HISTÓRIA DO DIREITO BRASILEIRO - PART 2 (MARCUS SEIXAS)

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Nesse período em que o Iluminismo mais influenciou as 
ideias jurídicas em Portugal, era rei de Portugal D. José I 
e era seu primeiro ministro o marquês de pombal – 
quem na prática governava o reino, ele tinha algumas 
queixas e insatisfação com o estado de determinadas 
coisas. Havia a necessidade de centralizar e racionalizar 
o direito e o Estado. O marquês entendia, por exemplo, 
que era preciso reformar o modo como às coisas 
aconteciam e dar ao rei uma capacidade de 
administração e de centralização do poder que até 
então era difundida entre várias fontes e autoridades. 
Em razão disso, para ele era necessário fazer uma 
reforma no sistema das fontes do direito. – estabelecia 
uma série de fontes que decorria da autoridade de 
diferentes agentes. 
 Nas ordenações tínhamos as leis, os costumes, 
e os estilos como fonte do direito próprio, e como 
fonte do direito comum tinha o direito canônico, 
romano, as doutrinas de Bártolo e Acúrsio e os 
precedentes. Todas essas fontes emanam de 
diferentes autoridades, os costumes, por exemplo, 
emanam da vontade do povo. Além disso, os estilos 
como são jurisprudência, decorrem da autoridade dos 
tribunais, o direito canônico decorre da vontade da 
igreja e o direito romano da autoridade do próprio juris 
civilis, os precedentes decorre da coroa, e a doutrina 
de Bártolo e Acúrsio da própria doutrina. 
 
O poder normativo da coroa, apenas contempla duas 
dessas fontes e as outras cinco fontes decorrem de 
outras entidades. Isso fazia com que a normatividade 
fosse espalhada dissolvida e não concentrada nas mãos 
da coroa, o que era algo que desagradava o ministro de 
Pombal porque em sua opinião isso acabava 
prejudicando a capacidade da coroa de bem administrar 
as colônias e a metrópole. Uma das medidas adotada 
por ele para lidar com esse problema foi produzir uma 
espécie de reforma nas fontes do direito português. 
Essa reforma foi possível por meio de uma lei que ele 
 
 
publicou que foi a lei de 17 de Agosto de 1769 
conhecida como “lei da boa razão”. Essa lei alterou o 
esquema de fontes que estava positivada nas 
ordenações Filipinas para atacar o problema dessa 
competição entre as várias fontes do direito que 
acabava diminuindo a autoridade da coroa. 
Consequências da criação da Lei da Boa Razão 
Uma das consequências que a lei da boa razão adotou 
foi lidar com os estilos. Havia duas queixas de Pombal 
em relação aos estilos dos tribunais: A primeira era que 
os estilos acabavam contribuindo para a não 
uniformidade do direito português. Os estilos pertencem 
aos tribunais, então na prática, existiam tribunais da 
relação da Bahia, do porto de Portugal, dentre outros. 
Assim, a consolidação de jurisprudências locais debaixo 
da autoridade daqueles tribunais fazia com que o direito 
no império português fosse territorialmente variado, 
pois, os estilos poderiam mudar entre si. Essa 
circunstancia desagradava o marquês, a ideia iluminista 
de tratar todos os súditos de forma semelhante. 
Além disso, outra queixa de Pombal em relação aos 
estilos, era que muitas vezes os estilos eram utilizados 
como fontes de normas jurídicas que acabavam 
substituindo as normas das leis. É sabido que, o direito 
próprio português contemplava as leis, os estilos e os 
costumes. Todavia, não havia nenhum tipo de hierarquia 
entre essas três fontes, ou seja, as ordenações diziam 
que se houvesse um caso que fosse resolvido pela lei, 
costume ou estilo, que essas normas fossem então 
aplicadas. 
 Mas se existisse um costume e um estilo, qual 
dos dois deveria ser aplicado? 
 
Diante disso, poderia acontecer que, dentro da lógica de 
que deve prevalecer à norma mais específica os 
tribunais acabavam decidindo aplicar o seu sigilo em 
detrimento das leis da coroa, e Pombal de desagradava 
com isso, pois entendia que a lei deveria ser a fonte do 
direito por excelência. 
 
 
 
 
 
 
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Uma das primeiras medidas adotadas pela lei da boa 
razão, foi fazer com que os estilos não mais fossem 
utilizados como fonte. Outra consequência dessa lei foi 
dirigida aos costumes. De forma semelhante ao que 
aconteceu com os estilos, Pombal também tinha uma 
espécie de ressalva aos costumes, pois ele entendia 
que muitas vezes a existência da um costume é 
alegada para afastar a aplicabilidade de alguma lei. Muitas 
vezes isso era utilizado de forma abusiva, além disso, na 
visão dele, em grande parte dos casos, os costumes 
que eram utilizados nesses casos, eram inventados, e 
na prática não eram comportamentos reiterados há 
bastante tempo. Com isso, Pombal toma providencias 
para diminuir a incidência e a utilização dos costumes. 
Pombal separou algumas condições para que o 
costume pudesse ser utilizado a partir disso: 
1- Prescrição do costume: Quantidade de tempo 
que ele deveria ser verificado toda vez que fosse 
utilizado. Para serem utilizados, os costumes deveriam 
ter cem ou mais anos de idade. 
2- Costumes deveriam ser conformes da boa 
razão: Significa uma conformidade com o direito natural. 
Para o Marquês, os juristas deveriam analisar os valores 
integrantes desse direito natural. 
3- Em relação ao direito canônico, a lei da boa 
razão não criou restrições, pois, a incidência desse 
direito nos tribunais da coroa era pequena. A utilização 
do direito canônico era mais comum nos tribunais 
eclesiásticos. 
4- No que se refere ao direito romano tivemos 
algumas restrições: primeiro a revogação da 
preferencia de Bárculo e Acúrsio como doutrina 
autoritativa. No esquema das ordenações Filipinas, 
existiam muitos romanistas e esses autores publicaram 
uma série de obras, mas somente as opiniões de 
Bárculo e Acúrsio foram dotadas de autoridade 
superior. Com a lei da boa razão, as opiniões deles irão 
cair na opinião de todos os outros, ou seja, passarão a 
ser comuns. 
5- Pombal colocou sobre a utilização do direito 
romano, a necessidade de as disposições do corpus 
 
juris civilis serem utilizadas se estivesse em 
conformidade com a boa razão. É essa boa razão que 
serve de filtro para os costumes. 
Assim, a lei passa a ser utilizada com mais frequência 
por ser a única fonte que não sofreu restrições. A lei 
da boa razão é o marco do início de uma trajetória em 
direção ao aumento de força da lei enquanto fonte do 
direito. 
 
Reforma educacional na Faculdade de Direito da 
Universidade de Coimbra 1772 – 
 
Essa reforma foi pensada para dar efetividade à 
reforma da lei da boa razão. O raciocínio de Pombal era 
que ele só conseguiria ter um sistema de fontes do 
direito reformado e que fosse obedecido pelos 
operadores do direito, se as novas gerações dos 
juristas formados na universidade fossem educados 
dentro dessa nova lógica. Não adiantava mudar a lógica 
das fontes do direito se os bacharéis continuassem a 
ser educados dentro de outra tradição. O ensino de 
direito em Coimbra antes de pombal centrava dois 
cursos e dentro do curso de direito romano não se 
estudava o direito português – IUS PROPRIUM. 
Uma das mudanças mais intensas que Pombal vai 
promover é estabelecer que dali em diante o ensino do 
direito nacional. Isso significa que as disciplinas do curso 
foram transformadas, surgindo matérias semelhantes a 
que vemos no curso de direito hoje. - vai ser 
conservada uma única cadeira do direito romano 
(matéria). Pombal também criou a cadeira de história do 
direito, direito natural, e estabeleceu restrição ao uso 
das antigas obras jurídicas – houve uma substituição do 
método escolástico, ou seja, o ensino em Coimbra na 
faculdade de Direito era baseado em uma filosofia 
educativa chamada de escolástica. Nessa tecnologia, as 
aulas não tinham a mesma estrutura que temos hoje. 
As aulas não giravam dentro de uma sistematização de 
assuntos e sim em torno de problemas. Os professores 
eram mediadores desse aprendizado. Posteriormente3 
 
 
eram realizados debates em torno da interpretação 
desse problema. 
 
Essa constituição de 1824 foi outorgada por D. Pedro I 
em 25.03.1824. Essa não é uma constituição 
democrática no sentido de ter sido fruto de uma 
assembleia constituinte. 
 
Artigo 1º - Não tem uma função prática e algumas 
pessoas poderiam até cogitar que se trata de um artigo 
meramente decorativo. Esse artigo teria sido formulado 
para minorar os riscos e os receios das pessoas que 
estavam desconfiadas da posição aparente conflituosas 
de interesses – Pedro I se auto proclamou imperador e 
ele se consolidou nessa posição por meio da adesão 
das províncias a essa situação. Todavia, Pedro 
continuava sendo o príncipe de Portugal na condição 
de filho de João VI. Na prática, Pedro era o príncipe 
herdeiro. Esse artigo parece ter sido pensado 
justamente para dar a garantia de que na eventualidade 
de Pedro vir a se tornar o rei de Portugal, a 
independência do Brasil jamais seria afetada. 
 
Art 2º: Esse artigo trata das províncias, em que o Brasil 
era dividido. Posteriormente, estas se configurarão ao 
que conhecemos de Estado hoje. É importante que 
entendamos que o Brasil estava organizado na forma 
de Estado unitário, isso quer dizer que, essas províncias 
não são dotadas de autonomia. Essas províncias são 
subservientes ao governo geral, inclusive os presidentes 
das províncias são nomeados pelo Imperador e não há 
uma autonomia política efetiva nessas províncias. O 
Brasil é um estado unitário. 
 
Art 3º: Estabelece que o governo do Brasil é 
monárquico – porque o imperador é uma espécie de 
rei; hereditário, constitucional – há limites para o poder 
do soberano e representativo – diz respeito a 
possibilidade de o povo se fazer representado por meio 
de deputados, senadores, etc. 
 
 
Art 4º: Trata da dinastia imperante 
 
Artigo 5º: Trata da religião católica apostólica romana 
que continua a ser a religião oficial do império, todavia, 
com uma novidade – a possibilidade de tolerância ás 
outras religiões. Porém, ainda há conservadorismos, 
todas as religiões serão permitidas, mas em culto 
doméstico, ou particular sem nenhum símbolo exterior. 
Artigo 6º: É importante do ponto de vista 
historiográfico, porque inaugura a cidadania brasileira. 
Quando o Brasil era colônia de Portugal, não podíamos 
falar propriamente em cidadãos brasileiros. Quem vivia 
no Brasil eram portugueses. É adotado dois critérios de 
nacionalidade: critério territorial e de sangue. 
Só são dotados de nacionalidade brasileira, aqueles que 
são livres: os escravos não são cidadãos brasileiros 
porque não são livres. Os filhos ilegítimos de mãe 
brasileira são critérios que tem a ver com sangue. 
O inciso 4º autorizava que pessoas que tivessem 
nascido em Portugal ou em outras colônias portuguesas 
e residissem no Brasil no momento da proclamação da 
independência e não tivessem se oposto a essa 
independência, poderiam aderir a nacionalidade brasileira. 
No inciso 5º temos a probabilidade do estrangeiro se 
naturalizar com brasileiro. 
 
Art 10 – trata dos poder legislativo, moderador: é muitas 
vezes mal compreendido porque vê ele como um 
poder capaz de controlar os demais, executivo e 
judiciário. Essa é a primeira ocasião em que nós 
podemos falar de separação de poderes no brasil. 
 
Artigos 11 e 12 – trazem alguns simbolismos importantes 
“Os representantes do Brasil são o imperador e a 
assembleia geral” “Todos esses poderes no império do 
Brasil são delegações da nação”. 
A assembleia geral era subdivida entre câmara dos 
deputados e senado – cujas características eram 
bastante diferentes. É fácil imaginarmos, pois, a 
constituição estabelecia que a câmara dos deputados 
era um modo eletivo e temporário, isso quer dizer que 
 
 
 
 
 
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os deputados teriam um mandato de 4 anos para 
exercer as suas funções. Já o senado, na era composto 
de membros vitalícios. 
No império, o sistema eleitoral era marcado pelas 
eleições indiretas. Isso quer dizer que, os brasileiros que 
podiam votar nas eleições imperial não elegiam 
diretamente seus representantes políticos. Essa eleição 
indireta significa que os deputados e os senadores eram 
escolhidos por outras pessoas. 
Eleições primárias = conhecidas como assembleias 
paroquiais. Eram chamadas assim por serem realizadas 
próximas às paróquias – essências para fazer o 
controle do sistema eleitoral. Essas eleições primárias 
eram eleições das quais participavam o “povo” – essas 
eleições não são gerais, nem todo mundo poderia 
votar. 
Havia uma segunda eleição na qual esses eleitores de 
província na assembleia provincial poderiam eleger os 
deputados e senadores. No que se refere aos 
senadores, estes precisavam ser confirmados pelo 
imperador justamente pelo fato de que os senadores 
exerciam o cargo de forma vitalícia. 
 
Art 90 – menciona que as eleições devem ser feitas de 
forma indireta. 
 
Art 90 “As nomeações dos Deputados e Senadores 
para a Assembleia Geral e dos Conselhos Geraes das 
Províncias serão feitas por eleições indiretas, elegendo 
a massa dos cidadãos, activos ou em Assembléas 
Parochiais”. 
 
Art. 91 – “Tem voto nessas eleições primárias” 
 
Art. 92 – “Critérios de exclusão das Assembléias 
Parochíais” 
 
Art. 93 – “Os que não podem votar na Assembléia de 
Porochia, não podendo ser Membros, nem votar 
nomeação de alguma Autoridade Nacional”. 
 
 
Art. 94 – “Podem ser Eleitores, e votar na eleição dos 
deputados, senadores, membros dos conselhos de 
províncias todos, os que podem votar na Assembléia 
Parochial”. 
 
Art. 95 – “Todos os que podem ser eleitores, abéis 
para serem nomeados deputados”. 
 
CRITÉRIOS DE EXCLUSÃO DA PARTICIPAÇÃO 
POLÍTICA NOS PROCESSOS ELEITORAIS DO IMPÉRIO 
DO BRASIL NO SÉCULO XIX. 
Renda (critério censitário), gênero, idade, liberdade, 
posição familiar, religião, antecedentes criminais, 
profissional, ser brasileiro. 
 
Art. 101 – “O imperador exerce o Poder Moderador” 
1- Nomeando os senadores na forma do Art 43 – 
Poder legislativo está sendo interferido 
2- Convocando a assembleia geral 
extraordinariamente nos intervalos das Sessões quando 
assim o pode o bem do “império” 
PODER LEGISLATIVO 
III – Sancionando os Decretos e Resoluções da 
Assembléa Geral, para que tenham força da lei ART. 62 
– PODER LEGISLATIVO 
IV – Aprovando, e suspendendo interinamente as 
resoluções dos conselhos provinciais ARTS. 86 E 87 – 
PODER LEGISLATIVO. 
V - Prorrogando ou adiando a assemblea geral, a 
dissolver a câmara dos deputados, nos casos, em que 
exigir a salvação do Estado, convocando imediatamente 
outra, que a substitua. – PODER LEGISLATIVO. 
VI – Nomeando e demitindo livremente os Ministros de 
Estado – PODER EXECUTIVO. 
VII – Suspendendo os magistrados nos casos do ART 
154 – PODER JUDICIÁRIO 
 
 
 
 
 
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VIII – PERDOANDO E MODERANDO AS PENAS 
IMPOSTAS E OS RÉOS CONDENADOS POR 
SENTENÇA – Poder judiciário 
IX – concedendo amnistia em caso urgente e que 
assim aconselhem a humanidade e bem do estado – 
PODER JUDICIÁRIO. 
O poder executivo é que é menos interferido 
O poder legislativo, exercido pela representatividade 
popular é o mais interferido. 
Outra característica é a regulamentação sistemática em 
questão da escravidão do Brasil e a falta de 
normatização jurídica. Acabava que não existia uma 
estipulação de requisitos para uma pessoa ser escrava: 
“quem era escravo”? Aquele que era trazido como 
escravo. No Brasil havia uma escravidão atrelada a uma 
origem ética. 
Não podemos ignorar a escravidão dos índios, embora 
a utilização da mão de obra indígena foi substituída em 
prol da mão de obra escrava, há algumas justificativas 
como: os índios no Brasil não conheciam o fenômeno 
da escravidão; os índios de certa forma não aceitavam 
facilmente a rotina exaustiva de trabalho – não havia na 
prática indígena a acumulação de benspara 
comercializar, como os africanos estavam inseridos num 
contexto que existia comércio; esses índios brasileiros 
conheciam as bases e tinham mais facilidade para fugir; 
a última justificativa provém de uma discursão teológica 
e jurídica que surgiu em razão da opinião de alguns 
padres evangelizadores que estavam engajados nas 
atividades de evangelização como nas guerras contra 
as tribos indígenas – essas guerras contra os índios 
chocavam com essa atividade de conversão a religião 
católica. Muitos jesuítas como o padre Anchieta 
defenderam a doutrina segundo a qual os índios eram 
selvagens, ou seja, homens no seu estado natural e por 
essa característica eram inocentes, tecnicamente não 
estavam em pecado por não aceitar a religião, pois, 
não a conheciam. Dessa forma, não poderia ser feitas 
 
 
guerras indígenas, e, portanto, eles não poderiam ser 
escravizados. 
 A escravidão dos africanos era uma realidade 
que já existia na África. Os reinos africanos mantinham 
relações de comercialização, trazendo escravos no 
interior para o litoral para realizar essas transações. Os 
próprios africanos encaravam a escravidão como algo 
comercial. 
 A escravidão do chicote e da cana de açúcar 
era tipicamente rural. A escravidão urbana trazia muitas 
oportunidades em relação a escravidão rural. A 
escravidão urbana era conhecida como escravidão de 
ganho – o escravo recebia pelo serviço prestado, tinha 
que pagar um valor diário chamado jornal para seu 
senhor. 
 Havia escravos que tinham escravos, isso 
dependia da relação de intimidade que eles tinham com 
seus senhores. Poderia acontecer que eles 
conseguissem recurso para comprar a sua alforria e 
não compravam, preferiam investir na compra de 
outros escravos. 
 A própria igreja se esforçou para reconhecer 
os vínculos patrimoniais dos escravos. Ao viabilizar isso, 
não havia a possibilidade de vender o escravo para um 
canto, e outro escravo para outro lugar. Após o 
casamento era mantido aquele vínculo familiar. 
 Especialmente os escravos urbanos tinham a 
possibilidade de deixar bens para seus descendentes, 
casar, etc. 
 Juridicamente os escravos poderiam ser 
comprados, por serem considerados “coisas”, mas em 
outros aspectos eles eram pessoas, pois, poderiam 
celebrar negócios, testemunhar, registrar seus filhos, 
cometer crimes, etc. Assim, o ordenamento jurídico 
tinha uma postura ambígua, ora tratando os escravos 
como coisas ora como pessoas. O recurso ao direito 
romano surge como uma forma de regrar o que ainda 
 
 
 
 
 
 
 
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não era regrado. Os escravos urbanos eram “senhores” 
de suas próprias vidas. 
 
Reformas Legislativas para Modernizar o Direito 
Brasileiro 
As leis em vigor depois da independência do Brasil 
ainda eram portuguesas, não havendo uma identidade 
nacional. Então, era preciso reformar essa legislação, 
até por ser antiga e não estar adequada ao período 
em questão, sendo uma legislação ultrapassada que não 
espelhava a realidade do séc. 19. 
Os legisladores priorizaram a modernização do Direito 
Criminal, criando o Código Criminal em 16 de dezembro 
de 1830. 
• Uma mudança significativa foi a não passagem 
da pena criminal para além do criminoso. Outra 
mudança foi o uso de uma linguagem direta e objetiva, 
mais impessoal, sem contextualização do crime como 
ocorria nas Ord. Filipinas. 
• Apesar da modernidade jurídica, ele é fruto do 
seu tempo, uma sociedade ainda escravagista. Logo, no 
Código há distinção entre pessoas livres e escravos. 
Em 1832 há a promulgação do Código do Processo 
Criminal de primeira instancia com disposição provisória 
acerca da administração da Justiça Civil. 
• Uma inovação é a incorporação do Habeas 
Corpus, que é um pedido de ordem em favor da 
liberdade de alguém que acha ter sido preso 
ilegalmente. Outra novidade é a separação que vai 
existir entre o papel do acusador e o papel do julgador, 
passando a ser um sistema acusatório, e não mais 
inquisitório. 
Em 1850 há a criação do Código Comercial, que visa 
regular aspectos relacionados ao cotidiano dos 
comerciantes, dando segurança jurídica aos aspectos 
 
práticos da atividade comercial para ajudar e incentivar 
a diversidade da economia brasileira. 
Em 1850 também há a criação da Lei de Terras (n0 
601).