MODELO DA INICIAL FGTS TR

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ____º VARA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE MINAS GERAIS.
_____________________________, brasileiro, (estado civil), (profissão), residente e domiciliado na _____________________, portador do RG nº. ________________, inscrito no CPF sob o nº. _________________, representado por seu advogado, que a esta subscreve e o qual receberá as correspondências forenses de estilo, vem à presença de Vossa Excelência ajuizar: AÇÃO ÓRDINARIA DE CORREÇÃO DO FGTS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA em desfavor da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, com sede no SBS quadra 04 lotes 3/4 Matriz, Brasília – DF, 70092-900, pelos seguintes motivos de fato, fundamentos e razões de direito a seguir aduzidos:
I – DOS FATOS
A presente ação trata-se de uma questão de extrema importância para o requerente, assim como, para milhões de trabalhadores e diz respeito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.
Como é cediço, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço foi criado na década de 60 para proteger o trabalhador, como sucedâneo da antiga estabilidade decenal. É constituído por valores depositados pelas empresas em nome de seus empregados possibilitando que o trabalhador forme um patrimônio.
Consta do sítio eletrônico da Caixa Econômica Federal – CEF que o FGTS hoje financia programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana, sendo regido pelas disposições da Lei 8.036, de 11 de maio de 1990, por normas e diretrizes estabelecidas pelo seu Conselho Curador e geridas pela Caixa Econômica Federal.
Dos artigos 2º e 13 da Lei 8.035/90 extraímos que há uma obrigatoriedade decorreção monetária e de remuneração através de juros dos depósitos efetuados nas contas vinculadas ao FGTS, senão vejamos:
Art. 2º “O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ela incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações”.
Art. 13 “Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para a atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização de juros de (três) por cento ao ano”.
Ressalte-se que o parâmetro fixado para a atualização dos depósitos dos saldos dos depósitos de poupança e consequentemente dos depósitos do FGTS é a Taxa Referencial – TR, conforme prescrevem os artigos 12 e 17 da Lei 8.177, de 1º de março de 1991, com redação da Lei 12.703, de 7 de agosto de 2012 cuja dicção é a seguinte:
Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:
I - como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;
II - como remuneração adicional, por juros de: (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)
a) 0, 5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for superior a 8, 5% (oito inteiros e cinco décimos por cento); ou (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)
b) 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, nos demais casos. (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)
§ 1º A remuneração será calculada sobre o menor saldo apresentado em cada período de rendimento.
§ 2º Para os efeitos do disposto neste artigo, considera-se período de rendimento:
I - para os depósitos de pessoas físicas e entidades sem fins lucrativos, o mês corrido, a partir da data de aniversário da conta de depósito de poupança;
II - para os demais depósitos, o trimestre corrido a partir da data de aniversário da conta de depósito de poupança.
§ 3º A data de aniversário da conta de depósito de poupança será o dia do mês de sua abertura, considerando-se a data de aniversário das contas abertas nos dias 29, 30 e 31 como o dia 1º do mês seguinte.
§ 4º O crédito dos rendimentos será efetuado:
I - mensalmente, na data de aniversário da conta, para os depósitos de pessoa física e de entidades sem fins lucrativos; e
II - trimestralmente, na data de aniversário no último mês do trimestre, para os demais depósitos.
Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia 1º, observada a periodicidade mensal para remuneração.
Parágrafo único. As taxas de juros previstas na legislação em vigor do FGTS são mantidas e consideradas como adicionais à remuneração prevista neste artigo.
Sobressai da Lei 8.177/91 a forma como a TR será calculada.
Art. 1º O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial (TR), calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixos captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal.
§ 2º As instituições que venham a ser utilizadas como bancos de referência, dentre elas, necessariamente, as dez maiores do País, classificadas pelo volume de depósitos a prazo fixo, estão obrigadas a fornecer as informações de que trata este artigo, segundo normas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, sujeitando-se a instituição e seus administradores, no caso de infração às referidas normas, às penas estabelecidas no art. 44 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964.
§ 3º Enquanto não aprovada a metodologia de cálculo de que trata este artigo, o Banco Central do Brasil fixará a TR (grifamos).
A metodologia cálculo foi há muito tempo definida pelo Banco Central – Conselho Monetário Nacional (CMN), e hoje está vigente sob a forma da Resolução nº. 3.354, de 31 de março de 2006.
Ocorre que há muito tempo, a TR não reflete mais a correção monetária, tendo se distanciado completamente dos índices oficiais de inflação. Nos meses de setembro, outubro e novembro de 2009, janeiro e fevereiro de 2010 fevereiro e junho de 2012 em diante, a TR tem sido completamente anulada, como se não existisse qualquer inflação no período passível de correção.
Eis a razão desta ação.
II – DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL
Posto que a lide versa sobre correção monetária dos depósitos de FGTS, sobressai irrefutável a legitimidade passiva e exclusiva da Caixa Econômica Federal, conforme precedentes do STJ, senão vejamos:
AÇÃO RESCISÓRIA. ADMINISTRATIVO. FGTS. CORREÇÃO DOS SALDOS DAS CONTAS VINCULADAS. DIFERENÇAS DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. TEMA JÁ PACIFICADO NO STJ. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO
1. A matéria referente à correção monetária das contas vinculadas ao FGTS, em razão das diferenças de expurgos inflacionários, foi decidida pela Primeira Seção deste Superior Tribunal, no REsp n. 1.111.201- PE e no REsp n. 1.112.520 – PE, de relatoria do Exmo. Min. Benedito Gonçalves, ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/08 do STJ, que tratam dos recursos representativos da controvérsia, publicados no DJe de 4.3.2010
(...)
3. Quanto às demais preliminares alegadas, devidamente prequestionadas, esta Corte tem o entendimento no sentido de que, nas demandas que tratam da atualização monetária dos saldos das contas vinculadas do FGTS, a legitimidade passiva é ad causam é exclusiva da Caixa Econômica Federal, por ser gestora do Fundo, com exclusão da União e dos bancos depositários.(Súmula 249/STJ)
(...)
(AR 1.962/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, julgado em 08/02/2012, DJe 27/02/2012)
Súmula 249/STJ – A Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva para integrar um processo em que se discute a correção monetária do FGTS.
Assim, a presente ação se dirigeexclusivamente contra a Caixa Econômica Federal, conforme pacificamente definido pela jurisprudência pátria.
III – DA PRESCRIÇÃO
Quanto ao prazo prescricional, já está amplamente assentado na doutrina e jurisprudência, que em relação ao pleito de correção monetária do FGTS, a prescrição é trintenária.
Nesse sentido, decisão do STJ:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. FGTS. CORREÇÃO DOS SALDOS DAS CONTAS VINCULADAS. DIFERENÇAS DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. TEMA JÁ JULGADO PELO REGIME DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO N. 8/08 DO STJ. QUE TRATAM DOS RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA,
(...)
3. No REsp n. 1.112.520 – PE, por seu turno, firmou-se o seguinte entendimento:
Outrossim, não deve prevalecer a interpretação da recorrente quanto à ocorrência de prescrição qüinqüenal, pois este Tribunal já decidiu que é trintenária a prescrição para cobrança de correção monetária de contas vinculadas ao FGTS, nos termos da Súmula 210/STJ: “ A ação de cobrança de contribuições para o FGTS prescreve em trinta anos”.
(...)
(REsp 1150446/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 10/09/2010).
Assim, a ação ora proposta não está alcançada pela prescrição trintenária conforme se demonstrará a diante.
IV – DO DIREITO
A correção monetária
A correção monetária existe entre nós desde a época de 1960. O principal teórico da Correção Monetária, o Advogado Tributarista Bulhões Pedreira explica o seguinte:
“Por analogia com as unidades de medidas físicas podemos dizer que o nível geral dos preços é o padrão primário do valor financeiro, enquanto que a unidade monetária serve como padrão secundário – usado, na prática, para exprimir o valor financeiro, mas deve ser aferido pelo padrão primário porque sujeito a modificações[1]”.
Segundo este entendimento, a moeda seria um padrão secundário, o que implicaria cindir em duas as suas funções, atribuindo-se ao padrão primário, nível geral de preço, a função de medida de valor, e às peças monetárias emitidas a função de meios de pagamento ou troca.
Letácio Jansen[2] diz que Bulhões Pedreira teria conseguido institucionalizar e colocar em prática a sua doutrina principalmente através da Lei.4.357, de 1964, que criou o primeiro indexador da Economia Brasileira- a ORTN (obrigação reajustável do tesouro nacional), uma obrigação monetária cuja função era fazer variar periodicamente, a moeda nacional segundo seus respectivos poderes aquisitivos.
Desde esta data, uma plêiade de índices de correção monetária foi se sucedendo, até a entrada em vigor da Medida Provisória nº 294, de 31 de janeiro de 1991, que se transformou na Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991. Nesta oportunidade o Governo Collor pretendeu substituir a série de indexadores tradicionais da correção monetária brasileira (ORTN, OTN, BTN) que eram vinculados à variação dos níveis gerais de preços, pela Taxa Referencial, que tinha natureza financeira.
Ainda hoje permanece a perplexidade em relação à natureza jurídica da TR, até por conta da própria inconsistência da lei que a criou, que ora a trata como taxa de juros (art. 39) ora como indexador (art. 18).
Taxas de juros objetivam promover a remuneração do capital. São calculadas por quem disponibiliza o capital em benefício de outra pessoa, física ou jurídica, para que empregue para satisfação de determinada necessidade, na expectativa de lucro.Os indexadores, por outro lado, podem ser entendidos como índices calculados a partir da variação de preços de mercado em determinado período. O seu objetivo está na correção dos efeitos inflacionários, quando se compara valores monetários em diferentes épocas.
Pois bem. Quando o STF enfrentou o tema da natureza da TR, disse através do voto vencedor da ADI 493-0/DF que:
A Taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que refletia a variação do poder aquisitivo da moeda.
Não obstante, os Ministros vencidos Celso de Mello, Marco Aurélio e Ilmar Galvão entenderam que a estrutura de cálculo da taxa referencial não era suficiente para impedir sua utilização como parâmetro de indexação de economia.
Mesmo assim, naquela oportunidade, o STF entendeu que a TR possuía natureza de taxa de juros e declarou inconstitucional o art. 18 da Lei 8.177/91, cujo texto original estabelecia que os saldos devedores e as prestações dos contratos integrantes do SFH, passariam a ser atualizados pela taxa aplicável à remuneração básica dos Depósitos de Poupança. Vale a pena transcrever a ementa deste julgado.
Ação direta de inconstitucionalidade – Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela será esta lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. – O disposto no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF – Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram o índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no art. 5º, XXXVI, da Carta Magna. – Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18 “caput” parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei nº 8.177, de 1 de maio de 1991. (ADI 493, Relator (a): Min.: MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/1992, DJ 04-09-1992 PP14089 EMENT VOL- 01674-02 PP- 00260 RTJ VOL- 00143-03 PP- 00724)
Por algum tempo, o próprio STJ rejeitou a TR como índice de correção monetária, tanto para a poupança quanto para o SFH. Nesse sentido:
COMERCIAL. MÚTUO RURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. VINCULAÇÃO AO CRITÉRIO DE REAJUSTE DOS DEPÓSITOS EM CADERNETA DE POUPANÇA. LICITUDE. SUBSTITUIÇÃO PELA TR NOS MESES SUBSEQUENTES A FEVEREIRO/91. PREVISÃO DE UTILIZAÇÃO DA OTN. INDEXADOR CONTRATUALMENTE ELEITO. SUBSTITUIÇÃO EX LEGE PELA TR. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. ADOÇÃO DO INPC. PRECEDENTES:
I- NO CONTRATO DE MÚTUO RURAL É LÍCITO O PACTO DE VINCULAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA AO CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO DOS DEPÓSITOS EM CADERNETAS DE POUPANÇA, RESULTANDO DEVIDA A INCIDÊNCIA DO MESMO INDEXADOR NOS MESES SUBSEQUENTES A FEVEREIRO/91 (ART.13 DA LEI 8.177).
II- EM FACE DA POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL INADIMITINDO A TR COMO FATOR DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA SUBSTITUINDO O BTN, A CORREÇÃO DOS VALORES, CUJA FORMA DE REAJUSTE ESTAVA, POR LEI OU CONTRATO, ATRELADA A VARIAÇÃO DO VALOR DE REFERIDO TÍTULO DA DÍVIDA PÚBLICA, CUMPRE SEJA PRECEDIDA, A PARTIR DA LEI8.177/91, COM BASE NO INPC.
(Resp. 40.777/GO - Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13/11/1995, DJ 11/12/1995, p. 43225).
ADMINISTRATIVO – SFH – REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES E DO SALDO DEVEDOR – PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL (PES) – INAPLICABILIDADE DA TR – ADIN 493-0/STF – VANTAGENS PESSOAIS INCORPORADAS DEFINITIVAMENTE AO SALÁRIO – INCLUSÃO NO CÁLCULO – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA – RISTJ. ART. 255 E PARÁGRAFOS – SÚMULA 13/STJ – PRECEDENTES STJ.
- Nos contratos vinculados ao PES, o reajustamento das prestações deve obedecer à variação salarial dos mutuários, a fim de preservar a equação econômico-financeira do pactuado.
-As vantagens pessoais incorporadas, definitivamenteao salário ou vencimento do mutuário, incluem-se na verificação da equivalência para fixação das parcelas.
-Declarada pelo STF a inconstitucionalidade da TR como fator de correção monetária (ADIN 493-0), o reajustamento do saldo devedor, a exemplo das prestações mensais, também deve obedecer ao Plano de Equivalência Salarial.
- Recurso conhecido e parcialmente provido
(Resp 14.839/BA, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/1999, DJ 21/02/2000, p. 112).
SFH. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL. REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. NULIDADE DO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. VANTAGENS PESSOAIS. INCLUSÃO. CORREÇÃO PELA TR. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
(...)
4. Inaplicável a TR como fator de correção monetária
Entendimentoconsagrado nesta Corte na esteira de orientação traçada pelo STF.
5. Recurso Especial conhecido e parcialmente provido
(Resp 209.466/BA Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2011, DJ 17/06/2012, p. 231).
Todavia, a Corte de Justiça, fazendo uma releitura do voto do Ministro Moreira Alves do STF, mudou entendimento, e passou a adotar a constitucionalidade da TR como índice de correção monetária, conforme demonstra o seguinte julgado.
SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. SALDO DEVEDOR. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TR.
1. Não é inconstitucional a correção monetária com base na Taxa Referencial - TR. O que é inconstitucional é sua aplicação retroativa. Foi isso o que decidiu o STF da ADI 493/DF, Pleno, Min. Moreira Alves, DJ de 04.09.1992, ao estabelecer o âmbito de incidência da Lei 8.177, de 1991.
2. Aos contratos de mútuo habitacional firmados no âmbito do SFH que prevejam a correção do saldo devedor pela taxa básica aplicável aos depósitos da poupança aplica-se a Taxa Referencial, por expressa determinação legal. Precedentes da Corte Especial: AGEREsp 725917 / DF, Min. Laurita Vaz, DJ 19.06.2006; DERESP 453600 / DF, Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 24.04.2006.
3. Embargos de divergência a que se nega provimento
(EREsp 752. 879/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/12/2006, DJ 12/03/2007, p. 184) (grifamos)
Em relação ao FGTS, há até súmula do STJ sobre a aplicação da TR como índice de correção monetária. Neste sentido:
A Taxa Referencial (TR) é o índice aplicável, a título de correção monetária, aos débitos com o FGTS recolhidos pelo empregador, mas não repassados ao fundo.
(Súmula 459, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 08/09/2010)
Como dito alhures, aplicação de índice de correção monetária se presta para recuperar o poder de compra do valor emprestado. Este poder de compra é diretamente influenciado por um processo inflacionário. O próprio STJ reconhece a influência da inflação como correção monetária, senão vejamos:
“PREVIDENCIÁRIO E ECONÔMICO”. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. DETERMINAÇAO DE CORREÇAO MONETÁRIA PELO IGP-M. ÍNDICES DEDEFLAÇAO. APLICABILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS. NAO OCORRÊNCIA. PRESERVAÇAO DO VALOR NOMINAL DA OBRIGAÇAO. PRECEDENTES.
1. "A correção monetária nada mais é do que um mecanismo de manutenção do poder aquisitivo da moeda, não devendo representar, consequentemente, por si só, nem um plus nem um minus em sua substância. Corrigir o valor nominal da obrigação representa, portanto, manter, no tempo, o seu poder de compra original, alterado pelas oscilações inflacionárias positivas e negativas ocorridas no período. Atualizar aobrigação levando em conta apenas oscilações positivas importaria distorcer a realidade econômica produzindo um resultado que não representa a simples manutenção do primitivo poder aquisitivo, mas um indevido acréscimo no valor real. Nessa linha, estabelece o Manual de Orientação de Procedimento de Cálculos aprovado pelo Conselho da Justiça Federal que, não havendo decisão judicial em contrário,"os índices negativos de correção monetária (deflação) serão considerados no cálculo de atualização", com a ressalva de que, se, no cálculo final,"a atualização implicar redução do principal, deve prevalecer o valor nominal"" (Corte Especial, REsp 1.265.580/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 18/4/12).
2. No precedente da Corte Especial, mencionado na decisão agravada, ficou expressamente consignado que se, na atualização da dívida, houver redução do principal, deve prevalecer o valor nominal, em respeito ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, previsto nos arts. 7º, VI e 37, XV, da Constituição Federal.
3. A compreensão no sentido de que não há violação ao princípio da irredutibilidade dos vencimentos, quando preservado o valor nominal da obrigação, encontra respaldo na jurisprudência do STF e do STJ.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg nos EREsp 1252558/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 21/03/2013)"; (grifos nossos)
Não podemos nos esquecer de que a cultura da correção monetária está de tal forma arraigada ao nosso sistema econômico, que o próprio Código Civil de 2002, traz diversos dispositivos garantindo atualização monetária[3]
Este retrospecto da evolução legal e jurisprudencial a respeito da aplicação da TR como índice de correção monetária se faz necessário para que pudéssemos chegar ao núcleo do argumento desta ação.
Hoje no país, há dois tipos de correção monetária. Índices que refletem a inflação e, portanto, recuperam o valor de compra do valor aplicado, como IPCA e INPC, e um índice que não reflete a inflação, e consequentemente não recupera o poder de compra do valor aplicado – a Taxa de Referencial/TR.
Historicamente, é preciso lembrar que a Taxa Referencial nunca foi igual à inflação. Nem quando experimentamos a hiperinflação, nem quando experimentamos deflação. Todavia, os índices da TR, do INPC e do IPCA sempre andaram próximos. Em outras palavras, imperava a razoabilidade dos índices da TR para que pudessem atingir a finalidade de correção do valor do capital.
Não obstante, o cenário começa a mudar a partir de 1999. A TR se distancia expressivamente do INPC e IPCA, ao ponto de hoje a inflação hoje superar 6% ao ano e a TR ser igual a zero. Logo, ela não se presta para o fim de manter o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS, que são um patrimônio do trabalhador.
O sentimento geral é que há muito tempo o FGTS é um fundo iníquo por ele não ter recomposição inflacionária dos seus recursos. Na verdade, o trabalhador não estáfinanciando programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana, ele está subsidiando.
Ao contrário de outros investimentos, o FGTS não é um fundo de livre disposição por parte do trabalhador, não podendo ele decidir sponte propria quais as aplicações que lhe são mais convenientes ou rentáveis. O trabalhador tem que se submeter a políticas econômicas e sociais que lhe são altamente prejudiciais.
Ora, mas a própria Lei do FGTS diz em seu art. 2º que é garantida a atualização monetária e juros. Quando a TR é igual a zero este artigo é descumprido. Quando a TR é mínima e totalmente desproporcional em relação à inflação, este artigo também é descumprido e o patrimônio do trabalhador é subtraído por quem tem o dever legal de administra-lo.
Em um ano de TR zero e inflação pública e notória, estamos diante de uma situação de confisco. O Governo Federal, através da Caixa Econômica Federal, está confiscando os rendimentos dos trabalhadores, para subsidiar políticas públicas, sem a menor ingerência destes trabalhadores.
Assim como em nosso Estado Democrático de Direito, a Constituição veda que se utilize tributo com efeito de confisco, o trabalhador não pode ser punido com confisco do que a própria Caixa define em seu sítio eletrônico, como um patrimônio do trabalhador, e definitivamente o é.
Quando se fala em patrimônio, imediatamente sobrevém lição da Professora Maria Helena Diniz ao comentar o art. 91 do Novo Código Civil.
Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico.
Universalidade de direito: é a constituída por bens singulares corpóreosheterogêneos e incorpóreos (complexo de relações jurídicas), a que a norma jurídica, com o intuito de produzir certos efeitos, dá unidade, por serem dotados de valor econômico, como p. Ex., o patrimônio (...). O patrimônio e a herança são considerados como um conjunto, ou seja, como uma universalidade. Embora se constituam ou não de bens materiais e de créditos, esses bens se unificam numa expressão econômica, que é o valor. O patrimônio é complexo de relações jurídicas de uma pessoa apreciável economicamente. Incluem-se no patrimônio: a posse, os direitos reais, as obrigações e as ações correspondentes a tais direitos. O patrimônio abrange direitos deveres redutíveis a dinheiro. (Código Civil Anotado, Ed. Saraiva, pág. 100) (grifamos).
Levando em conta que a relação jurídica entre os trabalhadores e a Caixa Econômica Federal é de direito pessoal, o art. 233 do Código Civil se torna inafastável, na medida em que determina que a obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios ainda que não mencionados.
Art. 233 A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo o contrário resultar do título ou das circunstancias do caso.
Ora, acessórios de dinheiro são juros e a correção monetária.
E então voltamos à Taxa Referencial.
Manipulação da TR pelo Banco Central/CMN
Independentemente da discussão sobre sua natureza jurídica, vamos aqui partir do pressuposto, assentado pela jurisprudência, principalmente pelo STJ, que a TR é índice de correção monetária.
Tanto o art. 1º da Lei 8.177/91 quanto o art. 5º da Lei 10.192/01 (que convolou a MP1.053/95) atribuíram ao Banco Central a regulamentação da metodologia de cálculo da TR, conforme critério estabelecido na lei e a expedição das instruções necessárias ao cumprimento do artigo que criou a TBF.
Art. 1º O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial (TR), calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal. (Lei nº 8.177/91)
Art. 5o Fica instituída Taxa Básica Financeira - TBF, para ser utilizada exclusivamente como base de remuneração de operações realizadas no mercado financeiro, de prazo de duração igual ou superior a sessenta dias.
Parágrafo único. O Conselho Monetário Nacional expedirá as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo, podendo, inclusive, ampliar o prazo mínimo previsto no caput. (Lei nº 10.192/01)
No mister de regulamentar a TR, o Banco Central/CMN vem ao longo dos anos criando e reinventando fórmulas para encontrá-la. Pelo menos desde a Resolução 2.075, de 26 de maio de 1994, há formulas para encontrar a TR. Todavia com a instituição da Taxa Básica Financeira, pela Medida Provisória 1.053/95, de 30 de junho de 1995, que a forma de cálculo da TR sofre uma expressiva reviravolta.
Desde a Resolução 2.437, de 30 de Outubro de 1997, a TR é calculada levando em conta a Taxa Básica Financeira e um Redutor.
A Resolução 3.354/06, hoje vigente sobre o assunto, diz o seguinte:
Art. 1º Estabelecer que, para fins de cálculo da Taxa Básica Financeira - TBF e da Taxa Referencial - TR, de que tratam os arts. 1º da Lei 8.177, de 1º de março de 1991, 1º da Lei 8.660, de 28 de maio de 1993, e 5º da Lei 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, deve ser constituída amostra das 30 maiores instituições financeiras do País, assim consideradas em função do volume de captação efetuado por meio de certificados e recibos de depósito bancário (CDB/RDB), com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, e remunerados a taxas prefixadas, entre bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento e caixas econômicas.
Art. 2º A TBF e a TR são calculadas a partir da remuneração mensal média dos CDB/RDB emitidos a taxas de mercado prefixadas, com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, com base em informações prestadas pelas instituições integrantes da amostra de que trata o art. 1º, na forma a ser determinada pelo Banco Central do Brasil.
Art. 4º Para cada dia do mês - dia de referência -, o Banco Central do Brasil deve calcular a TBF, para o período de um mês, com início no próprio dia de referência e término no dia correspondente ao dia de referência no mês seguinte, considerada a hipótese prevista no § 2º, inciso IV.
Art. 5º Para cada TBF obtida, segundo a metodologia descrita no art. 4º, deve ser calculada a correspondente TR, pela aplicação de um redutor R, de acordo com a seguinte fórmula:
TR = max {0, 100 {[ (1 + TBF/100) / R ] - 1}} (em %).
§ 1º o Valor do redutor R deve ser calculado para todos os dias, inclusive não úteis, de acordo com a seguinte fórmula:
R: (a+b. TBF/100), onde:
TBF = TBF relativa ao dia de referência;
a = 1, 005;
b = valor determinado de acordo com a tabela abaixo, em função da TBF obtida,
segundo a metodologia descrita no art. 4º, em termos percentuais ao ano:
TBF (% a. A.) b
TBF maior que 16 0, 48
TBF menor ou igual a 16 e maior que 15 0, 44
TBF menor ou igual a 15 e maior que 14 0, 40
TBF menor ou igual a 14 e maior que 13 0, 36
TBF menor ou igual a 13 e maior ou igual a 11 0, 32
§ 2º Fica o Banco Central do Brasil autorizado a determinar o valor do parâmetro b no caso de a TBF obtida ser inferior a 11% a. A. (onze por cento ao ano)
O peculiar nesta determinação do Banco Central/CMN que de resto se repete desde 1997, é que TBF e TR são exatamente iguais em sua gênese até o momento em que se determina que se aplique um redutor à TBF para se chegar à TR.
Não há na Lei da TR previsão de aplicação do redutor, assim como também não há na Lei que criou a TBF. Todavia causa estranheza que diante de um comando aberto como o do art. 5º da MP nº 1.503/95 (Lei nº. 10. 192/01), o Banco Central/CMN, com amplos poderes para regular o assunto, não tenha instituído um redutor, mas o tenha feito ao regulamentar o art. 1º da Lei nº. 8.177/91, que não era tão flexível.
O economista César Roberto Buzin explica o quê o Banco Central/CMN está fazendo com a TR, neste trecho do parecer econômico que se junta a esta inicial:
Objeto de discussão é a utilização da TR comoíndice de correção monetária, que apesar de não ter sido criada como índice de indexação monetária, vem sendo utilizada para tal finalidade na correção dos valores aplicados à caderneta de poupança e outras aplicações como depósitos do FGTS pertencentes aos trabalhadores, porém com gestão de terceiros.
A posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, em agosto de 2010, a respeito da utilização da TR como índice de correção monetária foi sacramentada por meio da criação da Súmula 454, com a seguinte redação: “Pactuada a correção monetária nos contratos do SFH pelo mesmo índice aplicável à caderneta de poupança, incide a Taxa Referencial (TR) a partir da vigência da Lei 8.177/91.
A TR é calculada a partir da Taxa Básica Financeira (TRF), uma media de taxa de juros pagas nas aplicações em certificados de depósitos bancários (CDB) emitidas pelas trinta maiores instituições financeiras.
Para calcular o valor da TR, é preciso aplicar um redutor sobre a TRF, que depende de dois parâmetros, chamados de a e b. O parâmetro a é o fator de 1, 005, equivalente à remuneração da caderneta antiga, ou seja, 0, 5% ao mês, ou 6, 27% ao ano de juros remuneratório. Enquanto que o b é um decimal menor que 1 arbitrado pelo BACEN e que varia de acordo com a taxa de juros básica da economia, divulgada após reuniões do Comitê de Política Monetária do BC (Copom).
Para calcular o redutor (R) o parâmetro b é multiplicado pelo valor da TBF e somado ao parâmetro a, ou seja:
R = a+b x TBF
TR= 1+TBF - 1
R
A fórmula significa que novos dispositivos realizados nas contas de depósito de poupança tenham como remuneração adicional (TR), (i) 0, 5% a. M enquanto a média da taxa SELIC, taxabásica de juros, definida pelo BACEN, estiver acima de 8, 5% a. A e (ii) 70% da meta da taxa SELIC, mensalizada, vigente na data do início do período do rendimento.
No nível atual de taxa de juros decrescente de uma economia estabilizada e num cenário para os próximos anos, de juros baixos, a TR permanecerá por um longo período indeterminado como zero.
Na esteira do que foi deduzido no parecer um quadro comparativo entre os percentuais da TR, INPC e IPCA, desde 1997, os depósitos nas contas vinculadas do FGTS dos trabalhadores estão perdendo poder de compra, notadamente a partir de 1999.
Excelência, hoje, o trabalhador que tem seu dinheiro aplicado no FGTS, e de lá não pode retirá-lo para outro investimento, está sendo remunerado com 0, 247% de juros ao mês e mais nada. Não há nem correção monetária nem Taxa Referencial (independentemente de sua natureza jurídica), em flagrante ofensa ao art. 2º da Lei nº.8.036/90, que impõe a correção monetária dos valores depositados pelo empregador.
Ainda que se argumente que a aplicação do Redutor pelo Banco Central/CMN seja legal, sua redução à zero em um cenário de inflação superior a 6% ao ano, configura afronta ao art. 2º da Lei 8.036/90, que determina a atualização monetária, bem como ao art. 233 do Código Civil, quando sonega os acessórios da obrigação de dar.
Mas é necessário ir mais além e revisar o entendimento jurisprudencial sobre a TR como índice de correção monetária, máxime a partir da instituição de um Redutor que tem por efeito zerar o índice da TR em ambiente de inflação.
O quadro comparativo mostra que a TR não se presta como atualizador monetário do FGTS, pelo menos desde janeiro de 1999. Desde o momento em que o Banco Central/CMN estabeleceu um redutor para TR, ela deixou de ser índice confiável para atualizar monetariamente as contas do FGTS, porque se descola dos índices de inflação, sendo reduzido ano a ano. A finalidade da correção monetária é manter o poder de compra do capital, e esta finalidade nem de perto vem sendo alcançado pela TR. A anulação total da TR é só desfecho desta política predatória para o trabalhador.
O trabalhador, que luta para formar um patrimônio, tem que poder confiar na lei. Esta confiança está quebrada.
Há nítida expropriação do patrimônio do trabalhador, na medida em que se nega a ele a devida atualização monetária. Como dito no estudo acostado na inicial.
A atualização monetária é o elemento mais importante do mercado financeiro, pois sem a medição precisa de perda do poder aquisitivo da moeda com o decorrer do tempo, ocorre uma gigantesca destruição de valor. O objetivo fundamental da escolha é o índice de atualização nos ativos (negócios, contratos, aplicações, etc.) é de proteger o patrimônio, evitando que ele seja corroído pela inflação.
O Poder Judiciário há de se opor a este esbulho, confisco, expropriação que o trabalhador está sofrendo, desde 1999, com as constantes reduções da TR em relação aos índices de inflação, culminando na sua completa nulidade, desde setembro de 2012.
Em 1991 e 1992, quando o STD julgou a ADIN 493-0/DF, ele deixou bem assentado que a TR não constituía índice que refletia a variação do poder aquisitivo da moeda. Esta característica da TR tem se confirmando ao longo dos anos. A sua aplicação aos saldos dos depósitos do FGTS “gigantesco subtração do valor” do patrimônio do trabalhador. Há anos, os trabalhadores que têm depósitos no FGTS não experimentam ganhos reais em sua aplicação. Ao contrário. Há muito tempo, os trabalhadores tem rendimentos inferiores à inflação, mesmo levando em conta a remuneração dos juros de 3% ao ano.
O que torna um índice inidôneo é a intensa ingerência do Banco Central/CMN na sua formulação. Como explica o economista César Buzim:
A TR deveria servir como referência para os juros vigentes no Brasil, sendo divulgada mensalmente, a fim de evitar que a taxa de juros do mês corrente refletisse a inflação do mês anterior, apesar das suas características, foi usada como índice econômico de correção monetária (...)
A mudança no comportamento da TR não se deve somente as oscilações da economia, mas também á sistemática apuratória desde índice.
Inicialmente ficou estabelecido que o BACEN efetuaria o cálculo da TR a partir da remuneração mensal média dos certificados e recibos de depósito bancário (CDB/RDB), emitindo uma amostra de instituições financeiras, levando em conta a taxa média de remuneração dos CDB/RDB’s e um redutor fixado por resolução do CMN.
Como conseqüência da atuação do BACEN, a taxa referencial deixou de refletir o índice inflacionário a partir de 1999.
(...)
O prejuízo causado aos trabalhadores devido à aplicação da TR como índice de correção monetária é tamanho que quando analisado o fator de correção acumulado do FGTS visualiza-se que a rentabilidade desse fundo não supera os índices inflacionários desde 2002, rendendo menos que a inflação a partir de 2007, apesar da aplicação de juros de 3% a. A.
Diante do exposto podemos afirmar que a TR não repõe mais as perdas inflacionárias, o que afeta consideravelmente os poupadores, bem como os trabalhadores que possuem o FGTS (...)
Com base nas normas Resolução CMN nº 2.437 de 30.10.98, Resolução CMN nº 2.604, de 23.04.99, Resolução CMN 2.809 de 21.12.00, Resolucao CMN nº 3.3.54, de 31.03.2006, Resolução CMN nº 3.336, de 05.03.2007 e Circular nº 3.356, de 11/07/2007, estabeleceram no decorrer dos anos a forma de cálculo da TR, bem como nas informações disponibilizadas pelo BACEN foi construída planilha demonstrando a evolução do fator de ponderação b, elemento essencial para o cálculo redutor da TR.
As primeiras mudanças significativas da TR ocorreram através das Resoluções CMN nº 2.387/97 e nº 2.437/97 que estabeleceram a fórmula de cálculo do redutor da TR com duas novas variáveis, ambas definidas pelo BACEN, quais sejam: a constante a e o fator de ponderação b.
A partir da Resolução CMN nº 2.809/2000, o BACEN passou a determinar o fator b sem critério técnico conhecido, a partir de certo patamar, conforme visualizado na tabela abaixo:
O parâmetro b é o valor determinado em função da meta estabelecida para a taxa SELIC, em termos percentuais ao ano:
MS- é a Meta para a taxa SELIC em (%a. A)
MS b
MS > 16 0, 48
16 >= MS >15 0, 44
15 >= MS >14 0, 40
14 >= MS >13 0, 36
13 >= MS >12 0, 32
12 >= MS >11 0, 28
11 >= MS >10 0, 24
10
Abaixo de 10 fator b determinado pelo BACEN
Essa discricionariedade do BACEN na valoração do fator b acolhida pelas circulares e resoluções posteriores, impactou o cálculo do Redutor da TR.
De pouco adiantaria ao trabalhador que fosse determinado ao Banco Central/CMN que recalculasse a TR, pois, uma nova fórmula estaria igualmente sob a discricionariedade e subjetivismo total do Banco. Basta avaliara a sucessão de Resoluções do Banco Central/CMN sobre o tema, conforme Parecer do referido Economista.
Partindo da premissa inequívoca que a TR não mais repõe as perdas monetárias dos depósitos do FGTS, outro caminho não existe se não o de adotar um novo índice que verdadeiramente corrija estes depósitos.
Índices que efetivamente produzem correção monetária
A Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro estabelece em seu art. 5º que na aplicação da lei, o juiz atenderá os fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum.
A lei do FGTS tem um fim social indiscutível, proteger o trabalhador e constituir um patrimônio que lhe sirva de arrimo em várias situações da vida.
Diante de tudo que foi demonstrado, a juiz atenderá os fins sociais da Lei do FGTS ao reconhecer que correção monetária, reposição dos índices inflacionários de forma a garantir o poder de compra daquele dinheiro ali depositado no Fundo, é efetivamente devida pela Caixa Econômica Federal.
Se a TR não pode ser considerada como um índice idôneo, sobrevém a necessidade de substituí-la por um índice que realmente reponha as perdas monetárias. E então, nada obsta que o juiz considere índice previsto em outra legislação.
Até por questão de equidade, o melhor índice para substituir a TR é o índice que corrigemonetariamente o salário dos trabalhadores e os benefícios previdenciários. Este índice está previsto na Lei 12.382, de 25 de Fevereiro de 2011, cujos primeiros artigos trazem a seguinte dicção.
Art. 1o O salário mínimo passa a corresponder ao valor de R$ 545, 00 (quinhentos e quarenta e cinco reais).
Parágrafo único. Em virtude do disposto no caput, o valor diário do salário mínimo corresponderá a R$ 18, 17 (dezoito reais e dezessete centavos) e o valor horário, a R$ 2, 48 (dois reais e quarenta e oito centavos).
Art. 2o Ficam estabelecidas as diretrizes para a política de valorização do salário mínimo a vigorar entre 2012 e 2015, inclusive, a serem aplicadas em 1o de janeiro do respectivo ano.
§ 1o Os reajustes para a preservação do poder aquisitivo do salário mínimo corresponderão à variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, calculado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, acumulada nos doze meses anteriores ao mês do reajuste.
§ 2o Na hipótese de não divulgação do INPC referente a um ou mais meses compreendidos no período do cálculo até o último dia útil imediatamente anterior à vigência do reajuste, o Poder Executivo estimará os índices dos meses não disponíveis.
§ 3o Verificada a hipótese de que trata o § 2o, os índices estimados permanecerão válidos para os fins desta Lei, sem qualquer revisão, sendo os eventuais resíduos compensados no reajuste subsequente, sem retroatividade. § 4o A título de aumento real, serão aplicados os seguintes percentuais: I - em 2012 será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do Produto Interno Bruto - PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2010;
II - em 2013, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2011;
III - em 2014, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2012; e
IV - em 2015, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2013.
§ 5o Para fins do disposto no § 4o, será utilizada a taxa de crescimento real do PIB para o ano de referência, divulgada pelo IBGE até o último dia útil do ano imediatamente anterior ao de aplicação do respectivo aumento real.
Não há porque ter dois pesos e duas medidas. Se o salário mínimo é corrigido monetariamente pelo INPC, o depósito do FGTS que, em última análise, é um salário indireto do trabalhador, também há de sê-lo.
E observe que o objetivo da Lei em corrigir o salário mínimo pelo INPC decorre exclusivamente da necessidade de preservar seu poder aquisitivo. A necessidade de preservar o poder aquisitivo é uma constante em todas as transações financeiras, e ela só se aperfeiçoa quando repõe efetivamente perdas inflacionárias.
Outro índice que se mostra aplicável, na hipótese deste douto juízo entender que não aplicaria o INPC, é o IPCA, índice oficial do Governo Federal para medição das metas inflacionárias, contratadas com o FMI, a partir de julho de 1999[4].
Ambos os índices são infinitivamente mais adequados a preservar o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS do que a aniquilada TR.
O outro lado da moeda
Ainda é necessário aprofundarmos um pouco mais nas conseqüências que esta subtração de recursos do patrimônio do trabalhador traz a todos, individual e coletivamente.
É de conhecimento geral que o Sistema Financeiro de Habitação dispõe dos recursos do FGTS para financiar o maior sonho de todo brasileiro – a casa própria. Também é de conhecimento geral que a Caixa Econômica Federal é o Banco que mais se utiliza destes recursos do SFH para financiar, emprestar dinheiro para os brasileiros comprarem a casa própria.
Embora em princípio, não haja correlação entre o trabalhador que tem depósito no FGTS que são emprestados para financiar a casa própria, e aqueles que se valem do empréstimo do SFH para adquirir sua casa própria, em algum momento, trabalhador e mutuário são a mesma pessoa.
E neste conceito de mutuário e trabalhador serem a mesma pessoa é que se evidencia a maior sordidez da história deste País.
Já seria reprovável o fato de a Caixa Econômica Federal pegar dinheiro a juros baixos e sem nenhuma correção e empresta-lo a juros muito mais altos, mesmo sem correção (uma vez que a TR também corrige as prestações do SFH), sendo assim a instituição bancária leva imensa vantagem nesta negociação.
Mas a situação piora consideravelmente quando, a Caixa pega dinheiro a juros baixos, sem nenhuma correção para o trabalhador, e empresta para ele mesmo.
Suponhamos que um trabalhador queira adquirir uma casa própria utilizando os recursos do seu FGTS. Ele encontra o imóvel, mas verifica que seus recursos não são suficientes para adquiri-lo. Então se dirige a um Banco para financiar a diferença, comprometendo sua renda por muitos anos.
A maioria dos trabalhadores brasileiros, quando quer adquirir seu imóvel, dirigi-se à Caixa Econômica Federal.
Todavia, se o depósito do FGTS tivesse sido devidamente corrigido, se ele mantivesse seu poder de compra, ou o empréstimo seria menor ou sequer haveria necessidade de o trabalhador comprometer sua renda e anos de trabalho para adquirir aquilo que é o nosso sonho mais primário, nossa necessidade mais real como indivíduo e como povo brasileiro.
A Caixa Econômica Federal está emprestando para o trabalhador aquilo que ela deixou de pagar a ele a título de correção monetária na sua conta de FGTS.
O trabalhador não merece isso!
A Caixa Econômica Federal vale-se da fragilidade humana para colocar-se como realizadora de sonhos, ao mesmo tempo em que, ano após ano, aufere lucros exorbitantes à custa do trabalhador.
VI – CONCLUSÕES
A Taxa Referencial, enquanto índice de correção monetária assim considerada pela atual jurisprudência pátria, não pode ser reduzida a Zero, como tem sido nos últimos meses, pois afronta flagrantemente o art. 2º da Lei. 8.036/90, que garante a atualização monetária aos depósitos feitos no FGTS.
Como índice de correção monetária, a TR deveria garantir o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS, que perfaz levando em conta os índices de inflação. Desde janeiro de 1999, a TR se distanciou sensivelmente dos índices oficiais de inflação, impingindo profundas perdas aos depósitos do FGTS, tornando-se inidônea para garantir a reposição das perdas monetárias.
A inidoneidade da TR como índice de correção monetária decorre de mudanças introduzidas na sua metodologia de cálculo pelo Banco Central do Brasil/CMN que, através do mecanismo econômico de um redutor, vem nitidamente manipulando o índice que ele se desprenda da inflação até anula-la completamente, a despeito de um quadro de inflação persistente no País.
A Caixa Econômica Federal está se prestando ao papel de espoliador do FGTS, na medida em que dispõe do patrimônio do trabalhador sem a devida contraprestação. A correção monetária aplicada ao FGTS tem sido há muito tempo menor que a inflação registrada, de forma que descumpre não só o art. 2º da Lei. 8.036/90, art. 233 doCódigo Civil, mas também toda lógica e princípios do mercado econômico.
Quem empresta tem direito a ser remunerado com juros e a totalidade da correção monetária. O trabalhador não pode ser obrigado a subsidiar ainda mais os projetos do Governo Federal. O ‘ainda mais” decorre do fato de os juros de 3% do FGTS serem menores do mercado, o que por si só, demonstra que ele já está fazendo sua parte sob a perspectiva social.
Negar o direito de correção monetária aos depósitos do FGTS do qual o trabalhador não pode simplesmente sacar seu dinheiro para aplicar em outro fundo mais rentável, configura ato de tirania, incompatível com um Estado Democrático de Direito e deve ser de pronto rechaçado.
Se o Governo Brasileiro remunerasse os investidores internacionais com TR 3% a. A como faz os trabalhadores, haveria uma fuga em massa nos investimentos no País, e certamente estaríamos experimentando um tsunami econômico e não uma simples “marolinha”.
Sendo a TR inidônea para restabelecer o poder aquisitivodos depósitos do FGTS, sua substituição por outro índice que melhor recomponha as perdas monetárias e torna imperioso, a fim de fazer prevalecer o art. 2º da Lei. 8.036/90 e art. 233 doCódigo Civil.
Posto que desde janeiro de 1999 o redutor criado pelo Banco Central/CMN promoveu o completo distanciamento da TR dos índices oficiais de inflação, temos que desde então ela perdeu sua condição de repor as perdas inflacionárias dos depósitos do FGTS, devendo desde esta data ser substituída pelo INPC, alternativamente, pelo IPCA.
VII – DA TUTELA ANTECIPADA
O artigo 273 do Código de Processo Civil preceitua que é possível a concessão de Tutela Antecipada se o juiz se convencer da verossimilhança da alegação e houver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
A verossimilhança da alegação já foi amplamente demonstrada.
O fundado receio de dano de difícil reparação advém do fato de que a correção monetária é uma obrigação de trato sucessivo.
O art. 12 da Lei nº 8.177/ 91, com Redação da Lei nº 12.073/12, determina que a remuneração dos depósitos seja feita em cada período de rendimento.
Cada período de rendimento que a Caixa Econômica Federal sonega a correção monetária dos depósitos do FGTS, o dano contra o trabalhador se configura.
O dano que a ausência de correção monetária traz é, indubitavelmente, individual homogêneo. O nexo entre o sujeito ativo e o responsável pelo dano se dá em uma situação jurídica com origem comum para todos os titulares do direito violado.
Apesar da origem comum, não se exige que cada um dos indivíduos atingidos pela violação do direito padeça do mesmo mal. O dano é divisível.
Mas mesmo sendo divisível é de difícil percepção que, no geral, a ausência de correção monetária implica em menos dinheiro à disposição do trabalhador para a consecução dos seus negócios jurídicos naquelas hipóteses em que a lei permite.
Cada casa que o trabalhador deixa de comprar, cada prestação de imóvel que ele deixa de abater, cada tratamento de neoplasia maligna que ele deixa de fazer, cada remédio para o tratamento do HIV que ele deixa de comprar porque seu FGTS perdeu o poder aquisitivo, é um dano de difícil reparação que se renova.
Acresça-se a este dano, a situação de refém que o trabalhador com depósito do FGTS se encontra quando quer financiar seu imóvel pelo SFH com a Caixa Econômica Federal. Hoje, e enquanto durar a TR zero, ele terá que financiar mais do que seria necessário, pois o que lhe pertence de direito – correção monetária – não está incidindo sobre ser depósito.
E ao que tudo indica, este dano continuará se repetindo por um longo período. Ressai do Estudo Econômico que ao tempo em que esta ação perdurar, a TR continuará anulada, ou reduzida a patamares mínimos, impondo aos trabalhadores mais perda de seu poder aquisitivo, mais dilapidação do seu patrimônio, mais restrições à sua capacidade de fazer negocio jurídico.
Não há dúvida de que há um risco de difícil reparação na medida em que não é possível quantificá-lo, mas não há como nega-lo, tanto se levarmos em conta o trabalhador individualmente considerado como a coletividade de trabalhadores.
Assim, imperioso é que desde já a TR seja substituída pelo INPC, índice que corrige o salário mínimo ou pelo IPCA, índice oficial de medida de inflação. Índices que minimamente repõem as perdas monetárias haja vista que hoje não há nenhum tipo de correção monetária dos depósitos do Fundo.
Por outro lado, não há dano de irreversibilidade do provimento antecipado porque é de natureza do FGTS ser um fundo de aplicação de longo prazo. Eventual decisão que não reconheça o direito ora pleiteado, permitirá que a Caixa Econômica Federal utilize de mecanismos legais para promover a devida compensação ao longo do tempo.
Assim, requer a concessão da tutela para substituir imediatamente a TR, como índice de correção monetária nos depósitos do FGTS dos ora substituídos, pelo INPC, IPCA ou índice que, no entender deste Juízo, melhor reflita as perdas inflacionarias daqui por diante, até o trânsito em julgado do presente feito.
VIII – DO PEDIDO
Ante o exposto, o Autor requer:
a1) A concessão de tutela antecipada para que a TR seja substituída pelo INPC como índice de correção dos depósitos efetuados em nome dos substituídos a partir de sua concessão até o trânsito em julgado da presente ação, com a conseqüente aplicação do novo índice sobre os depósitos constantes das contas vinculadas dos trabalhadores representados pelo autor, ou;
a2) que a TR seja substituída pelo IPCA como índice de correção dos depósitos efetuados em nome dos substituídos a partir de sua concessão até o trânsito em julgado da presente ação, com conseqüente aplicação do novo índice sobre os depósitos constantes das contas vinculadas dos trabalhadores representados pelo autor, ou;
a3) a aplicação de qualquer outro índice que reponha as perdas inflacionárias do trabalhador nas contas do FGTS, no entender deste Juízo, até o trânsito em julgado da presente ação, com a conseqüente aplicação do novo índice sobre os depósitos constantes das contas vinculadas dos trabalhadores representados pelo autor.
b) a citação da requerida, para querendo, contestar a presente ação.
c) Ao final, a confirmação da tutela antecipada e a condenação da Caixa Econômica Federal para:
c1) pagar, a favor do autor o valor correspondente às diferenças do FGTS em razão da aplicação da correção monetária do INPC nos meses em que a TR foi zero, nas parcelas vencidas e vincendas, e;
c2) pagar, em favor do autor, o valor correspondente às diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo INPC, desde janeiro de 1999, nos meses em que a TR não foi zero, mas foi menor que a inflação do período, ou;
c3) pagar, a favor do autor o valor correspondente às diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo IPCA nos meses e que a TR foi zero, e;
c4) pagar em favor do autor, o valor correspondente às diferenças de FGTS em razão da correção monetária pelo IPCA desde Janeiro de 1999, nos meses em que a TR não foi zero, mas foi menor que a inflação do período, ou;
c5) pagar, a favor do autor, o valor correspondente às diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária por qualquer outro índice que reponha as perdas inflacionárias do trabalhador nas contas do FGTS, no entender deste Douto Juízo, desde janeiro de 1999, inclusive nos meses em que a TR foi zero.
d) Sobre os valores devidos pela condenação de que tratam os itens acima, deverão incidir correção monetária desde a inadimplência da Caixa Econômica Federal, bem como os juros legais.
e) A condenação da Caixa Econômica Federal ao pagamento das custas e honorários advocatícios de 20% sobre o valor da condenação
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, principalmente documental.
Dá-se a causa o valor de__________________.
Nestes termos,
Pede deferimento.
ADVOGADO
OAB