Ação Direta de Inconstitucionalidade Pratica V

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR(A) MINISTRO(A) PRESIDENTE(A) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº …, com sede na (endereço completo) …, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por meio desde advogado, conforme procuração em anexo, com endereço profissional na (endereço completo) …, amparado pelos art.102 e 103 da Constituição Federal, bem como, os arts. 1º até 10 da Lei nº 9.868/99, para propor:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO LIMINAR
Em face da norma editada pelo GOVERNO DO ESTADO KWY, pessoa jurídica de direito privado, com sede na ENDEREÇO COMPLETO…, pelas razões e motivos adiante expostos.
1 – DOS FATOS 
O Estado KWY editou norma determinando a gratuidade dos estacionamentos privados vinculados a estabelecimentos comerciais, 
Como supermercados, hipermercados, shopping centers.
Determinando multas pelo descumprimento, estabelecendo gradação nas punições administrativas.
Delegando ao PROCON local a responsabilidade pela fiscalização dos estabelecimentos relacionados no instrumento normativo.
Após o parecer positivo desde advogado, sobra a possibilidade de ajuizamento de medidas judicias, a parte autora decidiu pelo prosseguimento do presente feito.
É importante relatar.
2 – DA LEGITIMIDADE ATIVA E DA OERTINÊNCIA TEMÁTICA
Acerca da legitimidade ativa, o art. 103, inc. IX, da Constituição Federal, estabelece o rol dos legitimados para propor uma ação direta de inconstitucionalidade, dentre os quais, verificam-se as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (…)
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Consolidando com essa assertiva, o art. 2º, IX, da Lei nº 9.868/99, discorre também sobre o mesmo tema:
Art. 2o Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade:
(…)
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
A pertinência temática entre a autora e o tema desta ação, se confira na relação de causalidade entre a norma impugnada, bem como os objetivos sociais desta entidade que se destaca em defesa dos interesses das entidades e pessoas jurídicas do comercio.
Bem como, o STF possui entendimento jurisprudencial consolidado acerca desde tema:
DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL. AÇÃO DIRETA DA INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO "OU PARTICULARES" CONSTANTE DO ART. 1º DA LEI Nº 2.702, DE 04/04/2001, DO DISTRITO FEDERAL, DESTE TEOR:" FICA PROIBIDA A COBRANÇA, SOB QUALQUER PRETEXTO, PELA UTILIZAÇÃO DE ESTACIONAMENTO DE VEÍCULOS EM ÁREAS PERTENCENTES A INSTITUIÇÕES DE ENSINO FUNDAMENTAL, MÉDIO E SUPERIOR, PÚBLICAS OU PARTICULARES". ALEGAÇÃO DE QUE SUA INCLUSÃO, NO TEXTO, IMPLICA VIOLAÇÃO ÀS NORMAS DOS ARTIGOS 22, I, 5º, XXII, XXIV e L IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO PRELIMINAR SUSCITADA PELA CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL: a) DE DESCABIMENTO DA ADI, POR TER CARÁTER MUNICIPAL A LEI EM QUESTÃO; b) DE ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM". 1. Não procede a preliminar de descabimento da ADI sob a alegação de ter o ato normativo impugnado natureza de direito municipal. Arguição idêntica já foi repelida por esta Corte, na ADIMC nº 1.472-2, e na qual se impugnava o art. 1º da Lei Distrital nº 1.094, de 31 de maio de 1996. 2. Não colhe, igualmente, a alegação de ilegitimidade passiva "ad causam", pois a Câmara Distrital, como órgão, de que emanou o ato normativo impugnado, deve prestar informações no processo da A.D.I., nos termos dos artigos 6º e 10 da Lei nº 9.868, de 10.11.1999. 3. Não compete ao Distrito Federal, mas, sim, à União legislar sobre Direito Civil, como, por exemplo, cobrança de preço de estacionamento de veículos em áreas pertencentes a instituições particulares de ensino fundamental, médio e superior, matéria que envolve, também, direito decorrente de propriedade. 4. Ação Direta julgada procedente, com a declaração de inconstitucionalidade da expressão "ou particulares", contida no art. 1º da Lei nº 2.702, de 04.4.2001, do Distrito Federal. (STF - ADI: 2448 DF , Relator: Min. SYDNEY SANCHES, Data de Julgamento: 23/04/2003, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 13 -06- 2003 PP-00008 EMENT VOL-02114-02 PP-00299) 
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL. ESTACIONAMENTO EM LOCAIS PRIVADOS. COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 22, I DA CONSTITUIÇÃO. Esta Corte, em diversas ocasiões, firmou entendimento no sentido de que invade a competência da União para legislar sobre direito civil (art. 22, I da CF/88) a norma estadual que veda a cobrança de qual quer quantia ao usuário pela utilização de estabelecimento em local privado (ADI 1.918, rel. min. Maurício Corrêa; ADI 2.448, rel. Min. Sydney Sanches; ADI1.472, rel. min. Ilmar Galvão). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (STF - ADI: 1623 RJ, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 17/03/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-072 DIVULG 14 -04-2011 PUBLIC 15 -04-2011 EMENT VOL-02504-01 PP-00011)
Portanto, sabe-se que não resta dúvida de que a confederação nacional de comercio, possui claro interesse na presente ação, haja vista a atividade ser extremamente afetada pela norma que deu finalidade à propositura da ação.
Desde modo, é sabido que não resta dúvida de que a confederação nacional de comercio possui a legitimidade e o interesse na presente ação, haja vista, que a atividade desta entidade, será extremamente afetada pela norma que deu finalidade à propositura da presente ação.
3– DA LEGITIMIDADE PASSIVA
A legitimidade passiva na ação direta de inconstitucionalidade é autoridade ou poder, legislativo ou executivo, responsável pela edição da norma ou ato impugnado, no presente caso, o Estado KWY.
No que tange a legitimidade, a lei nº 9.868/99, não define quem será o legitimado passivo, entretanto, em seu art. 6º estabelece que o relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou ato normativa impugnado.
Portanto, a legitimidade passiva na presente ação em referência, é do Governo do Estado que criou a norma estadual inconstitucional.
4 - DOS FUNDAMENTOS 
Como narrado, o Estado KWY, editou norma determinando a gratuidade dos estacionamentos privados vinculados a estabelecimentos comerciais, estabelecendo multas por seu descumprimento e punições administrativas, além de delegar ao PROCON local a responsabilidade pela fiscalização dos estabelecimentos.
Resta salientar o art. 5º, inc. XXII da Constituição Federal, garante o direito de propriedade, por ser um direito real pleno e exclusivo, admite que o seu titular estabeleça as condições para que possa ser desfrutada por parte de terceiros:
Art. 5º
(…)
XXII - é garantido o direito de propriedade;
Sendo assim, como um proprietário de um apartamento, está autorizado a cobrar aluguel de seus inquilinos, o empresário tem o direito de exigir dos seus clientes o pagamento de uma quantia pelo uso do estacionamento.
É cabível a presente ação direta de inconstitucionalidade pois a lei estadual é contraria à Constituição Federal, conforme disposto no art. 102, inc. I, alínea a da referida Constituição, estabelece que o Supremo Tribunal Federal, tem a competência para processar e julgar, a ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo federal ou estadual, conforme o dispositivo a seguir:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (…)
Desde modo, verificar-se que a competência para processamento e julgamento da presente ação direta de inconstitucionalidade é originaria do Supremo Tribunal Federal.
Conforme o art. 22, inc. I da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre odireito civil:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
Observa-se que a lei estadual ao estabelecer que é obrigatória gratuidade dos estacionamentos privados vinculados a estabelecimentos comerciais, como supermercados, hipermercados e shopping center, além de atacar a carta maior, no que concerne a competência em razão da matéria.
Também fere o Código Civil, atinente ao direito real de propriedade, garantindo também na Constituição, do referido inciso XXII do art. 5º, ainda o total desacordo com que preconizam os princípios gerais da atividade econômica, da propriedade privada e da livre concorrência, dispostos no art. 170, caput, I e IV, da Constituição:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
Ocorre que a presente norma viola o direito à propriedade privada, bem como, vai contra o que está previsto no art. 5º, inc. XXII, da Constituição, que garante a todos o direito o direito da propriedade, este claramente violado pela norma editada e questionada por essa ação, e, ainda viola o art. 170, inc. II, da Constituição, não resta dúvida acerca do flagrante da irregularidade e inegável violação da norma, contra os dispositivos da Constituição Federal.
Já é entendimento jurisprudencial consolidado de diversos tribunais pátrios, principalmente o STF, acerca da competência legislativa que são inconstitucionais em razão da matéria, como exemplo:
Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO - CNC. CABIMENTO DO CONTROLE ABSTRATO AÇÃO PARA O QUESTIONAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DE CONVÊNIO FIRMADO PELOS ESTADOS MEMBROS. INCIDÊNCIA DO ICMS NA OPERAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. PARÁGRAFOS 10 E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA DO CONVÊNIO ICMS 110/2007, COM REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 101/2008 E, MEDIANTE ADITAMENTO, TAMBÉM COM A REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 136/2008. ESTORNO, NA FORMA DE RECOLHIMENTO, DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DIFERIDO. NATUREZA MERAMENTE CONTÁBIL DO CRÉDITO DO ICMS. O DIFERIMENTO DO LANÇAMENTO DO ICMS NÃO GERA DIREITO A CRÉDITO. ESTABELECIMENTO DE NOVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA POR MEIO DE CONVÊNIO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTS. 145, § 1º; 150, INCISO I; E 155, § 2º, INCISO I E § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. I - A legitimidade da Confederação Nacional do Comércio - CNC para propor ação direta de constitucionalidade questionando dispositivos do interesse de setores do comércio já foi reconhecida por este Tribunal na ADI 1.332/RJ, de relatoria do Min. Sydney Sanches. II - Cabe a ação direta de inconstitucionalidade para questionar convênios, em matéria tributária, firmado pelos Estados membros, por constituírem atos normativos de caráter estrutural, requeridos pelo próprio texto Constitucional (art. 155, § 5º). Precedente da Corte. III – O Convênio 110/2007, com a redação dos Convênios 101/2008 e 136/2008, atribuiu às refinarias de petróleo (que efetuam a venda de gasolina A às distribuidoras) a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as operações comerciais interestaduais com o álcool etílico anidro combustível (AEAC) e biodiesel (B100), realizadas entre as usinas e destilarias, de um lado, e as distribuidoras de combustíveis, de outro (§ 5º da Cláusula Vigésima Primeira). IV – Os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, preveem o estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, e não mediante anulação escritural. É dizer, em vez de ser determinado o estorno de um crédito, determina-se a realização de um recolhimento. V - A distribuidora não se credita do ICMS diferido que onerou a operação de entrada, já que não há pagamento direto por ela. Isso porque a operação posterior de venda dos combustíveis gasolina tipo C e óleo diesel B5 aos postos em operação interestadual será imune e a distribuidora simplesmente informa à refinaria para o repasse. VI - As matérias passíveis de tratamento via convênio são aquelas especificadas no § 4º do art. 155 da Constituição Federal. Portanto, não poderia o Convênio, a título de estorno, determinar novo recolhimento, inovando na ordem jurídica, transmudando a medida escritural – anulação de um crédito - em obrigação de pagar. VII - Além disso, considerando que o ICMS diferido já fora suportado pelo substituto, na medida em que destacado na operação de aquisição do álcool e do biodiesel, tendo sido recolhido mediante repasse pela refinaria, a determinação de novo recolhimento de valor correspondente, dessa feita, a outro Estado, implica bitributação não autorizada pela Carta Magna. VIII - Inexistência de violação à destinação constitucional do ICMS sobre operações com combustíveis derivados de petróleo (art. 155, § 4º, I), na medida em que o montante recolhido a título de estorno diz respeito ao ICMS diferido, incidente sobre o álcool (AEAC) e o biodiesel (B100), e que não compromete o repasse do valor do ICMS presumido sobre a operação final com combustível derivado de petróleo ao Estado de destino. IX – Necessidade, em homenagem à segurança jurídica, da modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade dos atos normativos atacados, para que produza efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão. X - Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente.
(ADI 4171, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 20-08-2015 PUBLIC 21-08-2015) 
Portanto, deve ser declarada a inconstitucionalidade da citada noma.
6 – DA TUTELA DE URGENCIA
O Código de Processo Civil, estabelece que a tutela de urgência será concedida, a partir da evidencia da probabilidade do direto e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme art. 300:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, encontra-se presente na norma, visto que, caso está entre em vigor poderá causar danos irreparáveis ou de difícil reparação aos cidadãos do Estado KWY, visto que, diversos proprietários terão prejuízos inestimáveis, causados pela violação a seu direito de propriedade.
Quanto a probabilidade do direito está presente, no fato de o direito à propriedade está sendo ameaçado, pela a propositura e possível entrada em vigor da questionada lei, o que colocaria em perigo este direito, garantido na Constituição no art. 5º, inc. XXII e art. 170, inc. II:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
XXII - é garantido o direito de propriedade;
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existências digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
III - função social da propriedade;
Assim, resta que no presente caso, nenhuma norma pode sobrepor-se ao disposto na Constituição, neste sentido, surge a necessidade de aplicaçãodo art. 10 da Lei nº 9.868/99 c/c art. 102, inc. I, alínea a, da Constituição:
Assim, diante dos fatos ora narrados, torna-se imprescindível, a concessão de medida cautelar inaudita, com fulcro no art. 10, da Lei nº 9.868/9, evitando a produção de lesão grave ou de difícil reparação.
7 – DOS PEDIDOS 
Diante do exposto, requer a este juízo:
A) A concessão da tutela de urgência, para suspender os efeitos da lei do Estado KWY e Assembleia Legislativa do Estado KWY, até a sentença definitiva com fulcro nos art. 10 da Lei nº 9.868/99;
B) A notificação da autoridade coatora, na pessoa do Governador do Estado KWY, conforme o art. 6º da Lei nº 9.868/99;
C) Que seja intimado do Advogado Geral da União, para se manifestar no prazo de 15 (quinze) dias, conforme o art. 8º da Lei nº 9.868/99;
D) Intima-se o representante do Ministério Público, para se manifestar no processo;
E) Por fim, que seja transformado os efeitos do pedido da tutela de urgência em caráter definitivo, declarando a inconstitucionalidade da norma.
Nestes termos, pede deferimento
Local…, Data…
Advogado(a)…
OAB/UF…