Direito do Trabalho - Terceirização

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UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MATO GROSSO DO SUL
JEFERSON CÁSSIO DIAS
DIREITO DO TRABALHO
Terceirização
PARANAÍBA - 2018
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A palavra terceirização tem suas peculiaridades e aplicações em diversas
áreas de conhecimento, tais como, na Administração de Empresas e Economia.
Nesse sentido, essa palavra tem uma aplicação muito importante também no ramo
do Direito, sobretudo na área trabalhista. Desse modo, segundo Maurício Godinho
Delgado (2017, v. 16, p. 502), “a terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a
relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria
correspondente.” Com o processo de terceirização pode-se observar que esta exclui
as obrigações provenientes da relação de emprego entre o tomador de serviço e a
pessoa contratada para desempenhar a função a ela estabelecida. com isso, diante
dessa situação, cria-se uma relação trilateral, completamente distinta do modelo
bilateral da relação de emprego, composta pelos seguintes elementos: prestador de
serviços, ou seja, aquele enviado pela empresa terceirizada para realizar o serviço
contratado; a empresa terceirizante, isto é, aquela contratada que designou o
prestador de serviços; e, por fim, a empresa tomadora de serviços, a saber, é aquela
que recebe o serviço pelo prestador, no entanto, fica desobrigada em relação às
questões trabalhistas.
Outro ponto de vista que é importante mencionar, sobre o conceito de
terceirização, é o que expõe o Jurista e Doutrinador Luciano Martinez:
[...] a terceirização é uma técnica de organização do processo produtivo por
meio da qual uma empresa, visando concentrar esforços em sua
atividade-fim, contrata outra empresa, entendida como periférica, para lhe
dar suporte em serviços meramente instrumentais, tais como limpeza,
segurança, transporte e alimentação. (MARTINEZ, v. 7, 2016)
Segundo o conceito de Luciano Martinez, acima exposto, observa-se que
apenas poderá ser objeto de terceirização aqueles serviços cuja caracterização seja
da atividade meio da empresa contratante, ou seja, aquelas que auxiliam na
dinâmica do empreendimento, mas que não estão diretamente relacionadas ao
objetivo central da empresa. Sendo assim, antes da Reforma Trabalhista, de 2017,
não era admitida a terceirização da atividade fim da tomadora de serviços, isto é,
aquela atividade exposta no estatuto constitutivo da empresa, a fim de atender as
necessidades sociais designadas àquela instituição.
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Com relação ao surgimento da terceirização no ordenamento jurídico
brasileiro, segundo Carla Teresa (2015, v. 3) não havia, antes da reforma trabalhista,
uma legislação específica que regulamentasse esse assunto de forma genérica.
Nesse sentido, diante da obscuridade da lei, utilizava-se, como parâmetro, o artº 455
da CLT (antes da reforma) do qual trata-se da subcontratação referente à
empreitada e subempreitada, bem como o serviço de pequena empreitada, artº 652,
alínea “a”, parágrafo III. Outras legislações que foram consideradas como a
evolução da terceirização no ordenamento jurídico são aquelas que regulamentam a
terceirização dos serviços de vigilância bancária e a lei que regula o trabalho
temporário, respectivamente Lei número 7.102/83 e lei nº 6.019/74. Sendo assim,
essas são as principais fontes de regulamentação da terceirização dos serviços
trabalhistas, que embasaram os juristas a versarem sobre esse assunto.
Segundo Maurício Godinho (2007, p. 508), além das hipóteses elencadas
acima (trabalho temporário e vigilância bancária) existe a figura das cooperativas,
disposto no parágrafo único do artº 442 da CLT, acrescentado pela Lei nº 8.949/94.
Assim ele dispõe, “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa,
não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e o
tomador de serviços daquela”. Percebe-se, portanto, que a terceirização ocorre
quando não há evidências de vínculo empregatício, no entanto, a súmula 331 do
TST, prevê a responsabilidade subsidiária da empresa contratada com a tomadora
de serviços para garantir as verbas trabalhistas do prestador de serviço.
Em consonância com esse assunto, e ainda sem a positivação dos serviços
trabalhistas, de forma genérica, houve um crescimento assustador dessa prática no
mercado de trabalho. Desse modo, o TST, de acordo com a Súmula 331, que
revisou o Enunciado 256, mostrou o posicionamento jurisprudencial deste órgão
sobre o serviço de terceirização, assim sendo, essa súmula prevê os seguintes
assuntos: responsabilidade solidária sobre as verbas trabalhistas, como já
mencionado anteriormente; não forma vínculo empregatício a contratação de
serviços de atividade meio, tais como serviços de limpeza e conservação, etc.
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Maurício Godinho Delgado menciona alguns pontos que foram alterados pela
Súmula 331, do TST, e que são importantes e necessárias mudanças.
A Súmula n. 331, como se percebe, deu resposta a algumas das críticas
que se faziam ao texto da Súmula 256. Assim, incorporou as hipóteses de
terceirização aventadas pelo Decreto-lei n. 200/67 e Lei n. 5.645/70
(conservação e limpeza e atividades-meio). Ao lado disso, acolheu a
vedação constitucional de contratação de servidores (em sentido amplo) sem
a formalidade do concurso público.(2017, p. 516)
Além dessas mudanças acima citadas, Godinho menciona também que a
Súmula em questão faz menção a diferença entre atividade meio e atividade fim,
tema já discutido acima, bem como as oposições entre terceirização lícita e ilícita.
Com relação à terceirização lícita, pode-se dizer que é aquela que segue todos os
preceitos elencados na súmula 331 do TST, já na segunda hipótese, a terceirização
ilícita ocorre no sentido inverso da lícita, ou seja, pela simples inobservância de um
dos termos dos incisos da Súmula 331.
Dito isto, observa-se que são várias as posições doutrinárias adotadas, tanto
a favor como contra a terceirização, nesse sentido, tem-se o seguinte
posicionamento para Bezerra Leite (2017, p. 343): “Para nós, a direção adotada pela
Súmula 331 do TST, data venia do que vem sendo proclamado pela doutrina, aponta
no sentido de que a terceirização, em princípio, continua sendo ilegal no nosso país
(Súmula 331, item I, do TST, e arts. 2º, 32 , 92 e 442 da CLT)”. Bezerra Leite expõe
ainda que, entre outros motivos, os tomadores de serviço devem ter muito cuidado,
ao contratar serviços terceirizados, pois, esse tipo de serviço se não for observado
todos os parâmetros constitucionais, pode ser que estes sejam violados, justificando
uma posição contrária a esse assunto.
Diante da insistência do mercado laboral às atividades de terceirização, os
legisladores não poderiam ficar inertes e não proporiam leis regulamentadoras
desse assunto. Desse modo, em 2017, surgiram duas importantes Leis: a primeira
surgiu em 31/03/2017, é a Lei 13.429. Esta Lei menciona, de maneira genérica,
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alguns pontos sobre a terceirização; e a segunda lei é a Lei 13.467 de 13/07/2017.
Essa outra é a lei da reforma trabalhista e, em sentido literal, ela trouxe mudanças
substanciais sobre a terceirização.
De acordo com a Lei que regula a questão do contrato de trabalho temporário,
ou seja, a Lei 13.429/2017, ela vem para reforçar alguns pontos da antiga lei. Com
isso, ela trouxe uma singela menção à terceirização. Na verdade, ela apenas trouxe
algumas definições interpretativas a respeito de alguns assuntos como, por exemplo,
a “empresa tomadora de serviços”, e “contratante”. Assim explica Maurício Godinho
e Gabriela Godinho (2017, p. 206), “Do ponto de vista técnico-jurídico, a Lei
13.429/2017 não incluiu modificações substantivas no regime jurídico da
terceirização trabalhista em geral. Ao invés, confirmou a compreensão interpretativa
dominante a respeito das possibilidades e limites jurídicos da terceirização
trabalhista [...] ”.
Por outro lado, a Lei 13.467/2017, a lei da reforma trabalhista, trouxe
basicamente duas mudanças significativas para a terceirização; a terceirização de
quaisquer desuas atividades e a opção de discriminação salarial dos funcionários
terceirizados.
Com relação à primeira mudança, o novo artº 4º-A, da lei 6.019/74, a reforma
trabalhista trouxe como opção de terceirização quaisquer das atividades da
empresa. Diferentemente da legislação antes da reforma, onde só era possível a
terceirização de atividades-meio (limpeza por exemplo), após a reforma já não existe
mais empecilho, quanto às atividades a serem terceirizadas.
Em se tratando da segunda grande mudança promovida pela reforma
trabalhista à terceirização, o novo Artº 4-c, § 1º, Lei nº 6.019/74 trouxe a
possibilidade de as empresas escolherem se vão dar o mesmo salário àqueles
funcionários que desempenham mesma função, com mesmo tempo de serviço, só
que, um é contratado pela empresa e o outro é terceirizado. Assim dispõe o referido
artº: “poderão estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada
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farão jus ao salário equivalente ao salário pago pela contratante, além de outros
direitos não previstos neste artigo”. (GODINHO, 2017, p. 208)
Vale ressaltar que, tanto a primeira grande mudança, acima apresentada,
quanto a segunda, são interpretadas segundo a literalidade da lei, ou seja de acordo
com letra da lei, propriamente dito. Sendo assim, se for utilizado outro método de
interpretação da Hermenêutica Jurídica como, por exemplo, uma interpretação
sistemática ou teleológica, certamente esses dois pontos não prevalecerão.
Nesse contexto, se respeitada a interpretação científica de tais regras
jurídicas, a partir dos métodos objetivos apresentados pela Hermenêutica
Jurídica, o caráter e extensão normativos extremados dos preceitos ora em
exame devem ser expostos em equilíbrio jurídico, de maneira a se ajustarem
ao conjunto da ordem jurídica a que estão submetidos. (DELGADO, p. 209)
Em suma, os mecanismos de regulamentação da terceirização passaram por
várias mudanças em pouco tempo, cerca de três décadas, isso se deu pelo aumento
dos serviços terceirizados e a necessidade de criação de novas legislações sobre o
assunto. No entanto, como se pôde observar com o exposto acima, com a reforma
trabalhista é perceptível um descaso com os trabalhadores que se encontram nessa
situação, pois, muitos direitos encontram-se num limbo jurídico. Nesse sentido, a
depender da interpretação do jurista, pode ser que o prestador de serviço seja
lesado.
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Referências Bibliográficas
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 16. ed. revisto e
ampliado.São Paulo: Editora LTR, 2017.
DELGADO, Maurício Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A reforma trabalhista no
Brasil: com comentários à Lei 13.463/2017. São Paulo: Editora LTR, 2017.
MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho: relações individuais, sindicais e
coletivas do trabalho. 7. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2016.
ROMAR, Carla Teresa Martins; coordenador Pedro Lenza. Direito do trabalho
esquematizado. 3. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2015.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. 7. ed. São Paulo: editora
saraiva, 2016.
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