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direito civil - incapacidade - 02

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Esquem a t i zado – P r o f e s so r S t an l e y C o s ta 
P í l u l a s d e C i v i l – C on cu r so s Púb l i c o s e Exam e s da OAB 
 
 
Professor Stanley Costa 
E-mail: stanley-marcus@hotmail.com 
Instagram: @profstanleycosta 
 
 
Dose #02 – Capacidade de Fato (Exercício) 
 
 
 
1. TEORIA DA INCAPACIDADE 
Conforme já anotamos, tanto a personalidade jurídica quanto a capacidade de direito 
(aquisição ou gozo) são institutos absolutos, ou seja, não comportam relativização. 
Diferentemente, a capacidade de fato (de exercício) é um atributo dinâmico, que admite 
limitações e restrições. É nesse âmbito que se encontra a teoria da incapacidade. 
Sem dúvidas, esse tema merece MUITO DESTAQUE para aqueles que pretendem prestar 
os próximos exames da OAB e concursos públicos em geral, isso porque a teoria da incapacidade 
foi significativamente modificada pela Lei 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). 
Antes desta lei, considerávamos como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente 
os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência 
mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo 
por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. 
Com o advento da mencionada norma, que privilegia o princípio da plena igualdade das 
pessoas com deficiência, passamos a considerar que o simples fato de ser portador de uma 
deficiência (qualquer que seja a natureza) não é suficiente para definir se alguém é ou não capaz 
juridicamente. Assim, os incisos do artigo 3º do Código Civil foram todos revogados e o seu caput 
ganhou nova redação, passando a prever que “são absolutamente incapazes de exercer 
pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos”. 
De forma bastante objetiva, podemos afirmar que atualmente o único critério definidor 
da incapacidade absoluta é o ETÁRIO. Isso significa que não existe mais absolutamente incapaz 
maior de 16 (dezesseis) anos. Para todos os efeitos, a pessoa com deficiência passou a ser 
considerada, em regra, como plenamente capaz. 
O artigo 4º do Código Civil também sofreu profunda alteração. Anteriormente, o texto 
dispunha o seguinte: “São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I 
- os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em 
tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, 
sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos”. 
mailto:stanley-marcus@hotmail.com
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Suprimento da 
Incapacidade
Incapacidade 
Absoluta (Art. 3º)
Representação
Incapacidade Relativa 
(Art. 4º)
Assistência
O texto atual, resultado da Lei 13.146/15, enuncia que são relativamente incapazes para 
certos atos da vida civil: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios 
habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não 
puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. 
Mais uma vez observe que NÃO EXISTE QUALQUER MENÇÃO À DEFICIÊNCIA mental ou 
de qualquer outra natureza como critério definidor da incapacidade. O que pode acontecer é 
que alguém, em razão de doença mental, não consiga exprimir sua vontade livremente e por 
isso seja declarada relativamente incapaz. 
A incapacidade para exercer os atos da vida civil pode ser suprida pela representação ou 
assistência. Os absolutamente capazes dependem de representação para a realização dos atos 
jurídicos, condição que se não for preenchida gera nulidade absoluta. Os relativamente 
incapazes dependem da assistência para a realização de alguns atos jurídicos, sob pena de 
anulabilidade (nulidade relativa). Ressalta-se que o relativamente pode realizar alguns atos 
jurídicos sem assistência, tais como, ser mandatário; eleitor; celebrar testamento; servir como 
testemunha de atos e negócios jurídicos; e requerer seu registro de nascimento. 
RESUMO: Teoria da Incapacidade 
ABSOLUTAMENTE 
INCAPAZES 
Art. 3º CC - Os menores de 16 (dezesseis) anos. 
RELATIVAMENTE 
INCAPAZES 
Art. 4º CC 
I - Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; 
II - Os ébrios habituais e os viciados em tóxico; 
III - Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não 
puderem exprimir sua vontade; 
IV - Os pródigos. 
 
 
 
 
 
 
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2. DA CESSAÇÃO DA INCAPACIDADE 
Regra geral a incapacidade cessa com a extinção da causa que a originou. Desse modo, 
a incapacidade etária cessa com a maioridade, enquanto que incapacidade subjetiva cessa por 
meio de uma nova decisão judicial (levantamento de curatela). 
Especificamente para os menores, o parágrafo único do artigo 5º elenca algumas 
hipóteses excepcionais de cessação antecipada da incapacidade, as quais classificamos em: (i) 
emancipação voluntária; (ii) emancipação judicial; (iii) emancipação legal. 
A emancipação é voluntária quando for praticada por ato de vontade e ambos os pais. 
Somente se um deles já for morto, estiver ausente ou ter sido destituído do poder familiar, será 
suficiente a vontade exclusiva do remanescente. 
Esta modalidade de emancipação constitui ato jurídico formal/solene, o que significa que 
deverá ser realizada por meio de escritura pública (sob pena de nulidade), 
independentemente de homologação judicial, devendo o menor ter pelo menos 16 (dezesseis) 
anos de idade. A escritura pública deverá ser registra no Cartório de Registro Civil, sob pena de 
ineficácia perante terceiros. 
A emancipação judicial é necessária em duas situações, (i) quando houver conflito entre 
os pais (um quer a emancipação e o outro não), ou (ii) quando o menor estiver sob tutela. O 
tutor não pode emancipar voluntariamente, logo, será indispensável uma sentença judicial que 
autorize. 
A última modalidade é a emancipação legal. Existem algumas situações que a própria lei 
determina a cessação da incapacidade, por julgar que são incompatíveis com a condição de 
incapaz, são elas: (i) o casamento; (ii) o exercício de emprego público efetivo; (iii) a colação de 
Efeitos do ato 
realizado sem 
suprimento
Incapacidade 
Absoluta (Art. 3º)
Nulidade
(Art. 166, I)
Incapacidade Relativa 
(Art. 4º)
Anulabilidade (Art. 
171, I)
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grau em curso de ensino superior; (iv) estabelecimento civil ou comercial; (v) existência de 
relação de emprego que faça com que o menor tenha economia própria. 
Vale a pena destacar que a emancipação é um ato definitivo. É irretratável e irrevogável. 
O emancipado não voltará a ser incapaz, ainda que cessado o fato que produziu a emancipação, 
salvo se for o caso de nulidade do ato jurídico. 
Ademais, é importante observar que nos casos de emancipação judicial ou legal, será 
excluída a responsabilidade civil dos pais pelos atos cometidos pelos filhos menores. Todavia, a 
emancipação voluntária não tem o condão de exonerar a responsabilidade objetiva e solidárias 
das pais. 
 
 
 
 
 
Espécies de 
Emancipação
Emancipação 
Voluntária
Ato jurídico solene
realizado pelos pais em
benefício de menor com
pelo menos