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CONCEITO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO: ↠ Contrato administrativo, são aqueles contratos em que temos o poder público como parte do contrato. ↠ A partir desta lei é possível verificar que não temos apenas um contrato no direito administrativo, mas sim de contratos administartivos. ↠ No âmbito da Lei n° 8.666 (DE FORNECIMENTOS), podemos verificar a sua diferenciação a partir de prerrogativas de contratos administrativos. ↠ Na teoria contratual administrativa precisa ser revisitada e bem mais compreendida e a mais bem ensinada. ↠ Contratos administrativos não é apenas um regime jurídico! ↠ A TEORIA CONTRATUAL ADMINISTRATIVA – alegou-se na contemporaneidade (lapso temporal da década de 80 e vem de escada geométrica ampliando as suas bases de apoio). ↠ O Estado Contratualizado revisa serviços públicos através de contratos e a cada dia mais realiza isso!! Lei 13.303/2016 – o interesse das empresas públicas e de economias mistas manifestam-se através dos seus objetivos. Premissas de análise da reformulação da teoria contratual administrativa: A. DIREITO ADMINISTRATIVO entre o velho e o novo, entre o passado e futuro. A construção do presente. B. ESTADO e ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONTRATUALIZADA para a realização de direitos fundamentais. C. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS num ambiente de complexidade. D. NOVOS PARADIGMAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. E. REGIME DE DIREITO. Nem público nem privado a priori. De direito. MÓDULOS CONVENCIONAIS DE CRIAÇÃO DE SITUAÇÃO JURÍDICA O contrato hoje será um ajuste entre a administração pública e um particular para atender a finalidade que é o interesse público. O contrato administrativo e tem dois elementos comuns (administração pública e particular) e o entendimento a finalidade que é o interesse público. A partir daí o contrato administrativo muda de acordo com a localização do módulo convencional, sendo diferente em cada tipo de módulo. Não tendo como falar apenas de um conceito de contrato, e sim de dois módulos de contratos e de diferentes contratos. Reposicionamento do regime jurídico de prerrogativas contratuais! MÓDULOS CONVENCIONAIS SUBSTITUTIVOS DE DECISÃO UNILATERAL DA ADMINISTRAÇÃO • ACORDO EXTRAJUDICIAL • TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA: é uma realidade imposta para toda e qualquer espaço da gestão pública, não apenas dos contratos. Contratos Empresariais Contratos Administrativos • SUSPENSÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR • AUTORIZAÇÃO/ LICENÇA PARA EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA ↠ A unilateralidade é uma desvantagem econômica e politica. O novo contrato administrativo é marcado por uma relação jurídica plural e pela adoção de técnicas consensuais, principalmente nas parcerias públicas- privadas. ↠ A administração pública paritária que se organiza numa relação jurídica horizontal e não vertical, que é trabalhada a partir da premissa (e não por prerrogativas – não está nem na posição do contrato), com a ideia da igualdade assimétrica (porque a administração parece em posição de igualdade com o contrato, mas, a administração pública por interesse coletivo/ público pode buscar essa prerrogativa). ↠ Dentro desse contexto que se fala no reposicionamento das prerrogativas. Isso traz a necessidade de reconstrução do direito administrativo. ↠ Trata-se de um ambiente exorbitante e assimétrico, primeiro através da técnica de consenso será necessário o administrativo suscitar as prerrogativas. Sendo de maneira, subsidiária e não tem como explicação do contrato. ↠ CONTRATOS ADMINISTRATIVO: são as relações múltiplas. Dentro desse contexto será dividido entre: - Criação de situação jurídica: - Módulos convencionais de cooperação: participes, interesses convergentes. Pressupõem colaboração e cooperação entre as partes, ambos têm interesse público (contratos entre entes da federação – consórcios intermunicipais, entre estados). Podendo ter a parceria pública-privada: - CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS; - PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS; - CONCESSÃO PATROCINADA; - CONCESSÃO ADMINISTRATIVA; - CONCESSÃO URBANÍSTICA; - CONCESSÃO DE USO OU DE EXPLORAÇÃO DE BEM PÚBLICO. São módulos onde tem um acordo entre as unidades cooperativas, são contratos que vão trazer para o ambiente da administração pública a possibilidade descentralização de serviços públicos. - Módulos convencionais de concessão – a concessão de serviços públicos, permissão de serviços públicos, concessão patrocinada. A concessão é um ato complexo do qual o estado atribui a um particular a prestação de um serviço público. O particular aceita esta prestação em nome do estado, sob condições fixáveis e alteráveis pelo estado, mas por sua conta, riscos e perigos. - Módulos convencionais instrumentais – os módulos convencionais instrumentais pressupõem aspecto instrumental em face da finalidade da função pública e para o autor dividem-se em contratos de obras, serviços, alienações e locações, contratos de leis especiais de gestão, arrendamento, enfiteuse, artigo 62 da Lei n. 8.666/93, contratos em que a administração pública presta serviços que se caracterizam como atividade econômica estrito senso, contratos nos quais a administração pública aparece como usuária de serviço público, contrato de trabalho. CONCESSÃO ↠ É um ato complexo através do qual o Estado atribui a um particular a prestação de um serviço público. O particular aceita esta prestação em nome do Estado, sob condições fixáveis e alteráveis pelo Estado, mas por sua conta, risco e perigos. ↠ A responsabilidade do particular é subsidiária, porém objetiva. O contrato administrativo tradicional pressupõe um objeto, um contratado executando o objeto e o poder público pagando o contratado com o erário. ↠ Já no contrato de concessão existe outra perspectiva: há o concessionário contratado, o usuário do serviço público e, numa posição de controle dessa relação, o poder público. AS DIFERENÇAS NA FASE EXTERNA DA LICITAÇÃO DOS CONTRATOS DE CURTA DURAÇÃO E DOS DE CONCESSÃO COMUM: CURTA DURAÇÃO CONCESSÃO COMUM REQUISIÇÃO – OBJETO REQUISIÇÃO PESQUISA DE MERCADO DEFINIÇÃO OBJETO AVALIAÇÃO DO IMPACTO ORÇAMENTÁRIO ALOCAÇÃO RISCO AUTORIZAÇÃO AVALIAÇÃO DO IMPACTO ORÇAMENTÁRIO ASSESSORIA JURÍDICA AUTORIZAÇÃO PUBLICAÇÃO EDITAL ASSESSORIA JURÍDICA PUBLICAÇÃO Os contratos de fornecimento na fase externa/interna da licitação eles partem de premissas diferentes de concessão como a alocação de risco no contrato de locação, no contrato de curta duração eu vou trabalhar com o impacto orçamentário da despesa. Em especial o contrato de fornecimento tem a característica de um contrato de curta duração, que tem como objeto a contratação de bens e serviços, alienações e obras, é um contrato com a presença de prerrogativas (mais radical), remunerado pelo estado (dinheiro do erário), é uma relação bipolar. No contrato de concessão eu tenho como objeto a prestação de serviços públicos (vinculado a uma estrutura do serviço público), com a estrutura do usuário do serviço público, sendo considerado um contrato de longa duração (a lei de concessões de 1995 não havia prazo para os contratos de concessão). Por exemplo: tínhamos concessões de transporte coletivo desde a década de 50 vigente e enquanto não houvesse uma nova licitação. Portanto, são contratos que podem não ter prazo por serem anteriores a lei de 1995 ou regentes pela lei de 2004, também podem não ter prazo porque a lei não estabelece (prazo máximo de 35 anos). OBJETO PRINCIPAL DAS CONCESSÕES DE SERVIÇO PÚBLICO: as concessões são feitas para serviços públicos econômicos. DIFERENÇA DE CONCESSÃO SEGUNDO O PRAZO: A Lei 8.987/95 rege os contratos de concessão em geral e a concessão comum em especial. Até esta lei todos os contratos de concessão eram regidos por leis esparsas. Isso gerou três espécies de contratos de concessão: - Contratos com prazo indeterminado: antes da Lei 8.987/95.- Contratos firmados na vigência da Lei 8.987/95, com prazo determinado, mas não estabelece um limite para tal prazo. - Contratos firmados na Lei 11.079/16: prazo mínimo de 5 anos e máximo de 35 anos. É o contrato que dirá qual o prazo, mas há limites. CONCESSÃO COMUM: A. A concessão comum (lei 8987/95): é celebrado após processo de licitação (fixada unilateralmente), o qual se dá exclusivamente por concorrência pública. Quando a concorrência for inevitável, com a devida justificação, pode ser afastada. B. Necessária lei que autoriza a delegação do serviço público pela administração. C. Remuneração exclusivamente paga pelo usuário do serviço público, é a tarifa paga pelo usuário dos serviços públicos. Possibilidade de receitas alternativas além da tarifa. D. A execução do contrato está submetida diretamente ao poder público e ao concessionário. E. Não admite um compartilhamento de riscos com o estado, não há dinheiro público envolvido na concessão. Sendo o risco inteiramente pelo particular, vantajoso para o Poder Público. Os contratos de concessão comum não deixam de ser uma parceria com privado, embora não tenha sido celebrado no ambiente que seja das PPP. Mas são parcerias em que o risco é todo do contratado. Por exemplo: distribuição de água, distribuição de energia elétrica, rodovias. F. O regime concessório é diferente dos contratos de colaboração porque aqui os interesses são divergentes, no caso de convênios os interesses são convergentes (o interesse público é o que todos querem). Na concessão os interesses são divergentes, porque de um lado temos o concessionário que quer lucro. • Tem como objetivo a prestação de um serviço público. • Não deixa de ser uma parceria pública-privada, mas não é chamada assim. Concessão comum é da lei 8.987/95. O concessionário tem o objetivo que é lucro, o Poder Concedente tem o objetivo da prestação de serviços, assim, possuem objetivos divergentes e antagônicos. REGIME DA CONCESSÃO COMUM: é um contrato com diferentes possibilidades de escolha, que é também uma espécie de parceria com o privado (diferente da parceria da lei 11079 – trazem logicas distintas). ↠ Sob o ponto de vista de um regime mínimo as parcerias publicas privados também pressupõem a participação de um privado (porque tem a participação de um interesse público). MEIOS DE ESCOLHA DA CONCESSÃO: • Melhor valor da tarifa • Maior valor da outorga • Combinado o menor valor da tarifa e maior valor de outorga • Melhor proposta técnica • Menor tarifa e melhor proposta técnica TRANSFERÊNCIA DA CONCESSÃO: • Autorização do poder concedente • Existência de fato superveniente – art. 27. PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS Esse modelo trabalha com a atribuição contratual a particular da gestação do interesse público, em contrato de longo prazo, com flexibilidade de meios e remuneração por resultados. ↠ Diretrizes: a utilização de técnicas privadas na gestão do empreendimento (e não só da empresa) a ser delegado, com participação efetiva do particular no desenvolvimento do projeto a ser implementado, transferência de riscos econômicos para o parceiro privado, maior proveito na aplicação de recursos econômicos, pagamento por performance, contrato de serviço e de longo prazo. ↠ Inovações importantes: celebração de contratos com características de contrato administrativo e de concessão em que o modelo é de concessão, mas o pagamento é feito com recursos, destinando-se a projetos que, não sejam autossustentáveis economicamente, mediante sua infraestrutura e explorá-la por prazo determinado (até 35 anos, de acordo com o projeto), com repartição de riscos. CONCESSÃO EM PPP ↠ Há compartilhamento de dinheiro, de obrigações e de risco. Por exemplo, todos os contratos firmados no PAC são PPP, os estádios da Copa são PPP, os aeroportos são PPP, as estradas novas são PPP. Por isso é um tema tão importante no momento. ↠ Cada ente da federação pode ter a sua Lei regulado as PPP, apesar de haver a Lei 11.079/04 criada pela União. ↠ A principal diferença dos contratos de PPP com o de concessão comum é que há um compartilhamento de risco, bem como o contrato de fornecimento é um contrato de risco zero, o contrato de concessão é de risco só do particular e o PPP é o risco para o particular e para o poder público. ↠ É um contrato para situações em que não é possível ser implementado pelo estado, o estado não consegue implementar sozinho. É um contrato que não tem muitas vezes força econômica para implementar sozinho (reunião de esforços e riscos), sendo sujeito a performances e medições e pagamento em blocos de performances. ↠ É um contrato que eu falo exclusivamente em matriz de risco e em alocação contratual do risco. Este contrato compartilha dinheiro, obrigações e risco. Por exemplo: os contratos do PAC – estádios da Copa do Mundo. ↠ Existem modalidades de concessão em PPP uma é a patrocinada (é uma modalidade de parceria hibrida – pressupõe um contrato de fornecimento e um contrato de concessão comum). CONCESSÃO PATROCINADA - Patrocinada (Lei 11.079/04): é a modalidade de parceria público-privada. Pressupõe dinheiro público privado num mesmo investimento. ↠ É um híbrido de contrato de concessão comum e o contrato de administrativo clássico, portanto, há dinheiro público e privado. A união pode comprometer até 1% de seu orçamento com contrato de PPP. Há dinheiro pago pelo usuário de serviço público, há dinheiro investido pelo concessionário e há dinheiro do erário público (art. 2°, §1°, Lei 11.079/2004). Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. § 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. ↠ Por que é considerada um híbrido entre o contrato de fornecimento e um contrato de concessão? A característica da remuneração, pois o contrato de fornecimento em que a remuneração é paga pelo estado (cofre público) e o contrato de concessão comum, é um contrato onde a remuneração é paga exclusivamente pelo usuário. Dessa maneira a patrocinada é considerada um híbrido, visto que possui dinheiro que sai do erário e tem dinheiro que sai do bolso do usuário (pressupõe um contrato para grandes investimentos e significativos e não seriam possíveis sem ser atrativo para o mercado). DIRETRIZES DAS PPP (MODELO DE GESTÃO) – A FILOSOFIA PPP A. Utilização de técnicas privadas na gestão do empreendimento (e não só da empresa) a ser delegado, com participação efetiva do particular no desenvolvimento do projeto e ser implementado. B. Transferência de riscos econômicos para o parceiro privado. C. Maior proveito na aplicação de recursos econômicos. - Obs.: Muitas dessas diretrizes já estavam previstas e foram aplicadas com base na Lei Geral de Concessões nas leis setoriais. ↠ Pagamento por performance; contrato de longo prazo. ↠ Contrato de serviço. PRINCIPAIS NOVIDADES DA LEI DE PPP I. Celebração de contratos com características de contrato administrativo e de concessão. ↠ O modelo é de concessão, mas o pagamento é feito com recursos do orçamento estatal. ↠ Destina-se a projetos que não sejam autossustentáveis economicamente, mediante sua exploração autônoma. - Lei 8.987 era só para negócios excelentes! II. O particular assume-se o dever de criar uma infraestrutura e explorá-la por prazo determinado (até 35 anos, de acordo com o projeto). III. Previsão de garantias dados pelo Poder Público ao particular. IV. QID. V. Repartição de riscos. CARACTERÍSTICAS GERAIS DA CONCESSÃO EM PPP • Visa contratos/ investimentos não sustentáveis isoladamente. • Tomada de decisão gerencial. • Controle gerencial. • Garantias fornecidaspelo PP. • Estrutura fornecidas pelo PP. • Estrutura + Exploração SPE (sociedade de propósito específico) – uma pessoa jurídica diferente da pessoa jurídica que contrata com o poder público, justamente para que o dinheiro/ estrutura fique blindado. Essa nova pessoa jurídica ela gerir o fundo garantidor (fundo jurídico vinculado a sociedade de propósito específico e com o objetivo de blindagem econômica e patrimonial na estrutura do contrato). • Compartilhamento de obrigações, inclusive financeiras e de risco. • Piso mínimo: R$ 20 milhões. • Norma Geral (União): Lei n° 11.079/04. • Controle pelo Tribunal de Contas para liberação das etapas. REQUISITOS: NORMA GERAL • Art. 2°, §4°, Lei 11.079/2004. ↠ Valor do contrato superior a 20 milhões de reais. ↠ Prazo de prestação do serviço superior a 5 anos. ↠ Não apresentar como único objeto o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento ou instalação de equipamento ou a execução de obra pública. Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. § 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I – Cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); I - Cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) ;(Redação dada pela Lei nº 13.529, de 2017) II – Cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III – Que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA ela já foi um pouco experimentada no Brasil n ambiente de presídios. Que tem como principal função a redução do preço e de custos.
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