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1 ÁREA/PROGRAMA: INFRAESTRUTURA, LOGÍSTICA E SERVIÇOS. CURSO: FORMAÇÃO DE PREGOEIRO 2 Governo do Estado do Pará Governador Helder Zahluth Barbalho Secretária de Estado de Administração e Planejamento Hana Sampaio Ghassan Diretora Geral EGPA Evanilza da Cruz Marinho Maciel Diretor / DDPEG Helvio Moreira Arruda Coordenadora / CDHP Luciana Rodrigues Ferreira ____________________________________________________________________________ Elaboração Jayro Junnes Lopes de Oliveira Técnicos / CDHP Bruno Rabelo de Souza Fabiano do Nascimento Sarges Flavio Levi Araújo Moura Jefferson Vieira Siade Neuza Maria Braga Martins Patrick Oliveira de Avelar Rosana da Silva Rodrigues Roseane Correa Gomes Projeto Gráfico e Diagramação Lívia Alfaia Revisores de Estrutura e Linguagem xxxxxxxx Revisores de Lingua Portuguesa Xxxxxxxx 3 APRESENTAÇÃO O atual cenário político-econômico que o Brasil tem vivenciado por meio de sua Administração Pública, no que se refere a prestação do serviço público e a entrega do bem da vida ao cidadão, vem exigindo, cada vez mais, a qualidade dos executores destas tarefas, ou seja, os servidores públicos precisam de constante qualificação técnica para que alcance o resultado esperado. Dentro desta seara de entrega de bens e/ou prestação de serviços à comunidade, a área de atuação da Administração Pública que mais vem ganhando espaço, sem sombra de dúvida, é a licitação pública por intermédio do processo de contratação. Neste ínterim, este Curso de Formação de Pregoeiro objetiva, justamente, orientar e apresentar os subsídios necessários aos agentes públicos atuantes nas licitações públicas, em especial, no pregão, enquanto modalidade licitatória, a respeito dos procedimentos administrativos de rotina que permeiam os trabalhos do pregoeiro. Desta forma, propõe-se apresentar o corpo legislativo básico, doutrina especializada e jurisprudência dos Tribunais Judiciais e das Cortes de Contas a respeito dos principais temas que englobam a atividade do pregoeiro, oferecendo-se, com isso, ferramentas necessárias ao adequado desempenho de suas atribuições e fundamentos para as decisões a serem tomadas no curso do processo de licitação. OBJETIVOS ESTRATÉGICOS Para a persecução da proposta de trabalho apresentada ao norte, propõe-se o delineamento de objetivos estratégicos, que perpassam pelo plano conceitual, procedimental e atitudinal: - Conceitual: conhecer o corpo legislativo básico que se encontra inserido no processo do pregão, incluindo-se as leis, decretos, orientações vinculantes, instruções normativas, dentre outros, bem como, a jurisprudência administrativa e judicial, e, a doutrina especializada. - Procedimental: manejar o procedimento licitatório na modalidade pregão, utilizando-se da norma direcionada à necessária aplicação das práticas regulares para a as contratações públicas. 4 - Atitudinal: praticar o conhecimento conceitual no curso do processo de licitação, por meio da observação das boas práticas e da experiência adquirida por meio da jurisprudência, nos casos concretos. DESENVOLVIMENTO DAS UNIDADES Segundo informações do Poder Público 1 , no ano de 2019 foram realizadas 55.300 (cinquenta e cinco mil e trezentas) licitações públicas na modalidade pregão, e que movimentaram aproximadamente 10,4 bilhões de reais, o que demonstra a relevância da qualificação do pregoeiro para o exercício de sua atividade e o cumprimento das responsabilidades que lhe são conferidas por lei. Assim, licitar, além de ser um princípio adrede à Administração Pública é uma garantia constitucional 2 , que prevê as condições mínimas de igualdade entre os concorrentes, prevista no inciso XXI, do artigo 37 da Carta Política de 1988, como “pedra de toque” das contratações públicas, excluindo-se a interferência do capital político e econômico do processo de contratação, o que exige conhecimentos técnicos e práticos do agente público pregoeiro. Neste sentido, o presente curso irá fornecer informações teóricas e práticas, apresentando os subsídios ao pregoeiro para que este possa tomar as necessárias decisões durante o certame público. Para tanto, na Unidade I serão apresentados os conceitos, os objetivos e os princípios atinentes às licitações públicas, em específico à modalidade pregão, bem como, apresentadas as normas legais e infralegais. Na Unidade II, se aprofundará o estudo a respeito da modalidade de licitação denominada de pregão, apresentando-se os agentes públicos envolvidos no procedimento, as características peculiares do pregão e as fases do rito processual. Por último, na Unidade III, será dada ênfase a fase externa do pregão, visto que, é o momento processual em que se iniciam as responsabilidades diretas do pregoeiro no certame, 1 Informações constantes no sítio eletrônico: https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a- informacao/noticias/estados-e-municipios-realizaram-mais-de-40-mil-pregoes-eletronicos-em-um-ano. Acessado em: 16 de novembro de 2020, às 15:00hs. 2 D’ANGELO, Elcio. Administração Pública – Teoria e prática. Editora Independente. São Paulo. 2010, p. 103. https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/noticias/estados-e-municipios-realizaram-mais-de-40-mil-pregoes-eletronicos-em-um-ano https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/noticias/estados-e-municipios-realizaram-mais-de-40-mil-pregoes-eletronicos-em-um-ano 5 pontuando-se as atribuições conferidas em lei e apresentando alguns “pontos críticos” que exigem mais atenção e conhecimento prático deste agente púbico. Ao longo das três Unidades, todas as orientações que se farão constar no presente estudo, serão sempre acompanhadas das decisões das Cortes Judiciais e/ou de Contas e as orientações doutrinárias a respeito de boas práticas a serem observadas pelo pregoeiro, e ainda, as principais atualizações normativas e seus reflexos na maneira de proceder do pregoeiro. UNIDADE I – CONHECENDO O PROCESSO DE LICITAÇÃO O primeiro texto normativo, no Brasil, tratando do tema das licitações públicas, ocorreu durante o Período Imperial, quando da publicação do Decreto nº 2.962, de 14 de Maio de 1.862 3 , que “Approva o Regulamento para as arrematações dos serviços a cargo do Ministerio da Agricultura, Commercio e Obras Publicas”. 1. Conceitos – Objetivos – Princípios Os processos públicos de contratações devem ser analisados a partir, não apenas da perspectiva dos gastos públicos - o que por si só já demonstram a sua importância, mas, também, a partir das suas relações diretas e indiretas com a geração de emprego e renda, com o fomento dos pequenos negócios, com a sustentabilidade ambiental e social, com a distribuição de renda e a igualdade social. Para isso, é necessário visualizar a licitação a partir de uma percepção holística, na qual se compreende mais que debates econômicos, incluindo-se as questões principiológicas e vetoriais, sem esquecer os conceitos e regramentos positivados, de onde se iniciam os presentes estudos. 3 Coleção de Leis do Império do Brasil - 1862, Página 126 Vol. 1 pt. II - Informações Disponíveis em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-2926-14-maio-1862-555553- publicacaooriginal-74857-pe.html. Acessado em 16.11.2020 às 18:00hs. https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-2926-14-maio-1862-555553-publicacaooriginal-74857-pe.html https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-2926-14-maio-1862-555553-publicacaooriginal-74857-pe.html 6 Assim, o verbo licitar tem como significado denotativo o lance em hasta pública, oferecendo ou cobrindoproposta. Nestes termos, para Mukai 4 , a licitação é uma inventatio ad oferendum, onde o Poder Público lança um convite aos interessados para que ofereçam propostas/lances para a execução de prestação de serviço ou entregar algum produto. Portanto, a licitação é um vetor inerente ao trato administrativo com o erário público, visto que, tem como percepção a publicidade e a transparência dos gastos públicos. Por sua vez, o processo licitatório é a ferramenta que transforma as necessidades da Administração Pública em serviços e/ou bens necessários para a persecução do interesse público. De outro modo, o processo licitatório não se confunde com o procedimento licitatório, visto que, este é o rito processual que será utilizado para a realização do processo, ou seja, o procedimento licitatório é a modalidade de licitação que será usada para a referida contratação. E, por fim, tudo isto se materializa por meio dos autos do processo, que pode ser na sua forma física ou eletrônica, a depender do grau de evolução tecnológica que a Administração se encontre. Logo, desde já, procura-se deixar claro que processo de licitação e procedimento licitatório são conceitos jurídicos que não se confundem, em que pese, no dia-a-dia do trato do serviço público, os termos sejam utilizados de forma sinonímica. Em termos gerais, o que de fato importa é que a licitação tem objetivos bem claros, que para serem alcançados, o agente público deve observar as suas diretrizes, critérios e princípios que foram estabelecidos pelo legislador, e que assim foram externados, no caput, do artigo 3º da Lei nº 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações): a isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. A isonomia, conforme já visto anteriormente, é princípio constitucional licitatório e corolário do procedimento administrativo de contratações públicas e que visa a igualdade de condições no acesso aos contratos públicos, o que faz com o que pregoeiro tenha bastante atenção em sua aplicação 5 . 4 MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos Administrativos. Editora Saraiva. São Paulo, 2004, p. 1. 5 Em termos mais simples, senhor (a) pregoeiro (a), o tratamento que dispensar a um fornecedor, será o mesmo que dispensará a todos os demais. Por exemplo: se você consentiu um determinado prazo para que um fornecedor lhe apresentasse resposta a uma demanda, o mesmo prazo deverá ser observado para os demais. A sua forma de julgamento para a classificação e/ou habilitação das empresas deve ser hígido e estável ao longo de todo o processo. 7 No que se refere a vantajosidade da proposta, o professor Meirelles 6 , ensina que será aquela que melhor atender ao interesse do serviço público, sendo que as vantagens serão aferidas em cada processo, segundo circunstância concretas estabelecidas no Edital, e que demonstram a real necessidade da Administração, posto que, em cada procedimento, o interesse público se diversifica diante das peculiaridades e das finalidades da realização administrativa. Portanto, neste momento descortina-se um dos maiores mitos propagados a respeito da licitação e da qualidade dos produtos que são contratados, em especial quando se trata da modalidade pregão, por ter como critério o menor preço, por meio do jargão: “ a Administração só compra o que não presta, pois compra pelo menor preço”. Ora. A definição do objeto a ser contratado é construído pela Administração e instrumentalizado pelo Termo de Referência, portanto, os limites da qualidade do objeto a ser contratado são definidos pela Administração e não pelo fornecedor, assim, se o Estado está “comprando o que não presta”, ou é porque não soube bem definir o que deseja, ou, o que é mais grave, aceitou receber objeto diverso ao que foi contratado. Em outros termos, o conceito de vantajosidade não se encontra adstrito apenas a noção de menor preço, uma vez que, tal conceituação não poderá ser confundida com a de economicidade. De forma mais clara, economia e vantagem são conceitos diferentes para fins licitatórios. A economicidade contempla dois elementos: o preço justo e a qualidade pré- definida no Termo de Referência. Por sua vez, a vantajosidade contempla outros dois elementos: a economicidade e os fatores indiretos. E, para fins de ilustração a respeito da diferenciação conceitual entre a economicidade e a vantajosidade, observe as palavras do Ministro-Relator-Substituto Marcos Bemmequer da Costa, no Acórdão nº 677/2015-Plenário do Tribunal de Contas da União: [...] a economicidade da contratação não diz respeito apenas à fase licitatória, na qual é protegida pelo art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, mas deve ser preservada nos momentos de alteração contratual, por força dos princípios da seleção da proposta mais vantajosa e da vinculação ao instrumento convocatório e ao contrato, enunciados nos arts. 2º, caput, e 66 do referido diploma. Uma vez que a alteração do contrato constitui exceção ao 6 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. Malheiros Editores. São Paulo, 2010, p. 68. 8 princípio da vinculação ao que foi pactuado, na repactuação também se deve preservar a economicidade do ajuste e o equilíbrio entre obrigações e direito das partes, no qual o preço ocupa papel de destaque [...] Portanto, pregoeiro (a), nem sempre o menor preço significa uma licitação exitosa. Veja por exemplo: imagine que, o Poder Público resolva adquirir copos descartáveis com planejamento para um exercício financeiro, e, o Termo de Referência não se debruçou a estudar o objeto (colocando-se em risco a qualidade necessária para o objeto a ser adquirido), assim, na ocasião da licitação, o pregoeiro deve ter atenção ao critério do menor preço, e a empresa X, ofertou proposta muito abaixo do estimado, do valor de referência e/ou dos seus concorrentes; dando-se, com isso, a falsa sensação de economia; todavia, quando o objeto foi entregue à Administração, veio de forma diversa ao esperado (em que pese, obedecer aos termos do Edital), e, para que se possa tomar água no copo, precisa-se colocar dois ou três copos sobrepostos, pois somente um, não suporta o peso da água. Em outros termos, todo o planejamento para o exercício financeiro, para este objeto, estará perdido, pois, os copos serão consumidos em lapso temporal menor do que o planejado, fazendo com que o jargão ao norte mencionado tenha aparência de ser real. Notoriamente, a falha resta constatada no Termo de Referência, contudo, o “efeito cadeia” será percebido por todos. Outrossim, o outro elemento que compõe a vantajosidade consiste nos chamados “fatores indiretos”. O que seriam tais fatores? Para fins de compreensão conceitual, vamos novamente exemplificar: caso a Administração pretenda adquirir um veículo automotor, será confeccionado o Termo de Referência com a descrição do objeto, e sendo realizada a licitação, foi utilizado o procedimento do pregão. Ora, uma vez que o veículo enquadre-se dentro da categoria e conformidade com o disposto no Termo de Referência, o pregoeiro deve aceitar a proposta, e, ao final, será homologado o certame em favor de uma marca e um determinado modelo. Contudo, algumas perguntas devem ser realizadas antes de se publicar o Edital: a) o valor do custo de manutenção do veículo difere de uma marca/modelo para outro? b) o valor do seguro para os veículos é o mesmo? c) a depreciação no mercado para o caso de leilão do veículo será a mesma? d) o consumo de combustível de um veículo para o outro se altera? Esses, caro leitor, são exemplos de fatores indiretos que devem ser observados pela Administração em suas contratações, que, em tese, não se encontram presentes, diretamente, no preço do objeto.9 Por fim, o desenvolvimento nacional sustentável é marcado pelas denominadas licitações sustentáveis, que são aquelas que levam em consideração critérios de ordem ambiental, econômica e social, em todas as etapas do certame, transformando o poder estatal de compras, em um verdadeiro instrumento de proteção do meio ambiente 7 . Em recente oportunidade o Tribunal de Contas da União se deparou com a análise de um caso concreto em que a Administração pretendia a aquisição de papel interfolhado, e um dos requisitos do Edital exigia que a empresa apresentasse certificação florestal válida (referência: FSC, cerflor), tendo uma empresa interessada representado contra os termos do Edital, alegando a restrição à competitividade. E agora? O que deve prevalecer, a sustentabilidade ambiental ou a competividade da licitação? O posicionamento da Corte de Contas da União, para este caso concreto, deu-se nos seguintes termos: A exigência de comprovação da certificação florestal válida (referência: FSC, Cerflor) em nome do fabricante do material acabado, como critério de aceitabilidade da proposta, apesar de estar em consonância com o art. 2º do Decreto 7.746/2012, não deve, no caso concreto, comprometer o caráter competitivo da licitação. As condições ambientais, também podem ser consideradas como fatores diretos e/ou indiretos no processo de contratação pública, visto que, poderá alterar o valor a ser contratado, a qualidade do objeto a ser adquirido, bem como, o fim a qual se destina, isso, a depender de como o mercado se comporta. Portanto, o objetivo precípuo da licitação não é “comprar barato”, mas sim, contratar o objeto com a qualidade necessária, pelo preço de mercado, levando-se em consideração os fatores indiretos, e não perdendo de vista, a isonomia de tratamento para os licitantes e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. 7 O Estado do Pará publicou o Decreto nº 1.354/2015 que estabelece as diretrizes para o desenvolvimento sustentável nas contratações realizadas pela Administração Pública estadual e que devem ser observadas no momento da confecção do Termo de Referência. Por sua vez, o governo federal publicou o Decreto nº 2.024/2019, que elevou o desenvolvimento sustentável a categoria de princípio do pregão eletrônico. 10 Na seara dos princípios, o professor Carvalho Filho 8 , elenca um rol que deverá ser observado pelos agentes públicos, no momento da realização do certame, e para o presente estudo, o pregoeiro não pode se furtar em realizá-los, quais sejam: a legalidade, a moralidade, a impessoalidade, a igualdade, a publicidade, a probidade administrativa, a vinculação ao instrumento convocatório, o julgamento objetivo, a competitividade, a inalterabilidade do edital, o sigilo das propostas, o formalismo procedimental, dentre outros. Não se pretende aqui esgotar os estudos a respeito dos debates que se inserem na aplicabilidade de tais princípios, porém, alguns casos concretos podem servir como diretriz ao pregoeiro quando da sua aplicação prática, em especial, quando os mesmos se encontram em aparente conflito. Lembrando que, os exemplos abaixo se espelham em casos concretos, não servindo de regra para a tomada de decisão, mas sim, como uma visão sobre a percepção da Corte de Contas sobre determinadas situações. No caso de conflito entre a legalidade estrita e a proposta mais vantajosa somada à eficiência, qual deve prevalecer? A Primeira Turma do TCU, no Acórdão nº 2.678/2019, entendeu que “os princípios da eficiência e da busca pela proposta mais vantajosa para a Administração devem preponderar sobre o princípio da legalidade estrita, porquanto atendidos o interesse público e a economicidade do ato”. Neste caso, o TCU manifestou-se sobre a situação em que uma entidade do Sistema S aderiu (“carona”) a Ata de Registro de Preços de órgão da Administração, sem que houvesse previsão no regulamento da entidade a respeito de tal possibilidade. Outra situação refere-se a aplicabilidade dos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório, quando o pregoeiro adjudicou o objeto à determinada empresa, obedecendo aos termos constantes no Edital, que exigia a apresentação de dois atestados de capacidade técnica, tendo sido atribuído ao pregoeiro tal impropriedade na condução do certame. Na oportunidade, o Tribunal de Contas da União, por meio do Acordão nº 825/2019- Plenário, assim se posicionou, senão vejamos: “...parte da impropriedade identificada poderia ser amenizada com base nos princípios do formalismo moderado e da busca da verdade material, uma vez que a empresa vencedora do certame, apesar de “ter entregado 8 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª edição, Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2009, p. 232 a 238. 11 atestados incorretos em um primeiro momento, ela posteriormente demonstrou, por meio da apresentação de novos documentos, que possuía a capacidade de fornecer os itens licitados”. De mais a mais, resta a aplicação prática do princípio da fungibilidade, de grande importância ao pregoeiro. Imagine que após a publicação de Edital para a contratação de objeto X, a empresa não pediu esclarecimentos e/ou impugnou os termos do Edital, contudo, durante o certame a empresa Y sagrou-se vencedora, fazendo com que a empresa X apresentasse Recurso, impugnando os termos do Edital 9 . Este recurso deve ser conhecido pelo pregoeiro? Segundo o Tribunal de Contas do Estado do Pará, no Acórdão nº 57.589/2018, não se pode aplicar o princípio da fungibilidade, visto que: “O princípio da fungibilidade deve ser invocado em situações excepcionais, razão pela qual, uma vez verificado o preenchimento dos requisitos legais para formulação da demanda, esta deve ser conhecida na forma de sua propositura”. Por derradeiro, o caput do artigo 3º da Lei Geral de Licitações apresenta os seguintes princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. No final do dispositivo, veja que o legislador deixou claro que os princípios apresentados não são taxativos, e sim, exemplificativos, podendo outros princípios serem apreciados. Entrementes, para fins da modalidade denominada de pregão, foram apresentados os chamados princípios típicos, ou seja, princípios especiais de aplicação a esta modalidade licitatório. O Poder Executivo aprovou o Decreto Federal nº 3.555/2000, que regulamenta o pregão no governo federal, trazendo os seguintes princípios, em seu artigo 4º, além dos já apresentados pela Lei Geral de Licitações: celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objetiva das propostas. E, recentemente, foi publicado o Decreto Federal nº 10.024/2019, que regulamenta o pregão em sua forma eletrônica, no governo federal, que no artigo 2º, trouxe ainda outros princípios específicos: a eficiência, a probidade administrativa, o desenvolvimento sustentável e a proporcionalidade. No Estado do Pará, o artigo 3º do Decreto Estadual nº 9 Fazendo um adendo, que será estudado de forma detalhada posteriormente, a Impugnação é mecanismo de discussão dos termos do Edital, enquanto que o Recurso é mecanismo de discussão das ações do pregoeiro. 12 199/2003, que regulamenta a Lei nº 6.474/2002, e o artigo 5º do Decreto Estadual nº 2.069/2006, que regulamenta o pregão eletrônico, contemplam os mesmos princípios. 2. Breve Histórico Legislativo Aplicável ao Pregão Para fins de facilitação da compreensão do arcabouço normativo que cerca o processo licitatório,é importante frisar que, a forma mais usual que o direito brasileiro tem contemplado a sua estrutura legislativo é por meio da hierarquização das normas 10 , materializado por intermédio do desenho de uma pirâmide, pela qual a Constituição Federal encontra-se em seu patamar superior, seguido de normas legais e normas infralegais (abaixo da lei). Isto posto, o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988 é o ponto mais alto da legislação de licitação no Brasil; contudo, tal dispositivo não regulamenta a licitação, mas sim, estabelece a sua observância para fins das contratações públicas e determinou que a lei iria traçar os detalhes da licitação. Para tanto, foi publicada a Lei Ordinária Federal nº 8.666/1993 que regulamenta o dispositivo constitucional e trouxe as normas gerais de licitações e contratações públicas, bem como as modalidades licitatórias: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão 11 , que poderão ser utilizadas para as referidas contratações, tendo tal legislação a natureza jurídica de lei nacional, isto é, de observância obrigatória para todos os entes (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), conforme disposto em seu parágrafo único, do artigo primeiro. Entrementes, haviam críticas à celeridade dos ritos previstos na Lei Geral de Licitações para a contratação de bens e serviços do dia-a-dia da Administração Pública, em razão da burocratização procedimental, assim, para fins de criar celeridade a estas contratações corriqueiras, foi apresentado o pregão, enquanto modalidade de licitação, que tem como características peculiares a denominada “inversão de fases” e contratação de bens e serviços “comuns”, que será estudado, na próxima Unidade. 10 O filósofo alemão Hans Kelsen, propôs, em seu conhecido livro denominado de “Teoria Pura do Direito”, uma pirâmide normativa para fins de hierarquização das leis, atribuindo à norma hipotética fundamental o seu topo. 11 Não esqueça que modalidade de licitação é o procedimento licitatório, que, por conseguinte, significa rito processual; assim, para cada modalidade, há um rito específico. 13 Portanto, o pregão não foi criado pela Lei nº 8.666/1993, mas sim, inicialmente apresentado por meio da Medida Provisória nº 2.026-3/2000, e regulamentado pelo Decreto Federal nº 3.555/2000, o que causou diversos imbróglios à época por pura ausência de lei para a matéria. Assim, foi publicada a Lei Ordinária Federal nº 10.520/2002, que instituiu o pregão enquanto modalidade de licitação para as contratações de objetos comuns, em que pese, possuir a natureza jurídica de legislação federal, isto é, de observância obrigatória apenas à Administração Pública Federal, tendo em vista que, em seu artigo primeiro, o legislador afirmou que: “para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei”. Em razão desta forma de percepção hermenêutica, a maioria dos Municípios, ainda utiliza as modalidades clássicas para fins licitatórios. Após isso, o governo federal publicou o Decreto nº 5.450/2005, que regulamentou o pregão em sua forma eletrônica, e, no ano de 2019 publicou o nº 10.024/2019, que tornou obrigatório o uso do pregão em sua forma eletrônica, no governo federal. Contudo, os decretos federais não são parte da estrutura normativa estadual e municipal, e o legislador constituinte previu que a competência para legislar regras gerais de licitação pertence à União, entretanto, o artigo 24 e parágrafos da Carta Magna de 1988, previu a competência concorrente da União e Estado para legislar sobre normas específicas de licitação 12 . Nestes termos, o Poder Legislativo do Estado do Pará publicou a Lei Ordinária Estadual nº 6.474/2002, que instituiu o pregão no âmbito do Estado do Pará, portanto, tratando- se de norma de observância para a administração estadual e municipal. 12 Esta competência concorrente entre Estados e União para legislar sobre matérias específicas de licitações, não contempla os Municípios, logo, o legislador municipal é incompetente para legislar sobre este tema, devendo o Ente municipal fazer uso das normativas federal e estadual, a depender da modalidade de licitação e da origem dos recursos que serão utilizados para a contratação, conforme se observa na decisão do Tribunal de Contas do Estado do Pará-TCE/PA, no Acórdão 59.783 de 31 de outubro de 2019, que assim, se posicionou: “Na aquisição de bens e serviços comuns com recursos públicos estaduais decorrentes de convênios é obrigatória a adoção da modalidade licitatória de pregão eletrônico, salvo justificativa devidamente circunstanciada pelo gestor, conforme determina o art. 4º, caput, e § 1º do Decreto estadual n. 2.069/2006”. Neste mesmo sentido, o atual Decreto Federal nº 10.024/2019, regulamentador do pregão eletrônico, estabeleceu em seu §3º, artigo 1º: “Para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns pelos entes federativos, com a utilização de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse, a utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, ou da dispensa eletrônica será obrigatória, exceto nos casos em que a lei ou a regulamentação específica que dispuser sobre a modalidade de transferência discipline de forma diversa as contratações com os recursos do repasse”. 14 Em seguida, o Estado do Pará, por meio do Poder Executivo publicou o Decreto Estadual nº 199/2003 que regulamentou a Lei nº 6.474/2002, e após, publicou o Decreto Estadual nº 2.069/2006, que regulamentou o pregão em sua forma eletrônica, e, posteriormente publicou o Decreto Estadual nº 967/2008, tornando o pregão eletrônico obrigatório, na esfera da administração pública estadual. Portanto, resumidamente, a Constituição Federal estabeleceu o uso da licitação, que foi regulamentado pela Lei nº 8.666/1993; tendo o pregão sido criado, em nível federal pela Lei nº 10.520/2002, e, em nível estadual pela Lei nº 6.474/2002, cada qual com os seus respectivos decretos regulamentadores, que compõe as normas infralegais. Entretanto, as normas abaixo da lei, para fins licitatórios não se resumem apenas a decretos executivos, também devem ser observadas as Instruções Normativas das Secretarias e da Auditoria-Geral do Estado, as Súmulas, Resoluções e Jurisprudências dos Tribunais de Contas, as Orientações Jurídicas Vinculantes da Procuradoria-Geral do Estado e as decisões judiciais, isto, pensando em sede de Administração Estadual. Em sede de Administração Federal, têm-se as Instruções Normativas dos Ministérios e da Auditoria-Geral da União, as Súmulas e Jurisprudências do Tribunal de Contas da União, as Orientações Jurídicas da Advocacia-Geral da União e as decisões judiciais. E, para que não reste dúvidas em relação a importância do conhecimento dos entendimentos jurisprudenciais, o Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº 3.104/2013-Plenário, afirmou a obrigatoriedade da aplicação de seus entendimentos em sede de licitação na administração federal, in verbis: Constitui irregularidade a inobservância, pelos administradores de órgãos e entidades jurisdicionados, dos entendimentos firmados pelo Tribunal de Contas da União, em especial na área de licitações. Acórdão 3104/2013-Plenário, TC 024.968/2013-7, relator Ministro Valmir Campelo, 20.11.2013. Portanto, o pressuposto para o bom desempenho das atribuições do pregoeiro é manter- se em constante atualização dos temas relativos ao seu mister, visto que, a evolução das licitações e contratações públicas mostram-se de forma muita acelerada, para fins de acompanhamento das relações sociais e da contemplação da prestação do serviço e da entrega do bem da vida aocidadão. https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO-117624&texto=2b434f4c45474941444f253341253232504c454e4152494f2532322b414e442b2b2532384e554d41434f5244414f253341333130342b4f522b4e554d52454c4143414f253341333130342532392b414e442b2b2532384e554d414e4f41434f5244414f253341323031332b4f522b4e554d414e4f52454c4143414f25334132303133253239&sort=DTRELEVANCIA&ordem=DESC&bases=ACORDAO-LEGADO;DECISAO-LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0%20 https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO-117624&texto=2b434f4c45474941444f253341253232504c454e4152494f2532322b414e442b2b2532384e554d41434f5244414f253341333130342b4f522b4e554d52454c4143414f253341333130342532392b414e442b2b2532384e554d414e4f41434f5244414f253341323031332b4f522b4e554d414e4f52454c4143414f25334132303133253239&sort=DTRELEVANCIA&ordem=DESC&bases=ACORDAO-LEGADO;DECISAO-LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0%20 15 SIMPLIFICANDO: 1. O que é Licitação? Trata-se de um chamamento público para fins de contratação de bens e/ou serviços. 2. Quais os objetivos da licitação? A isonomia de tratamento dos licitantes, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. 3. Quais os princípios gerais de licitação? A legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo. 4. Quais os princípios específicos do pregão? A celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade, comparação objetiva das propostas, eficiência, probidade administrativa, desenvolvimento sustentável e a proporcionalidade. 5. Quais as normas aplicáveis ao pregão? Depende: se se tratar da Administração Pública Federal, aplica-se a Constituição Federal, a Lei nº 10.520/2002 e decretos regulamentadores, e, demais normas infralegais; de outro modo, se se tratar da Administração Pública Estadual, aplica-se a Constituição Federal, a Lei nº 6.474/2002 e decretos regulamentadores, e demais normas infralegais; entretanto, se se tratar da Administração Pública Municipal, aplica-se em regra o disposto no ordenamento estadual, porém, a depender da modalidade e da origem dos recursos, aplica-se o ordenamento federal. SAIBA MAIS: O pregoeiro pode manter seus conhecimentos atualizados, estudando a jurisprudência dos Tribunais de Contas da União, do Estado e/ou dos Municípios, a depender do Ente federativo ao qual esteja vinculado. Para tanto, pode acompanhar os informativos jurisprudenciais do Tribunal de Contas da União, que são publicados semanalmente no site: https://portal.tcu.gov.br/inicio/, no ícone “informativo de licitações e contratos”; e/ou, acompanhar as decisões do Tribunal de Contas do Estado do Pará, no site: https://www.tce.pa.gov.br/, no ícone “normas e jurisprudências”. REVISÃO DE APRENDIZAGEM https://portal.tcu.gov.br/inicio/ https://www.tce.pa.gov.br/ 16 Apresentação de casos concretos analisados pelos Tribunais de Contas ou pelas Tribunais Judiciais, em que se demonstre o aparente conflito de normas e/ou princípios, promovendo o debate entre os alunos, para fins de desenvolvimento cognitivo estrutural de tomadas de decisões do pregoeiro. Apresentando a solução aplicada pelo respectivo Tribunal ao caso concreto. UNIDADE II – O RITO PROCESSUAL DO PREGÃO E OS AGENTES PÚBLICOS ENVOLVIDOS No Brasil o profissional pregoeiro da iniciativa privada tem média salarial mensal de R$ 2.996,11 (dois mil novecentos e noventa e seis reais e onze centavos); o pregoeiro da iniciativa pública tem média salarial mensal de R$ 4.354,40 (quatro mil trezentos e cinquenta e quatro reais e quarenta centavos). Disponível em: https://www.salario.com.br/profissao/pregoeiro-cbo-354405/. Acessado em 21.11.2020 às 21:28hs. 1. As peculiaridades do Pregão – o objeto “comum” e a inversão de fases. Como dito anteriormente, a licitação na modalidade pregão nasceu com o objetivo da contratação de objetos de natureza rotineira da Administração Pública, para tanto, estabeleceu que nos casos de objetos “comuns” poder-se-á utilizar tal rito processual. Contudo, a legislação específica, quer seja a federal ou estadual, não trouxe a definição do que se trata este objeto comum, apenas aferindo que seriam aqueles “cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”, conforme parágrafo único do artigo 1º da Lei Federal nº 10.520/2002, ou, parágrafo único da Lei Estadual nº 6.474/2002, estabelece que seriam “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetiva e concisamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”, respectivamente. Veja caro leitor que, para ambas as legislações, o estabelecimento do que se trate “objeto comum”, parte do pressuposto da objetividade e da concisão do descrito no Edital, bem https://www.salario.com.br/profissao/pregoeiro-cbo-354405/ 17 como, a especificação usual de mercado. Mas, ainda assim, o conceito jurídico ainda encontra- se aberto. O Decreto Estadual nº 199/2003, por meio de Anexo Único, se esforçou em buscar a apresentação de um rol de bens e serviços que poderiam ser considerados como “comuns”, porém, por óbvio, considerando a infinitude de possibilidade de objetos a serem contratados e ofertados pelo mercado, o rol apresentado mostra-se exemplificativo, e não taxativo. Assim, a contratação do objeto por meio de licitação nesta modalidade dependerá sempre do caso concreto, visto que, não é a complexidade, ou a sua ausência, do objeto que o torna “comum” ou não, mas sim, a possibilidade de sua definição de forma objetiva/concisa e que tenha especificações usuais no mercado. Neste sentido, o Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão 166/2015-Plenário, assim se posicionou sobre o tema: “O fato de o serviço objeto da contratação fazer parte de projeto inédito e com eventuais complexidades logísticas não repercute necessariamente no nível de dificuldade intrínseca do serviço, sendo possível o seu enquadramento na condição de serviço comum”. Assim, fato é que, são justamente as particularidades que envolvem a descrição do objeto que direciona a (im) possibilidade do uso do pregão. Entrementes, tanto o ordenamento federal quanto o estadual, não admitem o uso do pregão para a realização de obras e serviços de engenharia, ou ainda, para fins de locação imobiliária e alienações, conforme se observa no artigo 4º da Lei Estadual nº 6.474/2003, in verbis: “A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação correlata”. Logo, nestes casos específicos, deve-se utilizar a Lei Geral de Licitações. Com relação às locações mobiliárias, alienações em geral e as obras de engenharia, não resta nenhuma dúvida quanto a impossibilidade de aplicação da modalidade sanção, por pura previsão legal. Contudo, os serviços de engenharia, durante algum tempo gerou muitos debates na jurisprudência e na doutrina, isto porque, alguns serviços, de baixa complexidade, também possuem o condão de se caracterizam como serviço de engenharia. À guisa de exemplo, pense na hipótese da licitação para aquisição de aparelhos de ar condicionada, com instalação (ainda que básica) hidráulica e elétrica. Veja que há uma prestação de serviços em conjunto à aquisição dos bens, e que, pela especificidade do objeto e pela necessidade de conhecimentos https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlProxyHighlight?base=ACORDAO&ano=2015&numero=166&colegiado=P 18 técnicos, tal serviço pode ser identificado como serviço de engenharia, por conseguinte, por disposiçãolegal, não se poderia fazer uso da modalidade pregão, mesmo tendo-se a possibilidade de se descrever o objeto de forma objetiva e concisa, com especificações usuais de mercado, cuja utilidade se mostra imprescindível e corriqueira na Administração. Assim, tem-se que há a possibilidade de compreender a existem de duas espécies de serviços de engenharia, sendo: o serviço de engenharia em específico (na qual não poderá ser utilizada a modalidade pregão) e o serviço de engenharia comum (na qual poderá ser utilizada a modalidade pregão). Nesta esteira, veja a decisão da Corte de Contas da União, por meio do Acórdão nº 3.605/2014-Plenário, in fine: “A modalidade pregão não é aplicável à contratação de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações, sendo permitida a sua adoção nas contratações de serviços comuns de engenharia”. Inclusive, devido as reiteradas situações concretas em que a Corte fora instada a se manifestar, e para fins de harmonização da interpretação sobre a temática, foi publicada a Súmula nº 257, do qual se extrai que: “O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002”. Assim, uma vez mais, a análise a respeito da situação de enquadramento, se o serviço de engenharia é comum ou não, irá depender, em ultima instância, ao caso concreto. E, por último, porém, não menos importante, a outra característica marcante do pregão encontra-se na denominada “inversão de fases”. Explico. As modalidades licitatórias clássicas, isto é, aquelas previstas na Lei Geral de Licitações, possuem quatro etapas na fase externa, quais sejam: a habilitação, a classificação, a homologação e a adjudicação, nesta ordem. Na modalidade pregão, as mesmas fases de repetem, porém, em “ordem inversa”, daí a denominação “inversão de fases”, e nesta ordem: classificação, habilitação, adjudicação e homologação, porém, iremos estudar mais detalhadamente a respeito do tema, nas páginas vindouras, visto que, é justamente nestas etapas que se verifica as atividades típicas do pregoeiro. Em outros termos, o procedimento licitatório, em qualquer modalidade, é dividido em duas fases: fase interna ou fase preparatória (onde há o trâmite processual por diversos setores internos do órgão, a fim de que o resultado final seja o Edital do certame, devidamente aprovado e assinado), porém, onde não há nenhuma atribuição específica no ordenamento legal 19 para a Comissão de Licitação ou ao Pregoeiro, logo, não nos ateremos a tecer maiores comentários. E a fase externa, que começa com a publicação do Edital, iniciando-se efetivamente as responsabilidades da Comissão ou do Pregoeiro, e conclui-se com a publicação da homologação do resultado final do certame. O artigo 5º, inciso II da Lei Estadual nº 6.474/2002, afere que à Autoridade Competente cabe a designação do pregoeiro e da equipe de apoio, e, o artigo 7º, §1º do mesmo diploma legal, estabelece o rol de competências do pregoeiro. Logo, veja que, de plano, temos três agentes que surgem de forma bem clara no procedimento do pregão, quais sejam: a Autoridade Competente, o Pregoeiro e a Equipe de Apoio, que passaremos a tecer maiores apontamentos. 2. Os Agentes Públicos envolvidos no Pregão. O artigo 51 e parágrafo primeiro da Lei Federal nº 8.666/1993, apresenta os personagens que irão atuar na fase externa do certame, ou seja, os agentes atuantes nas Licitações Clássicas, será composta por Comissão, formada por 03 membros, e que, na modalidade carta-convite, excepcionalmente, tal Comissão poderá ser reduzida a apenas um servidor, senão vejamos: Art. 51 A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. §1º No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente. Portanto, a Administração poderá criar uma Comissão Permanente de Licitação – CPL, para atuar em todas as licitações do órgão, ou, uma Comissão Especial de Licitação – CEL, para o caso de realização de licitações específicas, ou por se tratar de objetos complexos ou 20 pela baixa realização de certames nesta modalidade, por exemplo. Logo, tais Comissões somente serão utilizadas quando a modalidade a ser empregada for uma daquelas previstas na Lei Geral de Licitações. Deste modo, se a modalidade de licitação a ser empregada pela Administração for o pregão, não há que se falar em Comissão de Licitação (CPL ou CEL), mas, tão somente, na figura do Pregoeiro e de sua Equipe de Apoio, conforme demonstrado anteriormente. Assim, é importante ter claro que a Comissão de Licitação não se confunde Pregoeiro, que por sua vez, não se confunde com Equipe de Apoio. Sabe-se que, é bastante comum, que em alguns órgãos da Administração Pública, anualmente, formar-se uma Comissão Permanente de Licitação, que atua durante um exercício financeiro, e, que, ao mesmo tempo, quando do uso da modalidade pregão, um dos membros da mesma Comissão de Licitação tende a ser nomeado para atuar também como pregoeiro, e os demais membros da CPL, para atuar também como Equipe de Apoio. Daí surgir a confusão conceitual dos agentes públicos envolvidos nas licitações, bem como, nas atribuições que lhes compete. Veja que, são funções públicas completamente diferentes, com atribuições que não se confundem, em que pese, o ordenamento jurídico não proíba que o mesmo servidor atue como membro da CPL/CEL e pregoeiro, ou mesmo, como membro da Equipe de Apoio, contudo, não é indicada tal prática, em razão do acúmulo de responsabilidades e em homenagem ao princípio da segregação das funções. O pregoeiro é o único responsável pela condução da fase externa do certame, devendo ter apenas o apoio de uma equipe, para lhe dar subsídios nos momentos em que aquele deverá tomar as decisões. Deste modo, a Equipe de Apoio deve ser formada, preferencialmente, por pessoas que possuam conhecimento técnico a respeito do objeto, fazendo com que, a formação desta Equipe seja alterada de acordo com o objeto a ser contratado e de acordo com a qualificação técnica destes agentes. Não havendo dispositivo legal que mensure ou determine o número de integrantes desta Equipe, em que pese, ser rotineiro a formação com 02 a 03 membros 13 . Para finalizar a apresentação da Equipe de Apoio, o artigo 8º da Lei Estadual nº 6.474/2002, admoesta que: “A equipe de apoio ao pregoeiro deverá ser integrada, em sua maioria, por servidores públicos de órgão ou entidade da administração pública, 13 Neste momento é comum que o número 03 seja o mais utilizado, quase que de forma “cabalística”, justamente, pela confusão conceitual e número de integrantes da CPL. 21 preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou à entidade promotora do evento”. Neste mesmo sentido, o artigo 11 e parágrafo primeiro do Decreto Estadual nº 2.069/2006, estabelece que tanto o Pregoeiro quanto a Equipe de Apoio, preferencialmente, deve ser designado por servidor público. Art. 11. As designações do pregoeiro e da equipe de apoio devem recair nos servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, ou, justificadamente, de órgão ou entidade integrante da Administração Pública Estadual. § 1º A equipe de apoio deverá ser integrada, em sua maioria, por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração pública, pertencentes, preferencialmente, ao quadro permanentedo órgão ou entidade promotora da licitação. Assim sendo, a designação da Equipe de Apoio deve recair, em sua maioria, sobre servidor público efetivo 14 , cuja natureza jurídica encontra amparo na Lei Estadual nº 5.810/1994, do mesmo modo, como para a designação do Pregoeiro, logo, contratados para exercer função temporária na Administração ou terceirizados, não se encaixam no conceito legal “servidor público”. Entrementes, há uma decisão do Tribunal de Contas da União que trouxe uma forma de interpretação em situações excepcionais, que pode ser levada em consideração no tocante aos dispositivos mencionados, senão vejamos: “Deve ser designada como pregoeiro pessoa pertencente ao quadro do órgão ou da entidade promotora do certame, a menos que não se disponha de servidor qualificado para atuar na função, situação que justifica a excepcional designação de terceiro estranho à Administração”. (Acórdão 2166/2014-Plenário, TC 011.468/2014-9, relator Ministro- Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 20.8.2014.) Ademais, registra-se que a designação do Pregoeiro e da Equipe de Apoio deve ser formalizada por meio de publicação de Portaria de designação para o exercício de tais funções, 14 A Lei Estadual nº 5.810/1994 – Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado do Pará, afirma, em seu artigo 2º, incisos I e II c/c artigo 6º, incisos I e II, que, servidor público é o indivíduo que ocupa “cargo público”, e que, tal ocupação se dará de forma efetiva ou em comissão, portanto, somente servidores aprovados em concurso público ou comissionados. https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO-121693&texto=2b2532384e554d41434f5244414f253341323136362b4f522b4e554d52454c4143414f253341323136362532392b414e442b2b2532384e554d414e4f41434f5244414f253341323031342b4f522b4e554d414e4f52454c4143414f253341323031342532392b414e442b2b434f4c45474941444f253341253232504c454e4152494f253232&sort=DTRELEVANCIA&ordem=DESC&bases=ACORDAO-LEGADO;DECISAO-LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0&numDocumento=1&totalDocumentos=1 22 estabelecendo, preferencialmente, as suas atribuições. E ainda, que tal Portaria poderá ser prevista para o exercício financeiro ou para um pregão em específico. Por fim, além do Pregoeiro e da Equipe de Apoio, atua com poder recursal, adjudicatório (quando não realizado pelo Pregoeiro) e homologatório, a Autoridade Competente, que também não pode ser confundida com Ordenador de Despesa, em que pese, na maioria dos órgãos, a mesma pessoa exerce as duas funções. SIMPLIFICANDO Quais características diferenciam o pregão das demais modalidades de licitação? O pregão tem como pontos marcantes a exclusividade para contratação de objetos “comuns” e a “inversão de fases” durante o certame. A prestação de serviço de engenharia pode ser contratada pela modalidade pregão? O Tribunal de Contas da União possui firme entendimento que os serviços de engenharia podem ser subdivididos em serviços de engenharia específicos, onde não se pode usar o pregão, e, serviços de engenharia comuns, onde se pode usar o pregão. Quais agentes públicos atuam na fase externa do pregão? O responsável pela fase externa do pregão é o Pregoeiro, que será auxiliado pela Equipe de Apoio, tendo como único superior, com poder recursal e homologatório, a Autoridade Competente. SAIBA MAIS Há no mercado privado diversos livros e manuais com significativo conhecimento, teórico e prático, a respeito do tema da modalidade licitatória denominada de pregão, contudo, você também poderá encontrar gratuitamente, e de fácil acesso pela rede mundial de computadores, alguns manuais que se dedicam exclusivamente a orientar as atividades e responsabilidades do Pregoeiro, o que recomendamos como leitura, qual seja: “Manual do Usuário – Pregão Eletrônico – Partes I e II”, produzido pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – por meio da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação e do Departamento de Logística, que poderá ser acessado no sítio eletrônico de compras governamentais do governo federal: https://www.gov.br/compras/pt-br/. REVISÃO DE APRENDIZAGEM https://www.gov.br/compras/pt-br/ 23 Formação de grupos e apresentação de casos hipotéticos de objetos a serem contratados pela Administração Pública, analisando-se a (im) possibilidade de uso da modalidade pregão, de forma justificada, mostrando-se, ao final, casos semelhantes julgados pelos Tribunais. UNIDADE III – AS ATRIBUIÇÕES DO PREGOEIRO – PREGÃO PRESENCIAL E ELETRÔNICO Alguns Entes tem entendido que o pregoeiro faz jus a acréscimo pecuniário, que usualmente tem sido chamado de “jetons”, publicando- se regulamentos, por exemplo: o Decreto Estadual nº 31.863/2002 do Estado do Rio de Janeiro, criou a gratificação ao pregoeiro por sessão pública realizada, neste mesmo sentido, o Estado de Pernambuco publicou o Decreto nº 31.391/2008, que institui gratificações ao pregoeiro 15 . Por fim, recentemente o Supremo Tribunal Federal julgou pela constitucionalidade dos servidores acumularem a remuneração do cargo com tais gratificações (jetons), por meio da ADI nº 1485, que debateu dispositivos da Lei Federal nº Lei 9.292/1996. 1. Condições e Pressupostos para o Exercício da Função de Pregoeiro. Inicialmente, frisa-se que a legislação não exige grau de escolaridade mínima para o exercício da função de Pregoeiro, porém, o §3º do artigo 7º da Lei Estadual nº 6.474/2003, estabelece que “somente poderá atuar como pregoeiro o servidor que tenha realizado capacitação específica para exercer a atribuição”. Nesta linha de raciocínio, o §5º do artigo 11 do Decreto Estadual nº 2.069/2006, assim estabeleceu: “somente poderá exercer a função de pregoeiro o servidor ou o militar que reúna qualificação profissional e perfil adequados, 15 Em regra, como a função de pregoeiro somente pode recair sobre servidor efetivo do órgão ou da Entidade promotora do certame, este já é remunerado para tanto, contudo, veja que, o servidor já possui responsabilidades próprias do cargo, exercer a atividade de pregoeiro significa ter uma função a mais, trazendo-lhe, por derradeiro, maiores responsabilidade se comparado com outros servidores ocupantes do mesmo cargo, sem receber quaisquer acréscimos para tanto. 24 aferidos pela autoridade competente”. Por sua vez, a Lei Federal nº 10.520/2002, ficou silente a respeito do tema, e, o atual Decreto Federal nº 10.024/2019, no §3º do artigo 16 prescreveu que: Os órgãos e as entidades de que trata o § 1º do art. 1º estabelecerão planos de capacitação que contenham iniciativas de treinamento para a formação e a atualização técnica de pregoeiros, membros da equipe de apoio e demais agentes encarregados da instrução do processo licitatório, a serem implementadas com base em gestão por competências. Portanto, a qualificação técnica é exigência inarredável para o exercício da função de Pregoeiro, porém, em nada tem a ver com o grau de escolarização do servidor. O Pregoeiro deve ser uma pessoa de confiança da Autoridade Competente, que, por sua vez, deverá ter a sensibilidade de perceber o perfil deste profissional, mas, principalmente, fornecer-lhe subsídios e qualificações técnicas rotineiras, isto porque, uma vez que o servidor inicie o exercício desta função, não poderá alegar, futuramente, desconhecimento em caso de irregularidades. Este foi o posicionamento do Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão 594/2020, publicado em 14 de abril de 2020, in verbis: “a gestora só deveria ter aceitado o cargo de presidente da comissão de licitação permanente, caso se sentisse apta para tanto”. Logo, para o relator, a inexperiência da servidora não constituicausa de exclusão de culpabilidade. Vencido este momento, retorna-se à fase externa do rito do pregão, que tem como início a publicação do Edital, o que nos remete a outra questão de ordem prática: o Pregoeiro é o responsável pela confecção e/ou assinatura do Edital? Como dito anteriormente, a fase externa do certame se inicia com a publicação do Edital, todavia, o Edital do certame possui algumas etapas que devem ser observadas antes de “chegar na mesa” do Pregoeiro, quais sejam: confecção, aprovação jurídica, assinatura e publicação. Em alguns órgãos, o Pregoeiro é o servidor que elabora a minuta do Edital, que, em seguida, submete a aprovação jurídica, isso quando não é o próprio jurídico que confecciona a minuta do Edital! Ato contínuo, o Edital aprovado pelo jurídico será encaminhado para assinatura da Autoridade Competente, e, novamente, em muitos casos, tem-se visto o Pregoeiro 25 assinando o Edital sozinho ou em conjunto com a Autoridade Competente; e por fim, o Pregoeiro deverá realizar a publicação do mesmo na forma determinada pela lei. Caro Pregoeiro, tenha claro que todas as atribuições previstas em lei para a sua função dá-se apenas na fase externa do certame, ou seja, com a publicação do Edital, conforme se observa nos incisos do §1º do artigo 7º da Lei Estadual nº6.474/2002, nos incisos do artigo 12 do Decreto Estadual nº 2.069/2006, bem como, os incisos do artigo 17 do Decreto Federal nº 10.024/2019. Logo, não é competência específica do Pregoeiro a confecção dos termos do Edital, em que pese, também não haver proibição legal para que o mesmo possa confeccioná-lo, entretanto, esta não é uma boa prática a ser realizada pela Administração tendo em vista a sobrecarga de responsabilidade e o princípio da segregação das funções. O Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº 686/2011-Plenário, também vem mantendo esta mesma linha de raciocínio, senão vejamos: Diversas condutas adotadas pelos responsáveis pelas licitações examinadas merecem reprovação do relator, em especial, a condição de um dos membros da Comissão de Licitação, que, ao mesmo tempo, seria Chefe do Setor de Compras do órgão. Tal situação seria inadequada, pois o referido membro, ao exercer dupla função de elaborar os editais licitatórios e de participar do julgamento das propostas, agiria em desconformidade com o princípio da segregação de funções. Em que pese o entendimento jurisprudencial acima mencionado, o inciso I do artigo 6º da Lei Estadual nº 6.474/2002, prevê a possibilidade da Autoridade Competente (responsável pelos termos do Edital), delegar ao Ordenador ou ao servidor encarregado das compras a responsabilidade de confeccionar o Edital, in verbis: A autoridade competente ou, por delegação de competência, o ordenador de despesas ou o agente encarregado da compra demonstrará a necessidade da contratação, definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, a fixação dos prazos e demais condições essenciais para o fornecimento do objeto licitado e para a elaboração do instrumento convocatório, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento, e designará o pregoeiro e sua equipe de apoio; 26 E agora? O Pregoeiro é o agente encarregado das compras? Poderia a Autoridade Competente delegar tais atribuições, tendo em vista que a Lei Federal nº 9.784/1999, proíbe a delegação de competência para fins de estabelecimento de normas, que é o caso do Edital? O entendimento do Tribunal de Contas da União é no sentido de que tal delegação de competência não é possível, conforme julgado no Acórdão nº 686/2011-Plenário, de onde extrai: Neste sentido, é de se observar que a Lei nº 9.784/99 prevê em seu art. 13 que não podem ser objeto de delegação edição de atos de caráter normativo. Logo, essa autoridade não poderia delegar ao pregoeiro a incumbência de criar as normas da licitação, e portanto, este não pode ser responsabilizado por sua elaboração. Portanto, não compete ao Pregoeiro a confecção do Edital, todavia, não há óbices para que o mesmo possa dar apoio aos setores/servidores responsáveis pela confecção. Aliás, o Pregoeiro, não possui nenhuma responsabilidade sobre a fase interna do certame, isto significa que, caso o pregão venha a ser deserto, ter o Edital impugnado ou a licitação venha a fracassar por fatores da fase interna, não pode o Pregoeiro ser responsabilizado por isto. Neste diapasão, é o entendimento da Corte de Contas da União, no Acórdão nº 594/2020-Plenário, datado de 14 de abril de 2020: Acórdãos 3.213/2019-TCU-1ª Câmara e 4.848/2010-TCU-1ª Câmara, segundo os quais “não constitui incumbência obrigatória da CPL, do pregoeiro ou da autoridade superior realizar pesquisas de preços no mercado e em outros entes públicos, sendo essa atribuição, tendo em vista a complexidade dos diversos objetos licitados, dos setores ou pessoas competentes envolvidos na aquisição do objeto. E mais, não sendo o Pregoeiro o servidor legalmente responsável pelos termos constantes no Edital, poderia o mesmo assiná-lo? Com certeza a resposta caminha em sentido negativo, pois o Pregoeiro não possui responsabilidade de representação judicial ou extrajudicial do órgão público, mas tão somente é responsável pela condução do certame público. Julgado do Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 2.389/2006-Plenário, ratifica tal modo de compreensão: “O pregoeiro não pode ser responsabilizado por irregularidade https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A3213%2520ANOACORDAO%253A2019/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/1/%2520?uuid=93c892c0-769d-11ea-b2a5-d5045e7706ba https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A4848%2520ANOACORDAO%253A2010/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/1/%2520?uuid=93c892c0-769d-11ea-b2a5-d5045e7706ba 27 em edital de licitação, já que sua elaboração não se insere no rol de competências que lhe foram legalmente atribuídas”. Da mesma forma, não compete ao Pregoeiro a análise jurídica do Edital, e, novamente, por pura ausência de previsão legal em suas atribuições; cabendo ao jurídico a aprovação dos termos do Edital e a fiscalização das formalidades da fase interna do certame. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal-STF, no julgamento do HC nº 171576/RS, em 17 de setembro de 2019, assim se posicionou: Não se pode exigir do assessor jurídico conhecimento técnico de todas as áreas e não apenas do Direito. No processo licitatório, não compete à assessoria jurídica averiguar se está presente a causa de emergencialidade, mas apenas se há, nos autos, decreto que a reconheça. Sua função é zelar pela lisura sob o aspecto formal do processo, de maneira a atuar como verdadeiro fiscal de formalidades, somente. Assim, a assinatura do assessor jurídico na minuta do contrato serve de atestado do cumprimento de requisitos formais, e não materiais. Assim, de forma pontual tem-se a seguinte ação e responsabilidade no que se refere ao Edital: confecção (Autoridade Competente, ou por delegação, ao Ordenador de Despesa ou agente de compras), aprovação jurídica (assessoria jurídica), assinatura (Autoridade Competente, exclusivamente) e publicação (Pregoeiro, exclusivamente). 2. A Atuação do Pregoeiro – Fase Externa do Pregão. Diante de todo o exposto, resta notório que a primeira atribuição do Pregoeiro é estudar os termos do Edital, visto que, a sua competência precípua é fazer cumprir os seus mandamentos. Em seguida, a sua segunda atribuição legal é a publicação dos avisos de licitação por todos os meios e canais determinados pela lei ou pelos decretos regulamentadores, além da observância do prazo mínimo, entre a publicação do Edital e a aberturada sessão pública e a responsabilidade em se fazer presente no certame. Explico. Quando o Edital chega ao Pregoeiro, já devidamente aprovado e assinado, a ele compete realizar as publicações devidas, agendando o certame, de acordo com um cronograma de licitações do órgão, tendo que observar dois pressupostos: 28 a) meio de publicação - Diário Oficial do Estado, jornal de circulação local, regional ou nacional a depender do valor do objeto (artigo 9º, inciso I da Lei Estadual nº 6.474/2002 c/c artigo 18 do Decreto Estadual nº 2.069/2006) e sítios eletrônicos (site de compras governamentais do Estado do Pará e sítio eletrônico oficial do órgão); b) prazo mínimo – entre a data da publicação do Edital e a data da abertura da sessão pública há um espaçamento temporal mínimo para que as empresa interessadas possam estudar o Edital e apresentar as suas propostas, e, no caso do pregão, este lapso temporal é de 08 (oito) dias úteis 16 . Outro aspecto importante é que a lei estabeleceu o prazo mínimo de 08 dias úteis, mas não estabeleceu o prazo máximo, justamente para que o Pregoeiro tivesse condições de controle deste cronograma de realização das sessões públicas. Portanto, no dia e horário agendados, esteja presente, sob pena de ter que justificar em sede recursal, com grande possibilidade de nulidade do certame. No caso do pregão eletrônico, caso ocorra dificuldades no acesso ao sistema, o Pregoeiro tem o prazo de 10 (dez) minutos para ingressar na sessão (§11, artigo 25 do Decreto Estadual nº 2.069/2006), caso regularize, justifique o pequeno atraso e dê seguimento à sessão pública, porém, não sendo possível resolver em 10 minutos, tão logo consiga ingressar no sistema, justifique o ocorrido, suspenda a sessão e remarque para a primeira data e horário possível. Vale ressaltar que, uma vez publicado o Edital, o pregoeiro deve estar atento, diariamente, para as comunicações que possam ocorrer por parte dos licitantes, utilizando-se os meios informados no Edital; ou seja, normalmente, o Edital informa que, caso haja algum pedido de esclarecimento ou impugnação, deverá ser utilizado o próprio site de compras governamentais para tanto, ou mesmo, será indicado algum endereço eletrônico. Assim, cumpre ao Pregoeiro, verificar a existência de algum destes pedidos, de forma diária, isto porque, os prazos para apresentação de tais pedidos e de resposta são curtos. 16 Senhor (a) Pregoeiro (a), a inobservância dos meios determinados por lei/decreto para fins de publicação do Edital, bem como, o desrespeito ao prazo mínimo, leva a nulidade do processo licitatório e responsabilização do Pregoeiro. Justamente por isso, a agenda de licitação é de controle do Pregoeiro, para que, este possa estar presente na abertura da sessão pública, não podendo alegar gozo de férias ou de licença-prêmio após ter sido agendada a licitação, conforme se verifica no Acórdão nº 57.423/2018 do Tribunal de Contas do Estado do Pará: “A atuação de pregoeiro afastado do exercício de suas atividades em decorrência do gozo de férias e licença-prêmio evidencia a irregularidade de sua conduta, ainda que não se observe evidência de fraude na licitação ou dano ao erário”. 29 O pedido de esclarecimentos deve ser enviado ao Pregoeiro até 03 dias uteis antes da abertura da sessão pública, para fins de que o Pregoeiro deixe claro alguma circunstância referente ao procedimento que será seguido durante o certame ou apresentação de algum documento ou mesmo quanto a forma de apresentação das propostas. Não havendo, contudo, um prazo estabelecido para que haja a resposta do Pregoeiro, em que pese, ser utilizado o mesmo prazo para a impugnação, ou seja, 24 (vinte e quatro) horas, lembrando que, quando estabelece o prazo em horas, deve ser contado hora a hora, logo, se o pedido de esclarecimentos foi recebido às 10:00hs da manhã de um dia, deve ser respondido pelo Pregoeiro até às 10:00hs da manhã do dia seguinte. Na análise da resposta do pedido de esclarecimentos, pode ser que seja detectada alguma falha do Edital e seus anexos, devendo ser feita a suspensão do certame, a correção da falha pelo setor competente e reiniciado o certame, desde o seu início, com as devidas publicações, se for o caso. Neste mesmo sentido, o fornecedor tem até 02 (dois) dias uteis antes da abertura do certame para apresentar pedido de impugnação aos termos do Edital, onde o Pregoeiro poderá não acolher o pedido de impugnação, respondendo-o no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, e dar seguimento à licitação; ou, acolher o pedido de impugnação, suspender o certame, encaminhar os autos ao setor competente para as devidas correções e publicar novamente o Edital. Registre-se a necessidade de republicação do Edital, nas mesmas condições da publicação original, suspendendo-se o certame; entrementes, somente ocorrerá a republicação do Edital se a alteração puder provocar mudanças na formulação da proposta. Sendo este o entendimento do Tribunal de Contas do Estado do Pará por meio da Resolução nº 19.085 de 22 de Janeiro de 2019, senão vejamos: 1. Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas (art. 21, § 4°, da Lei 8.666/1993). Veja que, tanto o pedido de esclarecimentos quanto a impugnação não se dão contra qualquer ação/omissão do Pregoeiro, mas sim contra os termos do Edital e/ou o rito processual; todavia, caso o Pregoeiro não observe todas as formas de publicação do Edital, o prazo mínimo e o prazo para as respostas aos pedidos, inevitavelmente, haverá recurso por parte da empresa 30 não vencedora do certame, visto que, o recurso é justamente cabível contra ação/omissão do Pregoeiro. Oportunamente, desde já, deixa-se claro que o pedido de impugnação não se confunde com o pedido de recurso. Repise-se, a impugnação é contra algum dispositivo do Edital, já o recurso é contra ação/omissão do Pregoeiro, sendo que o recurso somente é cabível depois do encerramento da abertura dos envelopes, no caso de pregão presencial, ou, quando encerrar a sessão, no caso do pregão eletrônico. Portanto, caso o licitante não apresente a impugnação ou pedido de esclarecimentos dentro dos seus respectivos prazos, decai o direito de realizar tais pedidos, consoante disposto no inciso VI do artigo 9º da Lei Estadual nº 6.474/2002, assim, há o pressuposto lógico-jurídico de que o mesmo concorda com os termos constantes no Edital, não podendo, administrativamente 17 , questioná-lo em sede de recurso, visto que, o recurso não tem como objetivo o questionamento do Edital. Assim, senhor (a) pregoeiro (a), caso isso ocorra, tal recurso não poderá ser conhecido, devendo ser recusado de plano. Para fins de esclarecimento do que fora acima exposto, a professora Di Pietro 18 admoesta que o objetivo da caducidade pelo decurso de prazo do direito à impugnação, tem o intuito de evitar que os licitantes deixem transcorrer o procedimento da licitação sem levantar objeções ao Edital, somente as arguindo, posteriormente, e propositadamente, quando as decisões do Pregoeiro lhes sejam desfavoráveis, isto é, com intuito meramente protelatório. Vencido este momento, o Pregoeiro deve ter atenção quanto aos fundamentos legais constantes no Edital, notadamente em seu preâmbulo, pois o rito na legislação federal, para fins da modalidade pregão eletrônico sofreu recente alteração por meio do Decreto Federal nº 10.024/2019, enquanto que, no Estado do Pará, o rito do pregão presencial ou eletrônico, continua o mesmo. Para o novo rito processual na esfera federal, o fornecedor deverá enviar os documentos da habilitação em conjunto com a proposta, sendo que o acesso aopúblico de tais informações somente ocorrerá após o encerramento do envio dos lances. Outra alteração importante trazida 17 Neste momento ocorre o que se poderia denominar de “trânsito em julgado administrativo”, isto é, não cabendo nenhum tipo de “recurso” a nenhuma instância administrativa a respeito do tema, salvo, decisão judicial ou decisão do Tribunal de Contas. 18 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ª edição. Editora Atlas Jurídico. São Paulo, 2005, p. 344. 31 pelo decreto é a questão do modo de disputa, que poderá ser aberto (rito comum do pregão eletrônico) ou aberto e fechado (criando-se uma espécie de mistura procedimental, entre o pregão eletrônico e o presencial), conforme o estabelecido no Edital. Em que pese a novidade destes modos de disputa para fins de pregão, a Lei Federal nº 13.303/2016, que estabeleceu o Estatuto Jurídico das Estatais, já tinha previsão para este modelo procedimental. Superadas estas observações iniciais a serem realizadas pelo Pregoeiro no procedimento do pregão, tem-se início à chamada Fase de Classificação, onde o Pregoeiro deverá analisar o cumprimento dos requisitos formais previstos no Edital quanto à proposta apresentada, conforme previsto no artigo 23 e parágrafos do Decreto Estadual nº 2.069/2006; estando a proposta em desconformidade, o Pregoeiro irá providenciar a sua desclassificação justificando o ocorrido, e, estando em conformidade, a empresa seguirá para a etapa de lances; neste etapa, poderá ocorrer que nenhuma empresa oferte proposta ao objeto, neste caso, surge a chamada licitação deserta. Neste momento, o Pregoeiro deverá ter bastante atenção para não desclassificar a empresa de forma muito prematura, impossibilitando a Administração de firmar negócio vantajoso, e, esta tem sido a ação do Pregoeiro mais questionada pelas empresa em sede de representação em Tribunais de Contas. Para fins de ilustração, em 28 de Janeiro de 2020, o Tribunal de Contas da União assim se posicionou no Acórdão nº 534/2020-Plenário: Falhas identificadas no pregão [...] II) “desclassificação de proposta de licitante com base na existência de ocorrências impeditivas indiretas de licitar constantes do cadastro da empresa no Sicaf, sem convocação prévia do licitante para sobre elas se manifestar, em desacordo com o que prevê art. 29 da Instrução Normativa Seges/MPDG 3/2018, de 26/4/2018”. O Tribunal de Contas do Estado do Pará, também se posicionou no sentido de que a análise de inexequibilidade no pregão deve ser feita com cautela pelo Pregoeiro, para que não ocorra justamente a desclassificação prematura no certame, senão vejamos no Acórdão nº 57.865/2018: 1. A inexequibilidade somente pode ser admitida como exceção, em hipóteses muito restritas e apenas deve ser pronunciada quando se evidenciar risco à efetiva viabilidade de execução do contrato. Doutrina. 2. A regra contida no art. 48, II e § 1º, da Lei n. 8.666/1993, trata-se de uma presunção relativa de inexequibilidade da proposta vencedora e, por essa 32 razão, pode ser perfeitamente afastada quando se verificar a possibilidade de cumprimento do contrato naqueles termos. Súmula 262 do Tribunal de Contas da União. 3. Devem ser observados os preços globais das propostas, para fins de averiguação de inexequibilidade, não servindo por parâmetro os custos unitários de cada produto ou serviço. Após concluída a análise formal das propostas iniciais apresentadas pelas licitantes, o Pregoeiro irá abrir a etapa de lances às empresas classificadas, registrando-se em ata todos os lances ofertados 19 . Ao final da etapa dos lances, haverá a classificação final das empresas, obedecendo-se os critérios do Edital, em especial, quando existir situações que envolvam Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, para fins de que sejam realizados os desempates nas hipóteses de empates reais (quando empresas do mesmo porte oferecem o mesmo valor na proposta) ou empates fictos (quando empresas de portes diferentes ofertam valores com diferenças pequenas). Após conclusão dos desempates, haverá a classificação final das empresas, devendo o Pregoeiro convocar as empresas para fins de busca da melhor proposta, de negociação de acordo com a ordem de classificação, conforme §8º do artigo 25 do Decreto Estadual nº 2.069/2006. Há ainda outra situação que exige cuidado no momento da apreciação dos valores constantes na proposta pelo Pregoeiro, que é hipótese do pregão ser processado por meio de formação de lotes. Nestes casos, em que pese a empresa que oferecer o menor preço global ser melhor classificada, não se pode ignorar a análise dos valores unitários, inclusive não aceitando proposta após a negociação, com manutenção de valor global, mas com majoração em valor de item, consoante entendimento da Corte de Contas da União, no Acórdão nº 1.872/2018- Plenário: 2. Na fase de negociação posterior à disputa de lances em pregão sob a modelagem de adjudicação por preço global de grupo de itens, é irregular a aceitação pelo pregoeiro de item com preço unitário superior àquele definido na etapa de lances, ainda que o valor total do respectivo grupo 19 No Acórdão nº 57.423, de 05/04/2018, o Tribunal de Contas do Estado do Pará assim se posicionou sobre a necessidade de registro em ata das negociações realizadas pelo Pregoeiro: Tendo sido a negociação entabulada diretamente com a empresa (Lei n. 10.520/2002, art. 4º, XVII) e constando o valor final na ata do pregão, não há irregularidade a ser apontada, haja vista a obediência ao princípio proposta mais vantajosa para a administração e a ausência de dano ao erário. 33 tenha sido reduzido. A negociação de itens de grupo só é admissível se resultar em redução ou manutenção dos preços desses itens (art. 4º, inciso XVII, da Lei 10.520/2002). Em casos semelhantes, a Corte Estadual de Contas do Pará, no Acórdão nº 60.619 de 18 de Junho de 2020, entende que o Pregoeiro deve oportunizar ao licitante que este retifique e adeque a sua proposta, sob pena de desclassificação, in verbis: “Ao não permitir que o licitante retifique a proposta de preços, sendo esta uma regra prevista no edital, afrontam-se os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia”. Assim, o Pregoeiro deverá convocar tantas empresas classificadas quantas forem necessárias para fins de negociação e busca da proposta mais vantajosa para a Administração. Caso não haja nenhuma empresa que alcance os valores estimados para contratação, ocorrerá o denominado fracasso da licitação. Por outro lado, caso alguma empresa oferte proposta dentro dos valores estimados, o Pregoeiro deverá passar à fase seguinte, convocando a empresa para fins de apresentação dos documentos de habilitação 20 . Para dar início à Fase de Habilitação, o Pregoeiro aguardará o envio, dentro do prazo estabelecido no Edital, dos documentos de habilitação da empresa melhor classificada. Caso a empresa não apresente os documentos no prazo, o Pregoeiro irá desclassificar a empresa e convocar a subsequente para fins de negociação dos valores. Todavia, sendo enviado os documentos, o Pregoeiro passará a análise dos requisitos de habilitação constantes no Edital, fazendo-se uma espécie de “check-list”, que, ao final, poderá resultar na habilitação da empresa, passando-se à fase subsequente (Fase de Adjudicação), ou promovendo-se a inabilitação, tendo em vista a incompatibilidade dos documentos apresentados com os exigidos no Edital. Amigo (a) Pregoeiro (a), aqui se exigirá cautela de sua parte, uma vez que, a análise documental deve estar em estrita consonância ao disposto no Edital, em homenagem ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, mesmo que você discorde
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