Oferta, Publicidade, Práticas abusivas

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Prova 16/04/2018 Consumidor: Oferta, Publicidade, Cláusulas abusivas, Práticas abusivas. 
A PROTEÇÃO QUANTO À OFERTA E À PUBLICIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
CDC valoriza muito a boa-fé objetiva e a aparência, trazendo um Direito Privado mais concreto e efetivo, e menos formalizado.
Com isso, o amplo amparo relativo à oferta interage com o princípio da transparência ou da confiança. 
OBS: O Novo CC se aplica no que for mais benéfico para o consumidor
O mundo contemporâneo é caracterizado pela enorme velocidade e volume crescente de informações, armas de sedução utilizadas pelos fornecedores e prestadores para atraírem os consumidores à aquisição de produtos e serviços. O tópico relativo ao tema no CDC (arts. 30 a 38) serve para proteger o vulnerável negocial, exposto a tais artifícios de atração. Lembre-se, igualmente, que, com o passar dos tempos, novas informações surgiram, o que não significa que houve a distribuição igualitária de dados entre as pessoas, eis que tais informações ficam inicialmente em poder de uma parcela de indivíduos, os hiperssuficientes da relação jurídica.
Arts. 30-38 CDC: Da Oferta
        Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
         Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
        Parágrafo único.  As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével. (Incluído pela Lei nº 11.989, de 2009)
        Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto.
        Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei.
        Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial.
        Parágrafo único.  É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina. (Incluído pela Lei nº 11.800, de 2008).
        Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.
        Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
        I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
        II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
        III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
SEÇÃO III
Da Publicidade
        Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
        Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
        Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
        § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
        § 2° É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
        § 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
        § 4° (Vetado).
        Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
A oferta e a publicidade envolvem a formação do contrato de consumo, notadamente a sua fase pré-contratual. 
Oferta: termo genérico, devendo ser visto em sentido amplo (lato sensu), a englobar qualquer forma de comunicação ou transmissão da vontade que visa a seduzir ou a atrair o consumidor para a aquisição de bens. A construção, portanto, inclui a publicidade, principal artifício utilizado para fins de prestação de serviços ou fornecimento de produtos. Denomina-se oferta qualquer informação ou publicidade sobre preços e condições de produtos ou serviços, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma.
Publicidade: tem fins de consumo e de circulação de riquezas; principal artifício utilizado para fins de prestação de serviços ou fornecimento de produtos; Envolve uma remuneração direta, diante de seu intuito de lucro e Tem sempre um patrocinador. É a forma dos fornecedores prestarem informações comerciais para venda de seus produtos e serviços diretamente ao público. qualquer forma de transmissão difusa de dados e informações com o intuito de motivar a aquisição de produtos ou serviços no mercado de consumo. Nos últimos anos, a publicidade teve o seu papel alterado, de mecanismo de informação para mecanismo de persuasão dos consumidores.
DIFERENÇA PUBLICIDADE E PROPAGANDA: a publicidade tem fins de consumo e de circulação de riquezas, de modo que envolve uma remuneração direta, diante de seu intuito de lucro e tem sempre um patrocinador. Por outro lado, a propaganda, tem finalidades políticas, ideológicas ou sociais, não tem intuito de lucro e nem sempre tem um patrocinador.
Lei 8.078/1990 (CDC)
O art. 30 da Lei Consumerista traz em seu conteúdo os princípios da boa-fé objetiva (valor da ética, veracidade e correção dos contratantes, operando de diversas formas e em todos os momentos do contrato, desde a sua negociação até sua execução; objetivo primordial de conduta, exigência de respeito, lealdade, cuidado com a integridade física, moral e patrimonial, devendo prevalecer deste a formação inicial da relação de consumo) e da transparência (art. 6º da citada lei; deve o fornecedor transmitir efetivamente ao consumidor todas as informações indispensáveis à decisão de consumir ou não o produto ou serviço, de maneira clara, correta e precisa), ao vincular o produto, o serviço e o contrato ao meio de proposta e à publicidade. Traz também o princípio da vinculação (obriga o fornecedor a cumprir o que fora anunciado), uma vez que o art. 30 do CDC dá caráter vinculante à informação e à publicidade, atuando de duas maneiras: “primeiro, obrigando o fornecedor, mesmo que se negue a contratar; segundo, introduzindo-se (e prevalecendo) em contrato eventualmente celebrado, inclusive quando seu texto o diga de modo diverso, pretendendo afastar o caráter vinculativo”.
Art. 31: a oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SOLIDÁRIA DECORRENTE DA OFERTA
Em sintonia como CDC, a responsabilidade civil que decorre da vinculação da oferta e da publicidade é de natureza objetiva, em regra (art. 14, CDC estabelece a responsabilidade independentemente de culpa nos casos de informações insuficientes ou inadequadas sobre a fruição e riscos do serviço). Além disso, a quebra da confiança e da boa-fé objetiva gera uma responsabilidade sem culpa (Enunciado n. 363 do CJF/STJ), o que, via de regra, está presente em relação à oferta ou publicidade.
A PUBLICIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIOS INFORMADORES. PUBLICIDADES VEDADAS OU ILÍCITAS
Direito fundamental dos vulneráveis negociais: “a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços” (art. 6º, inc. IV, do CDC).
Princípios informadores da atuação publicitária
I) Princípio da identificação da publicidade (*) – pois não se admite a publicidade clandestina ou subliminar. 
II) Princípio da vinculação contratual da publicidade (*)
III) Princípio da veracidade da publicidade (*) – pela vedação da publicidade enganosa, aquela que induz o consumidor ao engano.
IV) Princípio da não abusividade da publicidade – pela proibição da publicidade abusiva, tida também como ilícita. 
V) Princípio da inversão do ônus da prova – diante da regra do art. 38 do CDC, segundo a qual o conteúdo da publicidade e a correção da informação ou comunicação publicitária devem ser provados por quem a patrocina. 
VI) Princípio da transparência da fundamentação da publicidade – a publicidade deve estar sintonizada com a boa-fé objetiva e a lealdade negocial. 
VII) Princípio da correção do desvio publicitário – além da reparação civil, presente o desvio, cabem medida administrativas e penais, bem como a necessidade de veiculação de uma contrapropaganda (art. 56, inc. XII, do CDC). 
VIII) Princípio da lealdade publicitária – retirada do art. 4º, inc. VI, do CDC que dispõe como fundamento da Política Nacional das Relações de Consumo a “coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores”. 
IX) Princípio da identificação publicitária – pela vedação da publicidade mascarada ou simulada/dissimulada. É aquela transmissão de informações que parece que não é publicidade, mas é publicidade. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
(*) Princípios fundamentais
PUBLICIDADE ENGANOSA: É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
PUBLICIDADE ABUSIVA: Vedação da publicidade abusiva (art. 37, § 2º, do CDC) Diferentemente da publicidade enganosa, que induz o consumidor a erro, a publicidade abusiva é aquela ilícita por trazer como conteúdo o abuso de direito. É aquela que agride os valores sociais, presente uma conduta socialmente reprovável de abuso. Também é abusiva a publicidade racista, sexista, discriminatória e lesiva ao meio ambiente. Deve ficar claro que, para a caracterização da publicidade abusiva, levam-se em conta os valores da comunidade e o senso geral comum.
Dispõe o art. 37, § 2º, da Lei 8.078/1990 que são abusivas, dentre outras, as seguintes práticas:
a) A publicidade discriminatória de qualquer natureza. 
b) A publicidade que incita à violência. 
c) A publicidade que explora o medo ou a superstição. 
d) A publicidade que se aproveita da deficiência de julgamento e experiência da criança. 
e) A publicidade que desrespeita valores ambientais. 
f) A publicidade que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
ABUSIVIDADE: excede no exercício do direito
No CC: art. 186 e 187 (ato ilícito)
CDC: não tem uma definição geral do conceito
TIPOS DE ABUSIVIDADE: No universo da produção de produtos e serviços (produção abusiva) responsabilidade civil; No universo da comercialização de produtos e serviços (práticas abusivas); No universo da contratação de produtos e serviços (cláusulas abusivas).
ILICITUDE: ato contra o direito
PRÁTICAS COMERCIAIS: “Procedimentos, mecanismos, métodos e técnicas utilizadas pelos fornecedores para, mesmo indiretamente, fomentar, manter, desenvolver e garantir a circulação de seus produtos e serviços até o destinatário final”.
OS CONTRATOS NO CDC
PRINCÍPIOS GERAIS
I) Princípio da Informação
II) Princípio da interpretação (regra geral e não só para cláusulas duvidosas)
III) Princípio da vinculação
IV) Princípio da desistência em 7 dias para contratos fora do estabelecimento legal
PRINCIPAIS MODIFICAÇÕES NOS PRINCÍPIOS GERAIS QUE INFORMAM OS CONTRATOS
Fim do princípio de que o contrato faz lei entre as partes;
Dirigismo contratual: gerou restrição ao princípio da autonomia da vontade, possibilitando a intervenção estatal nos contratos. O Estado fica autorizado a proteger os economicamente mais vulneráveis, resultando no sacrifício, às vezes, de interesses particulares em prol da coletividade;
Função social do contrato: realização de um contrato que detenha a função social, ou seja, de um contrato que além de desenvolver uma função translativa-circulatória das riquezas, também realize um papel social atinente à dignidade da pessoa humana e à redução das desigualdades culturais e materiais, segundo os valores e princípios constitucionais;
Necessidade de garantia da boa-fé objetiva.
PRÁTICAS ABUSIVAS
SEÇÃO IV
Das Práticas Abusivas
        Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
        I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; venda casada; Com relação aos limites quantitativos, há que se considerar os produtos industrializados que acompanham o padrão tradicional do mercado e que são aceitos como válidos. Por exemplo, o sal vendido em pacotes de 500g, e da mesma forma a farinha, os cereais etc. (a venda a granel é cada vez mais exceção). Mas na quantidade haverá situações mais delicadas, que exigem atenta e acurada interpretação do sentido de justa causa. Por exemplo: o lojista faz promoções do tipo ‘compre 3, pague 2’. São válidas desde que o consumidor possa também adquirir uma peça apenas, mesmo que tenha que pagar mais caro pelo produto único no cálculo da oferta composta (o que é natural, já que a promoção barateia o preço individual). OBS: Sistema Financeiro de Habitação não pode compelir o consumidor a realizar o seguro de acordo com quem o SFH dita, súmula 473 STJ. 
        II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; negação de venda por parte dos fornecedores ou prestadores, levando-se em conta as suas disponibilidades e os costumes gerais. A restrição para a aquisição é possível desde que haja comunicação prévia dos estoques, dentro de um limite razoável, o que atende ao dever de informar decorrente da boa-fé objetiva (situações de mega promoção que limitam o consumidor a obter N quantidade do produto).
OBS: CHEQUE COMO FORMA DE PAGAMENTO o PROCONSP tem orientação no sentido de que a aceitação de cheque é opcional por parte do estabelecimento, conforme se observa da seguinte resposta, retirada do site da instituição: “O fornecedor é obrigado a aceitar cheque como forma de pagamento? Não. A aceitação de cheque é opcional. O meio de pagamento obrigatório é a moeda corrente nacional (art. 315 do Código Civil). Se o fornecedornão quiser aceitar cheque como forma de pagamento deverá informar de maneira clara, precisa e principalmente ostensiva, com cartazes em local de fácil visualização, sobre a restrição (art. 6º, inc. III, e art. 31, ambos do Código de Defesa do Consumidor)”.
        III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; ver parágrafo único desse artigo; ex envio de cartão de crédito sem que haja qualquer pedido por parte do consumidor. Presentes danos advindos dessa conduta ilícita, surge o dever de reparar por parte da empresa emitente.
        IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; este inciso visa a afastar o aproveitamento da condição de hipervulneráveis de determinados consumidores. Ex venda para idosos de planos de previdência privada.
        V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; veda a lesão objetiva e a onerosidade excessiva; Ex exigir cheque caução em hospitais, diante de uma situação onde a pessoa necessita atendimento hospital emergencial. 
        VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; A exigência de orçamento prévio para a prestação de um serviço é outro exemplo típico de aplicação da boa-fé objetiva à fase pré-contratual do negócio de consumo, por representar incidência do dever anexo de informação. A não ser nas hipóteses em que as partes já negociaram previamente sem a sua elaboração, o orçamento é obrigatório
        VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos; “listas internas de maus consumidores”, “consumidores indesejáveis”
        VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);
               IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;                  (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
        X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.                (Incluído pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994) A expressão justa causa deve ser interpretada de acordo com a realidade social de ampla tutela dos consumidores e, em casos de dúvidas, deve prevalecer a sua proteção
        XI -  Dispositivo  incluído pela MPV  nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso  XIII, quando da conversão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999
        XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.              (Incluído pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995) Veda-se a prática puramente potestativa
        XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.            (Incluído pela Lei nº 9.870, de 23.11.1999) É comum no mercado a modificação unilateral dos índices ou fórmulas de reajuste nos negócios entre consumidores e fornecedores (contratos imobiliários, de educação, de planos de saúde, por exemplo). O dispositivo veda tal comportamento, criando um ilícito de consumo, que pode ser atacado civil ou administrativamente”. Não se admite a “mudança das regras do jogo” por parte dos fornecedores e prestadores. Em outras palavras, a prática abusiva existe, pois não se pode admitir contrariedade ao que foi firmado com os consumidores ou à matéria regulada por norma de ordem pública. Desse modo, a lei está amparada na máxima que veda o comportamento contraditório, relativa à boa-fé objetiva. Apesar da possibilidade de se argumentar pela força obrigatória da convenção (pacta sunt servanda), o fundamento de desrespeito ao primado relativo à boa-fé objetiva parece mais condizente com o sistema adotado pela Lei 8.078/1990 e com os tempos contemporâneos.
        XIV - permitir o ingresso em estabelecimentos comerciais ou de serviços de um número maior de consumidores que o fixado pela autoridade administrativa como máximo.                   (Incluído pela Lei nº 13.425, de 2017)
        Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.