinada residência, a eventual descoberta de um cadáver no local não
impedirá que se inicie investigação acerca de homicídio (se houver
elementos nesse sentido), devendo-se adotar os meios de prova que
rotineiramente são utilizados na investigação de crimes dessa natureza.
Já a teoria da fonte independente baseia-se precisamente na ausência
fática de relação de causalidade ou de dependência lógica ou temporal
(produção da prova posteriormente à ilícita). Fonte de prova independente
é apenas isso: prova não relacionada com os fatos que geraram a produção
da prova contaminada. Nada mais.
Exemplo: autoridade policial, ao avistar, no trânsito, veículo de prima linea,
conduzido por determinada pessoa, desconfiou tratar-se de furto,
unicamente em razão da cor (negra) do motorista.
Note-se que, embora a apreensão do veículo nessas circunstâncias
nos pareça fruto de conduta discriminatória por parte de agente do Estado,
a macular de ilicitude a diligência, nada impediria que eventuais
testemunhas que presenciaram o furto na residência do proprietário do
veículo fossem ouvidas e comprovem a autoria. A apreensão nada teria a
ver com o fato testemunhado (fonte independente, pois). Como se observa,
há muito a ser discutido.
Mas, desde já, deixamos assentado: ainda que ilícita a prova, não
vemos razão alguma para se determinar o trancamento do inquérito. E isso
porque nem toda atividade investigatória subsequente estaria contaminada,
como demonstramos. A prevalecer tal extensão para o conceito dos frutos
da árvore envenenada, com desconsideração completa à teoria da
descoberta inevitável, a ilicitude da prova, mais que uma violação à
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intimidade dos interessados, revelar-se-ia cláusula de permanente
imunidade em relação ao fato.
Com isso, nem sempre que estivermos diante de uma prova obtida
ilicitamente teremos como consequência a inadmissibilidade de todas
aquelas outras provas a ela subsequentes. Será preciso, no exame cuidadoso
de cada situação concreta, avaliar a eventual derivação da ilicitude.
Com efeito, interpretada em termos absolutos, alguns delitos jamais
poderiam ser apurados, se a informação inicial de sua existência resultasse
de uma prova obtida ilicitamente (por exemplo, escuta telefônica), antes,
portanto, da instauração de qualquer procedimento investigatório.
Pode-se objetar: esse é um problema do Estado, que foi o responsável
pela violação de direitos na busca de provas. Ocorre, todavia, que,
prevalecendo esse entendimento, ou seja, no sentido de que todas as provas
que forem obtidas a partir da notícia (derivada de prova ilícita) da
existência de um crime são também ilícitas, será muito mais fácil ao agente
do crime furtar-se à ação da persecução penal. Bastará ele mesmo produzir
uma situação de ilicitude na obtenção da prova de seu crime, com violação a
seu domicílio, por exemplo, para trancar todas e quaisquer iniciativas que
tenham por objeto a apuração daquele delito então noticiado. Nesse
sentido, Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet
Branco ( Curso de direito constitucional. São Paulo/Brasília: Saraiva – IDP,
2007, p. 605).
Impõe-se, portanto, para uma adequada tutela também dos direitos
individuais que são atingidos pelas ações criminosas, a adoção de critérios
orientados por uma ponderação de cada interesse envolvido no caso
concreto, para se saber se toda a atuação estatal investigatória estaria
contaminada, sempre, por determinada prova ilícita.
Pode-se e deve-se recorrer, ainda mais uma vez, ao critério da
proporcionalidade, que, ao fim e ao cabo, admite um juízo de
adequabilidade da norma de direito ao caso concreto.
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Nesse quadro, a atual redação do art. 157, § 1º e § 2º, CPP, embora
proveitosa, ao se referir expressamente a duas situações nas quais seria
possível vislumbrar a não contaminação da prova ilícita, ao tempo em que
buscava definir o âmbito da contaminação, não parece suficiente para
resolver todas as questões teóricas e práticas envolvidas, a partir da
necessidade de identificação do real significado e extensão do chamado
“nexo de causalidade” na derivação da ilicitude.
Curso de Processo Penal - 21ª Ed. 2017 (Eugênio Pacelli de
Oliveira)
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