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1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL PROCESSO DE EXECUÇÃO 2 ÍNDICE CAPÍTULO I – TEORIA GERAL DA EXECUÇÃO ....................................................... 3 Conceito .................................................................................................................................. 3 Princípios Específicos Do Processo De Execução ................................................................. 3 Competência ........................................................................................................................... 5 Legitimidade ........................................................................................................................... 6 Requisitos Para Realizar Qualquer Execução ...................................................................... 10 A Responsabilidade Patrimonial .......................................................................................... 16 Limitações Da Responsabilidade Patrimonial ...................................................................... 19 A Responsabilidade Processual Civil Das Partes Na Execução ........................................... 19 A Nova Liquidação De Sentença (De Acordo Com A Lei 11.232/05) ................................ 20 CAPÍTULO II – AS VÁRIAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO ......................................... 24 Notas Introdutórias ............................................................................................................... 24 A Execução Para A Entrega De Coisa Certa ........................................................................ 24 A Execução Para Entrega De Coisa Incerta ......................................................................... 26 Execução Das Obrigações De Fazer E Não Fazer ................................................................ 28 A Execução Por Quantia Certa Contra Devedor Solvente ................................................... 30 Do Cumprimento Da Sentença (Ou Execução Por Quantia Certa Dos Títulos Judiciais) ... 30 Execução Por Quantia Certa Contra Devedor Solvente Fundada Em Título Extrajudicial . 38 Da Avaliação ........................................................................................................................ 51 Das Técnicas Expropriativas De Bens – Novidade Da Lei 11.382/06 ................................. 52 CAPÍTULO III – AS DEFESAS DO EXECUTADO ...................................................... 54 Embargos do Devedor .......................................................................................................... 54 Exceção de Pré-Executividade ............................................................................................. 54 3 CAPÍTULO I – TEORIA GERAL DA EXECUÇÃO 1) CONCEITO Execução é o “conjunto de atos estatais através dos quais, com ou sem a vontade de devedor (e até contra ela), invade-se seu patrimônio para, à custa dele, realizar-se o resultado prático desejado concretamente pelo direito objetivo material”. (DINAMARCO 1 ) O conceito transcrito dá a nota clara da atividade executiva: em contraposição ao processo de conhecimento, em que se tem, de forma preponderante, atividade certificadora do direito, a execução anela tornar efetivo o direito que já foi previamente tido por certo. Na clássica lição de DINAMARCO 2 , enquanto o processo de conhecimento é orientado à solução das crises jurídicas de certeza, o processo executivo é destinado solucionar as crises de adimplemento, as quais, ressalte-se, presumem a existência de um direito já previamente certificado. 2) PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO Explica ARAKEN DE ASSIS 3 que os princípios devem ser entendidos como valores historicamente preponderantes, originados de prévio consenso e estabelecidos em dado sistema. São, por assim dizer, a diretriz basilar de um sistema jurídico. Nas felizes palavras de ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, os princípios são vetores hermenêuticos que orientam a interpretação do sistema jurídico. Optou-se, neste item, por expor apenas os princípios típicos ou específicos do processo executivo. Deve, porém, ficar claro que à execução aplicam-se também todos os princípios gerais do processo, hauridos originariamente do próprio texto constitucional. É certo, pois, que o devido processo legal, a ampla defesa e contraditório, para citar apenas os mais famosos, são também aplicáveis à execução, pois que impõem, na feliz expressão de CASSIO SCARPINELLA BUENO 4 , um modelo constitucional de processo. Seguem, pois, analisados, apenas aqueles que tocam especificamente ao processo de execução. Princípio da Autonomia (ao sincretismo): este princípio contava com nota marcante na estrutura original do CPC, dividido que fora, por Alfredo Buzaid, em três tipos diferentes e autônomos de processo: conhecimento, execução e cautelar. Hoje, todavia, tem-se adotado, cada vez mais, o modelo sincrético de processo, que contempla a possibilidade de, em 1 CANDIDO RANGEL DINAMARCO, Execução Civil,, Malheiros. 2 CANDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, Malheiros. 3 ARAKEN DE ASSIS, Manual da Execução, 11ª ed., RT, 2007. 4 CASSI SCARPINELLA BUENO, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol.1, Saraiva, 2007. 4 única base procedimental, efetivarem-se atos de natureza cognitiva e executiva 5 . Todavia, alerta autorizada doutrina que subsiste a autonomia funcional do processo de execução, pois ainda quando realizados no bojo do processo cognitivo, seus atos distinguem-se daqueles, na medida em que orientam-se a realizar o direito previamente reconhecido na sentença. Princípio da realidade da execução: toda execução é real, isto é, a atividade executiva deve atingir, regra geral, o patrimônio no executado e não sua pessoa. As exceções classicamente admitidas eram: devedor de pensão alimentícia e depositário infiel. Todavia, de acordo com posicionamento atual do STF, a prisão do depositário infiel não mais se coaduna com o sistema constitucional brasileiro, notadamente por força dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos. Nesses termos, foi editada a Súmula Vinculante n◦ 25, que reza: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”. Princípio do menor sacrifício possível ao executado: art. 620 do CPC: “quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”. Segundo DIDIER 6 e outros, há nesse dispositivo clara aplicação do princípio da proporcionalidade ao processo de execução. Princípio do desfecho único (ou Princípio do Resultado): o único fim normal do processo de execução é a satisfação do credor. Qualquer outro resultado é considerado anômalo. Princípio da especificidade da execução: dizer que a execução deve ser específica significa que esta deve seguir a máxima de dar ao credor aquilo e exatamente aquilo que ele tem direito, ou seja, deve coincidir no máximo possível com o resultado que se obteria caso o devedor cumprisse a obrigação de forma espontânea. Princípio da disponibilidade de execução: encontra-se este princípio positivado no artigo 569 do CPC: “o credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas”. De fato, como visto em item anterior, o processo de execução desenvolve-se rumo a uma única finalidade, qual seja, satisfazer o crédito. Assim, eventual desistência da ação executiva não traria prejuízo ao devedor, antes, como bem observa MARCELO ABELHA RODRIGUES 7 , traria um benefício. A norma citada (art. 569), entretanto, fixou limites dessa desistência, certamente visando coibir a desistência nos casos em que o exeqüente se visse na iminênciade ser vencido na ação de embargos do devedor. Por isso, deu tratamento específico aos efeitos da desistência em casos de execução embargada, conforme se lê do parágrafo único e alíneas do mesmo dispositivo. 5 Com a inserção do §7◦ ao art. 273 do CPC, não se pode deixar de mencionar a possibilidade de se ter também a concessão de tutelas cautelares no seio do processo de conhecimento, o que não deixa de ser um tipo de sincretismo processual, que rompe com a regra clássica da autonomia do processo cautelar. 6 FREDIE DIDIER, LEONARDO J.C. CUNHA, PAULA SARNO BRAGA e RAFAEL OLIVEIRA, Curso de Direito Processual Civil V – Execução, Ed. JusPodivm, 2009. 7 MARCELO ABELHA, Manual da Execução Civil, Ed. Forense Universitária, 5 Princípio do respeito à dignidade humana: segundo HUMBERTO THEODORO JUNIOR 8 , a execução não pode ser utilizada como instrumento para causar a ruína, a fome e o desabrigo do devedor e de sua família, gerando situações incompatíveis com a dignidade humana. Daí porque, para proteger esse que se pode chamar de patrimônio mínimo, institui o legislador o regime das impenhorabilidades. Princípio do título: toda execução fundar-se-á em título executivo. Isto é o que dispõe o artigo 586 do CPC: “a execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível”.. Segundo ARAKEN DE ASSIS, ele é o bilhete de acesso à via executiva. 3) COMPETÊNCIA O CPC alude a 4 espécies de competência, a saber: a) funcional (ligada à natureza, grau, peculiaridades da função exercida pelo órgão jurisdicional – art. 93); b) material (relacionada à natureza da relação jurídica deduzida na demanda – art. 91); c) por valor (valor atribuído à causa – art. 91); d) territorial (arts. 94 e seguintes). 3.1. A Competência para a Execução por Título Judicial Competência funcional do juízo da cognição: por força do artigo 575 do CPC, a competência para a execução de título judicial era do juízo perante o qual tramitou a demanda cognitiva. Entretanto, com a lei 11.232/05 essa antiga regra foi alterada, sendo que a nova sistemática dada pelo par. único do art. 475-P estipula que tal cumprimento poderá ocorrer perante o juízo do local onde se encontram bens sujeitos a execução e o juízo do novo domicílio do executado. Em outras palavras, houve uma migração da antiga e rígida regra de competência funcional (absoluta) do juízo prolator da sentença condenatória, para uma nova sistemática, de competência territorial (relativa, portanto) concorrente. Ressalte-se que a competência dos tribunais para execução só ocorre quando perante eles fluiu, originariamente, o processo cognitivo. O fato de terem apreciado a demanda em sede recursal não desloca essa competência. Ainda sobre a execução dos títulos judiciais, há algumas situações peculiares que merecem atenção, quais sejam: a) Sentença penal condenatória: a execução da sentença penal condenatória foge da regra segundo a qual o juízo prolator da sentença tem competência para sua execução, pois o artigo 575, IV, expressamente remete para o juízo cível competente. b) Sentenças estrangeiras homologadas pelo STJ: esse tipo de título executivo judicial, por força do artigo 109, X, da CF/88, tem sua execução perante a Justiça Federal de primeira instância. 8 HUMBERTO THEODORO JUNIOR, Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 41ª ed., Ed. Forense, 2007. 6 c) Sentença arbitral: a execução da sentença arbitral condenatória igualmente foge da regra segundo a qual o juízo prolator da sentença tem competência para sua execução, pois que, nesse caso, o juízo arbitral não detém competência para a fase executiva, a qual, obrigatoriamente, deve realizar-se perante o Poder Judiciário. Por isso, o artigo 575, IV, expressamente remete para o juízo cível competente a execução desse título judicial. 3.2 – A Competência para a Execução de Título Extrajudicial Segue, em geral, as regras estabelecidas no CPC para o processo de conhecimento. Quanto à competência para a execução de título extrajudicial com origem no exterior, há que se observar o seguinte: será de competência da Justiça brasileira sempre que (i) no Brasil for domiciliado o devedor, (ii) no Brasil deva ser cumprida a obrigação, ou (iii) aqui se situe o imóvel sobre o qual haja de incidir a execução. As duas primeiras, de índole concorrente; a última, exclusiva. 4) LEGITIMIDADE De acordo com LIEBMAN 9 , parte legítima é a pessoa que pode promover a execução e contra a qual se pode promover a execução. Esse tema encontra-se enfrentado pela legislação nos artigos 566 e 567, que definem a legitimidade ativa e no artigos 568, que trata da legitimidade passiva. No presente capítulo, adotar-se-á a classificação das legitimidades ativa e passiva idealizada por ARAKEN DE ASSIS, por se tratar da mais completa sobre o tema. 4.1. Legitimidade Ativa Ordinária - A legitimidade ativa ordinária poderá ser primária ou superveniente. Primária será a legitimidade daqueles que figuram nominados no título executivo, enquanto a superveniente ocorre quando, não obstante omisso o título, determinados sujeitos assumem a qualidade de legitimados ativos à execução. 4.1.1. Legitimidade Ativa Ordinária Primária Conforme dispõe o artigo 566, I, do CPC, em regra, terá legitimidade ativa primária o credor a quem a lei confere título executivo. O legitimado ativo primário, em regra, figurou como parte no processo que originou o título ou participou do acordo de vontades que deu origem ao título extrajudicial. 4.1.2. Legitimidade Ativa Ordinária Superveniente - Legitimidade Ativa Ordinária Superveniente do Espólio, Herdeiros e Sucessores: nos termos do artigo 567, I, do CPC. A doutrina tem reservado a essa legitimidade ativa a denominação de ordinária superveniente. É ordinária porque o espólio, herdeiros e sucessores buscam em nome próprio, direito próprio (art. 6◦ do CPC); é, por sua vez, 9 Apud ARAKEN DE ASSIS, obra citada pág. 381. 7 superveniente, por não figurarem no título executivo como credores, pois que não participaram da sua formação (ver item 4.1.). - Legitimidade Ativa Ordinária Superveniente do Cessionário: nos termos do artigo 567, II, do CPC. Hipótese aplicável aos casos de cessão que antecedem ao processo de execução. Acaso já proposta a demanda, tratar-se-á de alienação de direito litigioso, devendo observar-se o artigo 42 do CPC. Sobre o tema, esclarece ALEXANDRE FREITAS CÂMARA: “É de se notar, aqui, porém, que a cessão do crédito que se dê no curso do processo executivo é verdadeira alienação do direito litigioso (art. 42 do CPC), o que significa dizer que a legitimidade das partes não é alterada. Em outros termos, nada impede que, a despeito da cessão do crédito exeqüendo, o cedente permaneça no processo executivo, agora atuando em nome próprio na defesa de interesse alheio (do cessionário), como substituto processual). Não é preciso, porém, que nesta hipótese aja concordância do executado para que possa ocorrer a sucessão processual no pólo ativo. O cessionário poderá ingressar no processo, em lugar do cedente, sendo para isso irrelevante o consentimento do executado”. - Legitimidade Ativa Ordinária Superveniente do Sub-rogado: nos termos do artigo 567, III, do CPC, sendo a esta hipótese aplicável tudo o que se disse quanto ao cessionário. 4.2. Legitimidade Ativa Extraordinária Os casos de legitimidade ativa no processo de execução tornaram-se mais comuns com a ampliação da tutela coletiva de direitos Trata-se, contudo, de legitimidade extraordinária (pois o MP atua em nome próprio na defesa de direito alheio), sendo a mais típica delas, na atualidade, a legitimaçãoextraordinária para promover a execução coletiva, fenômeno também denominado de fluid recovery 10 . Há, ainda, a legitimidade do MP para promover a execução de sentença de procedência proferida em ação popular, se o demandante ou outro qualquer cidadão não demandar a execução no prazo de sessenta dias contados da publicação da decisão de segundo grau de jurisdição (art. 16 da lei 4.717/65). Ainda na seara da legitimação extraordinária executiva do Parquet, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n◦ 1.119.377-SP, Relator Ministro Humberto Martins, reconheceu ao Ministério Público a legitimação extraordinária para promover a execução de título executivo extrajudicial decorrente de decisão do Tribunal de Contas estadual. FREDIE DIDIER e outros 11 , em excelente obra dedicada ao processo de execução, cogitam da atuação executiva do MP como legitimado ordinário. Citam como exemplo o Parquet litigando em face de ente político com o objetivo de receber parcela orçamentária: eventual sentença condenatória seria executada pelo MP na qualidade de legitimado ordinário. 4.3. Legitimidade Passiva 10 O tema das ações coletivas e a possibilidade de execução coletiva pelo Ministério Público, a despeito de interessante, extrapola os singelos limites dessa apostila. Por isso, aos interessados, indica-se a leitura da excelente obra de FREDIE DIDIER JR. e HERMES ZANETI JUNIOR, Curso de Processo Civil, Processo Coletivo, vol. 4, Ed. JusPodivm, Salvador, 2006. 11 FREDIE DIDIER, LEONARDO J.C. CUNHA, PAULA SARNO BRAGA e RAFAEL OLIVEIRA, Curso de Direito Processual Civil V – Execução, Ed. JusPodivm, 2009. 8 4.3.1. Legitimidade Passiva Ordinária Primária: nos termos do artigo 568, I, é legitimado passivo ordinário primário o devedor, reconhecido como tal no título executivo. Trata-se, aqui, de legitimidade ordinária passiva e primária, já que o executado consta como devedor no título executivo. 4.3.2. Legitimidade Passiva Ordinária Superveniente - O Espólio, os Herdeiros ou Sucessores do Devedor, nos termos artigo 568, II, do CPC. É caso de legitimidade passiva ordinária, mas de natureza superveniente, pois que os legitimados adquiriram essa condição em momento posterior ao da formação do título executivo, por obra da sucessão causa mortis. Como bem pontua ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, é necessário destacar que, nesse caso, os sucessores só respondem pelas dívidas do de cujus nos limites de sua herança, ou seja, nos limites do quinhão hereditário que lhes haja sido adjudicado. Há ainda, no caso em comento, peculiaridade digna de nota: a responsabilidade patrimonial pela sucessão causa mortis compete ao espólio até a partilha, razão pela qual, ao invés de ingressar com a execução, pode o credor optar por postular o adimplemento da dívida no juízo do inventário, pela via da habilitação de crédito, prevista nos arts. 1017 e seguintes do CPC. - O Novo Devedor, nos termos do artigo 568, III, do CPC: segundo ARAKEN DE ASSIS 12 , a situação legitimadora do artigo 568, III, abriga todas as formas de cessão de dívida. Pontua, entretanto, que a cessão de dívida, no direito brasileiro, só adquire eficácia perante o credor com o seu consentimento. Entretanto, caso exista a cessão válida da dívida, ou seja, presente a concordância do credor, não mais será possível o prosseguimento da execução contra o antigo devedor, pois que este não mais estará submetido à responsabilidade patrimonial. Deve haver, pois, a sucessão processual no pólo passivo.caso. 4.3.3. A POLÊMICA DA LEGITIMIDADE PASSIVA DO FIADOR O artigo 568, III, do CPC, traz ainda como situação legitimadora no pólo passivo, a do fiador judicial. Segundo prestigiosa doutrina, fiador judicial é “aquele que presta, no curso do processo, garantia pessoal ao cumprimento da obrigação de uma das partes”. Inadimplida a obrigação pela qual se obrigou o fiador judicial, poderá a execução ser instaurada contra ele 13 . Trata-se de legitimidade passiva ordinária superveniente, apesar de ARAKEN DE ASSIS 14 afirmar, com argumentos robustos, tratar-se de legitimidade passiva extraordinária. Por outro lado, apesar da redação da lei referir-se ao fiador judicial, polêmica se formou quanto à legitimidade passiva do fiador convencional. Parte da doutrina, partindo de uma interpretação literal, simplesmente nega legitimidade passiva ao fiador convencional na execução. É a posição firme de SERGIO BERMUDES, citado por ARAKEN DE ASSIS 15 : 12 ARAKEN DE ASSIS, obra citada, pág. 397. 13 ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, obra citada, pág. 182. 14 ARAKEN DE ASSIS, na obra tantas vezes citada, conclui pela legitimação extraordinária do fiador judicial, trazendo à baila a clássica diferenciação entre dívida e responsabilidade. Sobre o tema, remete-se o leitor ao item abaixo que trata da RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL. 15 ARAKEN DE ASSIS, obra citada pág. 400. 9 “contra o fiador não judicial, descabe execução sem prévia condenação, imposta por sentença proferida em relação processual de conhecimento, à qual foi devidamente integrado”. Outra parcela da doutrina, vê o fiador convencional como legitimado passivo ordinário primário, com base nos arts. 585, III e IV. É a posição de THEODORO JR. Outrossim, a doutrina de ARAKEN DE ASSIS, que entende o fiador convencional como legitimado passivo extraordinário, afirmando que “existirá extensão da eficácia subjetiva do título, em que consta o afiançado, redundando na legitimidade extraordinária do fiador”. Dentre as três posições, certamente a segunda é a que se apresenta mais correta. Aderindo a ela, explica ALEXANDRE FREITAS CÂMARA 16 : “Outros autores, porém, consideram ter o fiador convencional legitimidade passiva ordinária primária, estando esta legitimidade incluída no alcance do art. 568, I, do CPC. A razão, a nosso sentir, está com esta última posição. O CPC não fala do fiador convencional por ser tal referência expressa desnecessária. O art. 585, III, do Código coloca, no elenco dos títulos executivos extrajudiciais, o contrato de caução, gênero a que pertence, indubitavelmente, o contrato de fiança. Assim sendo, o fiador convencional é devedor (ou, para sermos mais rigorosos tecnicamente, responsável) reconhecido como tal no título executivo. Não faria sentido nenhum atribuir-se eficácia executiva ao contrato de fiança sem se conferir legitimidade passiva primária ao fiador convencional”. De fato, não se pode negar a qualidade de legitimado passivo ordinário ao fiador convencional, pois que ele, o fiador, é responsável pelo pagamento da dívida, encontrando- se, portanto, em juízo, na defesa de direito próprio, característica típica da legitimidade ordinária. 4.3.4. A LEGITIMIDADE PASSIVA DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO Tema de relevantes conseqüências práticas é o da legitimidade passiva do responsável tributário. Não se pretende, nesse trabalho, incursionar pelo campo do direito tributário, mas relevante se torna definir quem, à luz desse ramo do direito, é responsável tributário. Nessa toada, responsável é o sujeito que, não sendo contribuinte, vale dizer, vinculado ao fato gerador, obriga-se por força de lei 17 . Sobre o tema responsabilidade tributária indica-se a excelente obra do eminente professor goiano LEONARDO BUISSA FREITAS 18 . Para o processo civil, o tema é relevante, por exemplo, em sede de execução fiscal, quando, não raro, são trazidos para o campo da responsabilidade patrimonial os sócios da empresa executada. Aqui, entendemos que o responsável tributário está na mesma situação do fiador convencional: é legitimado passivo ordinário, pelas razões já expostas. 4.4. A POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE DEMANDAS EXECUTIVAS Ainda no Título I (Da Execução em Geral), no Capítulo I, que cuida das partes no processode execução, inseriu o legislador o tema da cumulação de demandas executivas. Não se trata, por certo do local mais adequado para tanto, mas cumpre examinar também essa hipótese, retratada no artigo 573 do CPC: 16 ALEXANDRE FEITAS CÂMARA, obra citada, pág. 183. 17 ARAKEN DE ASSIS, obra citada, pág. 402. 18 LEONARDO BUISSA FREITAS, Apostila de Direito Tributário do Axioma Jurídico, 2006, pág. 175. 10 Art. 573. É lícito ao credor, sendo o mesmo o devedor, cumular várias execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, desde que para todas elas seja competente o juiz e idêntica a forma do processo. Com efeito, pode-se extrair do artigo transcrito três requisitos para a cumulação de demandas executivas: (i) identidade de partes, (ii) competência do juízo e (iii) identidade de procedimento para todos os títulos executivos. Sobre o tema, que tem enorme importância prática, o primeiro destaque a ser feito é que não se mostra possível a cumulação, em um só processo, de execução fundada em título judicial e extrajudicial. Conforme se verá, os procedimentos executivos para esses títulos são totalmente distintos, o que inviabiliza tal cumulação 19 . À luz desse dispositivo, é perfeitamente admissível que JOÃO, titular de duas dívidas contra MARCOS, representadas, uma delas, por nota promissória e outra por duplicata, maneje uma só demanda executiva, para receber ambas as dívidas, lastreadas, cada qual, em um título distinto. O que não se admite, por exemplo, é JOÃO, credor de MARCOS em dívida representada por nota promissória, e credor de MARCELO em dívida representada por duplicata, maneje uma única execução colocando MARCOS e MARCELO no polo passivo. Isso porque não se permite, conforme lição de TEORIA ALBINO ZAVASCKI, citado por DIDIER 20 e outros, “o que não se permite é a coligação de devedores, ou seja, que o credor cumule a execução de diferentes obrigações, cada qual com distintos devedores”. 5) REQUISITOS PARA REALIZAR QUALQUER EXECUÇÃO Basicamente, dois são os requisitos para que se possa realizar a execução: um de ordem formal, que é o título executivo, e outro de ordem prática, que é a constatação da inadimplência do devedor. O próprio Código de Processo Civil deixa clara essa realidade, quando elenca como requisitos necessários para realizar qualquer execução o inadimplemento do devedor e a presença de um título executivo. 5.1 - A INADIMPLÊNCIA DO DEVEDOR O título executivo, que será estudado mais a frente, veicula o prazo dentro do qual o devedor deverá cumprir a obrigação. Não observado esse prazo, constata-se o inadimplemento, tornando a dívida (obrigação) exigível e fazendo surgir para o credor o direito (rectius, o interesse de agir) de manejar ação de execução. Necessário é, pois, que o devedor esteja em mora, ou seja, em estado de inadimplemento. É bem verdade, diga-se de passagem, que os conceitos de inadimplemento e mora não necessariamente são equivalentes, notadamente à luz do Código Civil Brasileiro. Em artigo doutrinário de nossa autoria, tivemos a oportunidade de esclarecer o tema: 19 No sentindo do texto, DIDIER e outros, em obra aqui já citada. Contra, admitindo tal cumulação, MARCELO ABELHA e também LEONARDO GRECO. 20 FREDIE DIDIER, LEONARDO J.C. CUNHA, PAULA SARNO BRAGA e RAFAEL OLIVEIRA, Curso de Direito Processual Civil V – Execução, Ed. JusPodivm, 2009. 11 Por inadimplemento absoluto entende-se um descumprimento tal da obrigação, que a torne desinteressante para o credor, ainda que o devedor se disponha a cumpri-la extemporaneamente. É o caso, tantas vezes citado em doutrina, do bufê, que contratado para servir os convidados do contratante no sábado às 22 horas, chega às 04 da manhã, quando todos já deixaram a festa. Aqui, ainda que o contratado se disponha a cumprir a obrigação, essa tornou-se totalmente desinteressante para ao credor. Eis o inadimplemento absoluto, a ensejar, caso queira o credor, a resolução do negócio jurídico e perdas e danos. Trata-se, nesse caso, de verdadeiro direito potestativo que surge para o credor e, como todo direito potestativo, a parte contrária não pode fazer outra coisa senão sujeitar-se ao exercício do mesmo. É bem verdade, diga-se de passagem, que a doutrina já vem controlando abusos nessa seara, notadamente nos casos em que o inadimplemento é mínimo. Incumbirá, em casos tais, ao juízo aferir se realmente aquele descumprimento deve ensejar a resolução do contrato ou, ao contrário, reconhecer que por ter a parte implementado parte substancial da avença, deve a mesma ser mantida, remetendo-se o credor a vias outras para a satisfação do seu direito. Noutro giro, o inadimplemento relativo ou mora dá-se quando, descumprida a obrigação no seu tempo, a sua extemporânea efetivação ainda se mostra interessante ao credor, sendo que seu cumprimento evitará a resolução do negócio jurídico. É o caso do locatário, que tendo a obrigação de adimplir os alugueres até o dia 10 de cada mês, atrasa a prestação, vindo a cumpri-la apenas no dia 20. Ora, o recebimento dos valores, a despeito de extemporâneo, ainda é útil ao credor, configurando-se, assim, a mora, a ensejar o acréscimo de penalidades na obrigação (juros, correção monetária, honorários advocatícios), mas não a resolução do negócio jurídico. A esse conserto da mora, em que o devedor cumpre a obrigação, em que pese a destempo, dá-se o nome de purga da mora, fazendo cessar os efeitos do atraso. De todo modo, a despeito de relevante a distinção na seara do direito material, para fins da satisfação do requisito do inadimplemento que autoriza a instauração do processo executivo, tanto o inadimplemento, quanto a mora, são suficientes. A inadimplência do devedor é condição da ação de execução, consistente no interesse de agir-necessidade, não obstante encontre-se em doutrina opinião de que o inadimplemento integra o objeto litigioso da execução, ou seja, seu próprio mérito (ARAKEN DE ASSIS). A matéria relativa ao inadimplemento do devedor é regulada pelos arts. 580, 581, 582, e 614, III, do Código de Processo Civil, sendo digna de destaque a norma do artigo 582, que em redação infeliz e confusa quis fazer referência à tradicional exceptio non adimpleti 12 contractus, de modo que, de maneira simples, “não poderá ser exigida uma prestação pelo exeqüente se ele mesmo não cumpriu a sua parte” 21 . 5.2 – O TÍTULO EXECUTIVO 5.2.1. Conceito: Para CÂNDIDO DINAMARCO 22 , “Título Executivo é o ato ou fato jurídico legalmente dotado da eficácia de tornar adequada a tutela executiva para a possível satisfação de determinada pretensão. Ele torna adequada as medidas de execução forçada para a atuação da vontade da lei”. Para ARAKEN DE ASSIS 23 , “Faz o título prova legal ou integral do crédito”. 5.2.2. Natureza Jurídica: Principais Teorias: - Teoria Documental (Carnelutti): o título enquanto representação ou prova da existência do crédito exeqüendo. - Teoria do Ato Jurídico (Liebman):título enquanto ato jurídico a que a lei atribui eficácia executiva – teoria que predomina no Direito pátrio. - Teoria do Acertamento do Direito (Mandrioli): o título representaria um prévio acertamento do direito, outrora controvertido. - Teoria Mista: o título é ato e representação documental do crédito. (Greco Filho) 5.2.3. Indispensabilidade do Título Executivo para a Ação de Execução: - Justificativa Política: Proteção à esfera jurídica do indivíduo, pois só o título executivo mostra a probabilidade da existência de um preceito material descumprido e justifica o sacrifício a seus direitos individuais (patrimônio). Princípios Consectários: a) nulla executio sine titulo; b) nullus titulus sine lege. - Justificativa Legal: quantoao Título Executivo Judicial, a oportunidade prévia de procedimento em contraditório, fiscalizado pelo órgão jurisdicional. Quanto ao Título Executivo Extrajudicial, embora não tenha ocorrido tal prévia oportunidade, o legislador elegeu abstratamente atos que, na experiência comum, normalmente indicam a existência efetiva de um crédito, atribuindo-lhes, pois, a condição de título executivo. Poder-se-ia cogitar, também, que o título extrajudicial seria uma oportunidade de acertamento, inter parts, do direito eventualmente controvertido, o que acabaria por aproximar essa idéia da teoria do título enquanto ato de acertamento 24 – ver 6.2.2 supra. 5.2.4. Função do Título Executivo 21 Idem, página 147. 22 CANDIDO RANGEL DINAMARCO, obra citada, pág. 474 e seguintes. 23 ARAKEN DE ASSIS, obra citada, pág. 143 e seguintes. 24 Ressalte-se que a opinião lançada no texto é do Autor em particular, não representando o entendimento doutrinário corrente. 13 A função do título executivo é clara: tornar possível e adequada a tutela executiva. Liga-se, portanto, ao interesse de agir in executivis. Afasta-se, com essa afirmação, a idéia de que o título executivo é a própria causa de pedir da execução. Absolutamente. Ele é o elemento sem o qual o Estado se recusa a ofertar a via executiva. Na execução, a causa de pedir é, da mesma forma que no processo de cognição, a situação de fato que originou o direito alegado pelo exeqüente, associada ao fundamento jurídico da pretensão deduzida e à atitude do executado, ou seja, o inadimplemento. Afasta-se, também, a idéia de que o título é fator de legitimação, uma vez que pode ser parte legítima para a execução também aquele que não conste do título (sucessores e sub- rogado, por exemplo, que são legitimados ordinários, passivos ou ativos, supervenientes). Não parece, outrossim, adequado considerar o título executivo um pressuposto processual. Ainda que ausente o título, o processo – ou a relação processual – é existente e válida, vez que pode ser instaurada mediante provocação da parte (demanda), perante órgão jurisdicional, com regular e válida citação do executado, por intermédio de advogado (a chamada capacidade postulatória) – todos esses pressupostos processuais de existência; e ainda através de petição inicial apta, manejada perante órgão jurisdicional competente – esses dois pressupostos processuais de validade. O título executivo, nesse contexto, não se acomoda a qualquer dessas categorias citadas, o que desautoriza considerá-lo pressuposto processual. É, pois, sem dúvida, componente do interesse de agir, por tornar adequada a tutela jurisdicional executiva. 5.2.5. Requisitos Formais e Substanciais do Título Executivo: A adoção de qualquer uma das teorias que buscam explicar a natureza do título executivo haverá de influir, inegavelmente, na exata compreensão de seus elementos constitutivos, elencados pela lei, no art. 586, com a agora correta redação que lhe emprestou a lei 11.382/06, como elementos de uma obrigação dotada de certeza, liquidez e exigibilidade. Abstraídas, de todo modo, concepções puramente teóricas, que muitas vezes servem apenas para afastar o profissional do direito da indispensável dimensão prática dos institutos analisados, parece ter razão ARAKEN DE ASSIS 25 ao afirmar que o título tem, em verdade, duas dimensões distintas: “no plano material (...) se sobreleva a declaração de certeza (relativa!), tanto obtida através do órgão jurisdicional (...), quando alcançada mediante consenso dos particulares. Na perspectiva processual, porque imprescindível a vista da natureza dos atos do juiz no curso do processo e da posição de vantagem usufruída pelo credor, interessa o documento, dotado de certos requisitos formais ad hoc”. Quanto a esses requisitos, encontra-se em doutrina (DINAMARCO, Execução Civil) interessante classificação, dividindo-os em requisitos formais e requisitos substanciais. Nesse passo, requisitos formais seriam aqueles referentes ao ato em si mesmo, regulados pelo direito material e indispensáveis à perfeição do título. Substanciais, por sua vez, seriam os requisitos referentes ao próprio conteúdo do ato, assim entendida a perfeita individualização do direito a que esse ato se refere. São requisitos substanciais: a certeza, a liquidez e a exigibilidade. 25 Araken de Assis, Manual da Execução, RT, p. 137. 14 Todos esses requisitos, destaque-se, relacionam-se com o interesse de agir in executivis, razão pela qual a ausência de um deles acarretará o fenômeno conhecido como carência de ação. 5.2.6. Título Executivo Judicial No direito romano, só tinha acesso ao processo executivo o portador de sentença judicial. Contudo, na Idade Média, com o florescimento das relações de crédito, surgiu a necessidade de se outorgar a determinadas categorias de crédito uma tutela mais segura, rápida e eficaz, razão pela qual houve a equiparação dos títulos criados pelos particulares ao título originado de sentença judicial. Ambos passaram, desde então, a render executio parata. Os títulos executivos judiciais encontram-se elencados, agora, no art. 475-N, que revogou o art. 584 do CPC. - Art. 475-N, I: a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia. Havendo provimento com eficácia condenatória em uma sentença, esta habilitará o acesso ao processo de execução. O termo sentença merece interpretação ampliada. Também acórdãos, que substituem a sentença nos limites da matéria impugnada, rendem ensejo à execução. Também decisões interlocutórias, em determinados casos, possibilitam execução. Outrossim, não se pode deixar de afirmar que a redação atual do art. 475-N, I, não corresponde à antiga redação do artigo 584, revogado por este. Lá, no antigo dispositivo, falava-se em sentença condenatória; neste, o novo artigo, fala-se em sentença que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia. Tal modificação tem sido utilizada por parte da doutrina para se defender que, após a mudança legal, as sentenças meramente declaratórias, propostas quando já possível o manejo da demanda condenatória, assumiriam eficácia executiva. O tema, com certeza, é controvertido, e abordá-lo em suas minúcias desbordaria os limites desse trabalho. De todo modo, apenas para citar o tamanho da divergência: de um lado, defendendo a eficácia executiva de determinadas sentenças declaratórias, FREDIE DIDIER JR 26 e HUMBERTO THEODORO JUNIOR 27 ; de outro lado, defendendo que apesar da mudança tudo prossegue como antes, ALEXANDRE FREITAS CÂMARA 28 e ARAKEN DE ASSIS 29 . - Art. 475-N, II: Sentença Penal Condenatória Transitada em Julgado Um mesmo fato contrário ao direito pode gerar efeitos diversos nas esferas penal e civil. É o fenômeno denominado múltipla incidência. A sentença penal condenatória traz como efeito anexo a outorga de título executivo em favor da vítima ou seus herdeiros. 26 FREDIE DIDIER JUNIOR, Curso de Direito Processual Civil, 6ª. Ed, JusPodivm, pág. 19 e seguintes. 27 HUMBERTO THEODORO JUNIOR, Curso de Direito Processual Civil, 41ª ed., pág. 74 e seguintes. 28 ALEXANDRE FREITAS CAMARA, Lições de Direito Processual Civil, 14ª ed., pág. 192. 29 ARAKEN DE ASSIS, Manual da Execução, 11ª ed. RT, pág. 156 e seguintes. 15 Em sendo efeito anexo que decorre de expressa disposição legal, é absolutamente irrelevante o fato de o juiz indicá-la ou não em seu provimento. Esta sentença penal submete-se a fase de liquidação, sendo que a revisibilidade pro reo da sentença criminal não inibe a execução. - Art. 475-N, III: Sentença Homologatória de Conciliaçãoe Transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo Por terem eficácia de coisa julgada, as sentenças homologatórias de transação e conciliação podem lastrear execução forçada sempre que uma das partes tiver a obrigação de prestar um bem à outra. Podem envolver até matérias não postas em juízo. - Art. 475-N, IV : Sentença Arbitral Regulada pela lei 9307/96, o laudo arbitral foi equiparado, em termos de eficácia, à sentença judicial, submetendo-se, assim, à execução nos moldes de um título judicial. - Art. 475-N, V: O acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente Trata-se, aqui, de novidade inserida pela lei 11.232/05. O acordo extrajudicial já é, à luz do art. 585, título executivo extrajudicial, desde que obedecidas as formalidades ali elencadas. O interesse de submetê-lo à homologação judicial decorre, por um lado, da maior estabilidade que os títulos judiciais sabidamente têm, e em segundo lugar, para limitar as possíveis defesas a serem postas à disposição do executado em eventual Impugnação ao cumprimento da sentença (defesa do executado na execução dos títulos judiciais). - Art. 475-N, VI: Sentença Estrangeira Homologada Como ressalta ARAKEN DE ASSIS, a jurisdição se liga essencialmente à soberania, razão pela qual, em princípio, atos judiciais emanados de autoridades judiciais estrangeiras nada valem em outro território. Entretanto, por força do sistema de colaboração existente entre os Estados, é possível atribuir validade a esses atos. No Brasil, adota-se o juízo de delibação, sendo concedida eficácia à sentença estrangeira após exame extrínseco de sua harmonia com o direito pátrio. Atualmente, por força de alteração trazida pela EC n◦ 45/04, a competência para homologar sentença estrangeira pertence ao Superior Tribunal de Justiça. - Art. 475-N, VII: Formal ou Certidão de Partilha A partilha de bens, em inventário ou arrolamento, se homologa por sentença. É representada pelo formal ou certidão. Acaso algum herdeiro, a fim de igualar quinhões, deva repassar quantia certa a outro, cabível será ação de execução fundada nesse título. Cumpre destacar que o formal ou a certidão de partilha não autorizam execução para entrega de coisa, ou seja, para haver os bens móveis ou imóveis partilhados. Encontrando- se esse bens na posse de herdeiros ou legatários, o desapossamento deverá ser feito nos 16 próprios autos do inventário; estando em posse de terceiros, cabível será ação reivindicatória. 5.2.7. Títulos Executivos Extrajudiciais Disciplinados no art. 585 do CPC e em diversas leis extravagantes. 6) A RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL Instituto extremamente importante para o processo de execução, pode-se conceituar a responsabilidade patrimonial como a “situação meramente potencial, caracterizada pela sujeitabilidade do patrimônio de alguém às medidas executivas destinadas à atuação da vontade concreta do direito material”. (DINAMARCO 30 ). Encontra-se prevista no artigo 591 do CPC: “O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”. Trata-se de instituto diretamente ligado ao princípio da realidade da execução, antes estudado, pois que faz incidir a responsabilidade do devedor sobre o seu patrimônio e não sobre sua pessoa, como já ocorreu em remoto passado. Importante notar que, a teor da norma antes transcrita, a responsabilidade incide sobre os bens existentes quando da instauração da demanda executiva e, também, sobre aqueles que vierem a ser adquiridos em seu curso. Os bens passados, todavia, salvo exceções (as fraudes que serão estudadas a seguir), ficam fora da incidência da execução. Outrossim, mostra-se muito importante proceder-se à divisão conceitual entre DÍVIDA e RESPONSABILIDADE: dívida é dever jurídico de realizar uma prestação; trata-se de noção decorrente do direito material. Responsabilidade, por sua vez, é a sujeição do patrimônio para assegurar a satisfação do credor. É noção processual. Por essa distinção, admite-se existir dívida sem responsabilidade (jogo), e responsabilidade sem dívida (fiador). Essa distinção torna possível o entendimento do artigo 592, que trata de casos em que, apesar de existir responsabilidade patrimonial, inexiste dívida propriamente dita. É daí que decorre a diferenciação, feita pelo próprio código, de responsabilidade patrimonial primária e secundária. Aquela consiste na exposição dos bens do devedor à execução, sendo que este é, a um só tempo, devedor e responsável. Aquela - responsabilidade patrimonial secundária - é a sujeição de patrimônio de um responsável, não originariamente devedor. Não se pode, porém, como pretendem alguns doutrinadores, negar ao responsável secundário a qualidade de parte na execução. Basta ver os casos antes já mencionados do fiador convencional e do responsável tributário: trata-se de responsabilidade patrimonial secundária; entretanto, sua legitimidade passiva na execução é ordinária 31 . 6.1. Os casos de responsabilidade patrimonial secundária 30 CANDIDO RANGEL DINAMARCO, Execução Civil, Malheiros. 31 O tema, entretanto, não é pacífico. FREDIE DIDIER, LEONARDO J.C. CUNHA, PAULA SARNO BRAGA e RAFAEL OLIVEIRA, em Curso de Direito Processual Civil V – Execução, Ed. JusPodivm, 2009, entendem que a responsabilidade do fiador é primária; portanto, seria ele, o fiador, devedor e responsável a um só tempo; a dívida, entretanto, seria acessória. 17 Os casos designados como sendo de responsabilidade patrimonial secundária encontram-se expostos no CPC, art. 592: ficam sujeitos à execução os bens: I – do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória; II – do sócio, nos termos da lei; III – do devedor, quando em poder de terceiros; IV – do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida; V – alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução. 6.2. A Alienação Fraudulenta de Bens O direito brasileiro conhece três tipos distintos de alienação fraudulenta de bens, cada qual variando de acordo com seu grau de intensidade e sanção prevista em lei, sendo: fraude pauliana ou fraude contra credores; fraude à execução; e alienação de bem penhorado. Para fins didáticos pode-se afirmar que, no direito pátrio, o termo alienação fraudulenta de bens é gênero, que comporta a três espécies antes mencionadas. 6.2.1. Fraude contra Credores Também chamada de fraude pauliana, consiste na diminuição patrimonial do devedor até o ponto de reduzi-lo à insolvência. A doutrina aponta como requisitos para a sua configuração: a) eventus damni – redução do devedor à insolvência; b) concilium fraudis – elemento subjetivo, consistente na prova da intenção do devedor em praticar a alienação a fim de provocar a redução patrimonial ao estado de insolvência. Sobre esse requisito subjetivo – concilium fraudis – calha transcrever pertinente lição de notável processualista carioca 32 : “Quanto a este requisito subjetivo, porém, é preciso estabelecer algumas distinções. Assim é que, sendo o ato fraudulento praticado a título gratuito (por exemplo, uma doação), não se deve cogitar da verificação do intuito fraudulento, que se presume de forma absoluta. Já nos atos onerosos, é preciso que o devedor tenha, ao menos, o potencial conhecimento de que seu ato o tornará insolvente (pouco importando, aqui, que o devedor aja com animus nocendi, ou seja, com a intenção deliberada de fraudar) e – além disso – exige-se do terceiro adquirente que este tenha conhecimento (efetivo ou presumido) da condição de insolvência a que se reduzirá o devedor com aquela alienção”. Requer ação própria para ver seus efeitos revertidos– denominada de ação pauliana ou revocatória, que não passa, na realidade, de uma ação de conhecimento, de procedimento comum, rito ordinário -, cujo objetivo é ver reconhecido, por sentença, a ineficácia 33 da alienação com relação ao credor do alienante. A sentença proferida na ação pauliana assume eficácia declaratória e desconstitutiva, tornando o negócio jurídico ineficaz com relação ao credor 34 . 32 ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, obra citada, pág. 224. 33 Apesar de a lei referir-se, a todo momento, a invalidade, o Autor do presente trabalho filia-se à corrente processualista majoritária (ver DINAMARCO, FREITAS CÂMARA, THEODORO JUNIOR entre outros) que entende tratar-se, em realidade, de ineficácia do ato de alienação. Discorrer sobre o tema, de enorme importância prática, redundaria em extravasamento dos limites desse trabalho, razão pela qual indica-se a leitura do livro Execução Civil, cap. VI, de Cândido Rangel Dinamarco, que com maestria trata do tema. 34 No mesmo sentido do texto, ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, obra citada, pág. 229/230. 18 6.2.2.Fraude à Execução A fraude de execução é uma espécie de alienação fraudulenta de bens que a lei considera mais grave que a fraude contra credores. Por isso, a lei dispensa a demonstração do requisito subjetivo – concilium fraudis – necessário à configuração da fraude pauliana. Encontra-se prevista no art. 593, II, do CPC: considera-se fraude de execução quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. São requisitos objetivos para a sua configuração: a) litispendência; b) redução à insolvência. Ressalte-se que não apenas a pendência de execução, mas também demanda cognitiva condenatória configura a fraude de execução, pois que também a demanda cognitiva é capaz de reduzir o devedor ao estado de insolvência. Trata-se de ineficácia originária do negócio jurídico – ao contrário da fraude pauliana, em que a ineficácia é sucessiva, ou seja, necessita de sentença judicial que a reconheça -, razão pela qual não se mostra necessário ajuizar demanda destinada a seu reconhecimento. Trata- se de alienação que não retira o bem do âmbito da responsabilidade patrimonial. O tema em comento, por sua enorme importância, é sempre levado ao conhecimento dos tribunais, que claudicam no que toca à forma de reconhecer a existência da fraude de execução. Por exemplo, a 3ª Turma do STJ, no ano de 2008, no julgamento do REsp 618625-SC, relatado pela eminente Ministra NANCY ANDRIGHI, trilhou senda interpretativa interessante, na qual afirma que ao comprador (ou seja, terceiro adquirente) incumbe o ônus de provar que não sabia e não tinha como saber da existência de demandas ajuizadas contra o alienante e que o pudessem conduzir à insolvência (ver Informativo STJ n◦ 345, de 18 a 22 de fevereiro de 2008). Tal posicionamento, se por um lado contribui para favorecer a repressão da prática de alienações que fraudem a execução, por outro lado cria clima inseguro para as transações, principalmente imobiliárias, na medida em que obriga o adquirente a realizar uma pormenorizada pesquisa, eventualmente nos foros de todo o Brasil, sobre a vida judicial do alienante. Talvez por isso, o próprio Superior Tribunal de Justiça, ao que tudo indica refluindo do entendimento que, por sua 3ª Turma, chegou a adotar, uniformizou a jurisprudência do tribunal, por intermédio da Corte Especial e editou a Súmula n◦ 375 que assevera: Súmula 375. O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente. Com o entendimento agora sumulado, o terceiro adquirente fica mais protegido nas negociações, pois que só será considerada fraude de execução quando provada a sua má-fé, a qual decorre, a nosso ver, ou do registro da penhora, ou da averbação da existência da execução junto ao registro de matrícula do imóvel (ou do registro do veículo, por exemplo), nos termos do art. 615-A do CPC. Alias, esse artigo 615-A do CPC configura verdadeira novidade inserida no código pela lei 11.382/06. Como antes visto, um dos requisitos essenciais à configuração da fraude de execução é o estado de litispendência, entendido este, para o réu, como aquele que ocorre após a sua citação válida, isso a teor do clássico artigo 219 do CPC. 19 Todavia, o novo artigo 615-A altera esse termo a quo (litispendência para o réu, com a sua citação) para fins de configuração da fraude de execução, antecipando-o, conforme se nota da leitura do novo dispositivo, in verbis: Art. 615-A. O exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e do valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto. (...) §3◦. Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação”. Em função dessa mudança, não resta dúvida em afirmar que, uma vez realizada a averbação constritiva – que tem sido denominada em doutrina de averbação premonitória – qualquer ato de alienação ou oneração que lhe seja posterior será considerado fraude de execução, ainda que o executado/devedor não tenha sido citado para a demanda capaz de lhe reduzir à insolvência. 6.2.3. Alienação de Bem Penhorado Estando o bem penhorado (constrito judicialmente), não poderá este ser alienado. Em o sendo, o negócio será ineficaz em relação ao juízo da execução, ou seja, a alienação não afasta o bem do campo da responsabilidade patrimonial. Difere da fraude de execução, pois não exige a redução do devedor à insolvência. Como ensina ALEXANDRE FREITAS CÂMARA 35 : “Verifica-se, assim, a existência de uma escalada de situações, quanto ao nível de gravidade, entre as diversas modalidades de fraude. Da menos grave (fraude pauliana, onde se exige a redução do devedor à insolvência e o elemento subjetivo fraude), passando pela fraude de execução (onde apenas o elemento objetivo, insolvência do devedor, é exigido), até chegar-se à modalidade mais grave (alienação de bem penhorado) onde nem mesmo a insolvência do devedor é requisito da fraude”. 7) LIMITAÇÕES DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL Como visto no item anterior, o devedor responde, pela dívida, com seus bens presentes e futuros. Essa a regra. Todavia, por força de imperativos de tutela de um patrimônio mínimo para o executado e sua família, entendeu por bem o legislador excluir determinados bens da esfera de responsabilidade patrimonial do devedor. A esta sistemática dá-se o nome de regime de impenhorabilidade,explicado no artigo 648 – não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis – e regulamentado nos artigos 649 e 650 do CPC. 8) A RESPONSABILIDADE PROCESSUAL CIVIL DAS PARTES NA EXECUÇÃO 8.1. A Responsabilidade Processual Civil do Exeqüente - artigo 574 do CPC - Responsabilidade Objetiva - Requisitos: (i) sentença, (ii) transitada em julgado, (iii) que declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação que deu lugar à execução. 35 ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, obra citada pág. 234. 20 - Efeito Anexo e liquidação nos próprios autos da execução 8.2. A Responsabilidade Processual do Executado - Lealdade processual: arts. 599 e 600 do CPC - A indenização do artigo 601 do CPC - A relação do artigo 600 com o contempt of court – pena de 20% sobre o valor atualizado do débito em execução. 9) A LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA (de acordo com a Lei 11.232/05) 9.1. Notas Introdutórias A lei 11.232/05, como se sabe, foi a responsável por profundas modificações levadas a efeito no processo de execução. Adotando um novo paradigma, a lei novavem romper com a estéril e pouco efetiva “pureza” das tutelas processuais até então existente, criando o que se convencionou chamar de um processo “sincrético”, divido em meras fases destinadas à efetivação do direito e não mais processos estanques e burocratizados como até então se conhecia. No que tange ao antigo sistema de liquidação das sentenças, a mudança foi expressiva, sendo a primeira delas, topológica: o que era o capítulo intitulado “Liquidação de Sentença” e que fazia parte do Livro II, destinado o processo de execução, migrou para o Livro I, em claro sinal dado pelo legislador que o que se tem – e isso a doutrina sempre pontuou – na liquidação é autêntica atividade cognitiva. Agora, contudo, e na esteira da atual reforma, não mais se pode falar em processo de liquidação de sentença, mas em mera fase de liquidação, que em alguns casos antecederá a fase próxima, à qual a lei batizou de cumprimento de sentença. 9.2. A Finalidade da Liquidação de Sentença Segundo CASSIO SACARPINELLA BUENO 36 , “a liquidação de sentença tem como finalidade a descoberta do valor da condenação, a quantificação do valor da obrigação a ser adimplida pelo devedor, tal qual reconhecida pela sentença”. Esse, a propósito, o sentido e alcance definidos na própria lei, que traz no caput do novo artigo 475-A a seguinte definição: “quando a sentença não determinar o valor devido, procede-se à sua liquidação”. 9.3. Análise dos Dispositivos: Artigos 475-A a 475-H O § 1◦ do artigo 475-A traz importantíssima inovação. Atestando a opção do legislador por tornar a liquidação uma mera fase do processo destinado a reconhecer o direito e torná-lo efetivo, tem-se agora a intimação do devedor para a fase de liquidação e não mais a sua citação, como no antigo regime. 36 Cássio Scarpinella Bueno, A Nova etapa da Reforma do Código de Processo Civil, Saraiva, 2006. 21 Por óbvio que a inovação em tela agrega celeridade ao procedimento, porquanto dispensa, para dizer o mínimo, as incansáveis diligências para proceder a citação do réu, muitas vezes frustradas pela própria atitude desleal deste, que busca por todas as formas ocultar-se e com isso impedir a citação. O §1º, aliás, diz que a parte será intimada na pessoa de seu advogado, o que facilita ainda mais o procedimento, mormente nas capitais, onde intimações tais são feitas mediante publicação no Diário de Justiça. Essa simplicidade, ressalte-se, demonstra o intento do legislador de desburocratizar o processo civil, unificando, em uma única base procedimental, todas as fases necessárias ao alcance da real e prática efetivação do direito. NELSON NERY JR. também parece reconhecer essa nova postura adotada pela reforma, conquanto insista em fixar a liquidação de sentença como verdadeira ação, como se nota do trecho seguinte: “a liquidação é ação de conhecimento, de natureza constitutivo- integrativa, que visa complementar o título executivo (...). Mesmo sendo ação, a atual sistemática empreendida pela lei 11232/05 simplifica e agiliza a liquidação, de modo a dar-lhe rito procedimental mais expedito, sem a autonomia e independência que havia no regime revogado”. 37 O § 2◦ do art. 475-A, por sua vez, indica que “a liquidação poderá ser requerida na pendência de recurso, processando-se em autos apartados, no juízo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cópia das peças processuais pertinentes”. O dispositivo em questão tem recebido aplausos de toda doutrina 38 , sendo batizado pelo Professor CASSIO SCARPINELLA de liquidação provisória. É de se destacar que o interessado poderá requerer a liquidação da sentença, tenha ou não o recurso de apelação sido recebido no efeito suspensivo. Isso quer dizer que, em qualquer caso é possível adiantar o trabalho, liquidando em primeiro grau a sentença, enquanto essa se encontra pendente de julgamento no juízo ad quem. Como é natural, o recebimento do recurso de apelação produz o efeito de levar os autos (fisicamente, inclusive) do processo ao tribunal, razão pela qual deverá a parte extrair cópia das peças pertinentes, para que se possa iniciar a fase de liquidação no juízo a quo. Encerrando o artigo 475-A, é de se destacar o conteúdo de seu §3◦, cuja redação é a seguinte: nos processos sob procedimento comum sumário, referidos no art. 275, inciso II, alíneas d e e desta Lei, é defesa a sentença ilíquida, cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critério, o valor devido”. Tratam, as alíneas d e e do incisso II do art. 275, da ação de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre e ação de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo. Em casos tais, a lei passou a vedar a prolação de sentença ilíquida. Assim sendo, ou há elementos nos autos que conduzam a uma definição do quantum e o juiz condenará em sentença já líquida ou, em não havendo tais elementos, deverá o magistrado estipular o quantum de acordo com seu prudente critério. ALEXANDRE FREITAS CÂMARA 39 tece severa crítica ao dispositivo em questão, afirmando que, “no caso de cobrança devida por seguradora, parece-nos razoável a vedação da sentença ilíquida, uma vez que o sinistro já terá ocorrido e o contrato de seguro tem de prever as coberturas, o que dá ao juiz parâmetros seguros para fixar o valor 37 Nelson Nery, Código de Processo Civil Comentado, RT, 2006. 38 Ver, por todos, Alexandre Câmara, em Lições de Direito Processual Civil, vol.II. 39 Obra citada, p. 463. 22 da condenação. Já no caso da reparação de dano por acidente de veículo de via terrestre, a nova regra nos parece desarrazoada. É comum que acidentes de trânsito gerem a necessidade de se submeter a vítima a longos tratamentos, os quais muitas vezes superam em duração o próprio tempo do processo. Por isso, a lei processual permite que se formule pedido genérico quando, no momento da propositura da demanda, ainda não é possível determinar a extensão da obrigação. Ora, nesses casos pode perfeitamente ocorrer de não ser ainda possível determinar-se o quantum debeatur no momento da prolação da sentença.Ocorre que com a nova disposição legal, o juiz teria de arbitrar um valor de indenização, o que pode gerar injustiças (...). Pensamos, assim, que a solução será, nesse caso, admitir-se a conversão do procedimento sumário em ordinário, no qual inexiste a proibição de sentença condenatória genérica. Mais razoável seria, porém, que não houvesse essa vedação (...)”. Por sua vez, o artigo 475-B traz disposição que não é nova, porquanto já existente na sistemática anterior. Trata-se dos casos em que a determinação do quantum da condenação depender apenas de cálculos aritméticos, que o credor possa fazer sozinho, sem auxílio de técnico. Em casos tais, deverá ser seguido procedimento do cumprimento de sentença contido no artigo 475-J, sendo que incumbe ao credor, fazer acompanhar ao requerimento que inaugurará a fase executiva do processo, uma planilha de cálculos demonstrando como chegou ao valor que pretende executar. Estando em poder o devedor dados essenciais para se chegar ao cálculo do quantum da condenação, determina o § 1◦ do artigo 475-B que o juiz determinará sejam esses apresentados dentro de, no máximo, 30 (trinta) dias, sob pena de não sendo apresentados no prazo e não havendo justificativa, nos termos do § 2◦ do mesmo artigo, reputarem-se corretos os cálculos que forem apresentados pelo credor. Segundo ensina NELSON NERY, “como a norma reputa como corretos os cálculos apresentados pelo credor na hipótese de recusa injustificada do devedor em fornecer os dados necessários à elaboração da memória de cálculo, isso quer significar que o devedor fica impedido de opor impugnação por excesso de execução (art.475-L V). Trata-se de presunção iures et de iure, que não admite prova em contrário”. O §3◦, a seu turno, aduz que o juiz, de ofício, poderá valer-se de contador do juízo, quando a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exeqüenda e, ainda, nos casos de assistência judiciária. Essa providência, por óbvio, só tem lugar quando os cálculos apresentados pelo credor em muito sobejarem, aparentemente, o que se poderia ter como correto para a execução. Isso ocorrendo, o juiz lançará mão dos cálculos feitos pelo expert do juízo, que poderá encontrar valor diferente daquele apresentado pelo credor. Nesse caso, segundo entendimento esposado por NELSON NERY, deve-se abrir um contraditório para que possa o credor debater o novo valor encontrado, mormente se este for a menor. Somente após se ter por decidido este incidente é que se pode aplicar a regra do § 4◦ do mesmo artigo, que diz que a execução far-se-á pelo valor encontrado pelo devedor, mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo contador. Noutra banda, os arts. 475-C, 475-D, 475-F e 475-G tratam do procedimento das liquidações por arbitramento e por artigos. Nesse particular, a lei 11232/05 não trouxe inovações, mantendo-se o esquema já conhecido da sistemática revogada. A liquidação por arbitramento, como destaca o artigo 475-C terá lugar quando assim for determinado na sentença ou convencionado pelas partes, ou ainda quando o exigir a natureza do objeto da liquidação. Essa liquidação por arbitramento é realizada por perito nomeado pelo juízo. 23 A liquidação por artigos, a seu turno, terá lugar quando se fizer necessário alegar e provar fato novo para se chegar ao quantum da obrigação. É a modalidade mais comum de liquidação, sendo importante destacar, conquanto pareça óbvio, que os fatos a serem alegados e provados referem-se, apenas, ao quantum da condenação. A obrigação em si é indiscutível nessa fase, principalmente porque o foi, de forma exauriente, até o momento da prolação da sentença. Por esse motivo é que o artigo 475-G é peremptório: é defeso, na liquidação, discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou. Entretanto, caso a sentença transitada em julgado tenha determinado que a liquidação se faça de uma forma e entender o juiz da fase de liquidação que essa deve se dar por maneira distinta, não haverá óbice à alteração, conforme assevera a Súmula n◦ 344, de 28/11/2007, do STJ: “A liquidação por forma diversa da estabelecida na sentença não ofende a coisa julgada”. Finalmente, o artigo 475-H, que traz uma das maiores novidades na liquidação de sentença: da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento. Aqui se nota a clara intenção do legislador de abandonar o sistema burocratizado de processos autônomos, transformando tudo em meras etapas ou fases de um mesmo processo. Por isso é que, coerente com o novo paradigma que a lei 11323/05 vem impor, a decisão é que resolve a fase de liquidação de sentença qualifica-se como interlocutória e, assim sendo, desafiará recurso de agravo de instrumento e não mais apelação, como antes se tinha. 24 CAPÍTULO II – AS VÁRIAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO 1. Notas Introdutórias O procedimento a ser observado na execução dependerá, a teor do Livro II do CPC, do tipo de obrigação que se pretende executar. Assim, para cada uma das obrigações – fazer e não fazer, entregar coisa e dar – corresponderá procedimento específico. Não se pode deixar de notar, outrossim, que com as recentes reformas do Código de Processo Civil, o procedimento também pode variar de acordo com o título executivo que embasa a execução. Assim, tem-se que a execução das obrigações de fazer/não fazer e entregar coisa, quando fundada em título judicial, dar-se-á nos termos do artigo 461 e 461- A do CPC (Lei 10.444/02), enquanto que a execução das obrigações de dar (leia-se, pagar), quando fundadas em título judicial, dar-se-á na forma do recém inserido sistema de “cumprimento de sentença”, trazido pela novel lei 11.323/05. Por outro lado, as obrigações de pagar quantia consubstanciadas em título executivo extrajudicial prosseguem com execução autônoma, segundo o modelo clássico do CPC de 1973, revitalizado, agora, pela reforma profunda levada a cabo pela lei 11.382/06. Com efeito, o presente capítulo apresentará uma necessária combinação desses dois critérios. Primeiramente, será observada a divisão das diversas espécies de execução de acordo com a obrigação exeqüenda e, dentro do tópico dedicado a cada uma dessas execuções, far-se-á a distinção procedimental quando forem estas embasadas em título judicial e extrajudicial. 2. A Execução para a Entrega de Coisa Certa A execução para a entrega de coisa certa tem procedimento diferenciado das demais espécies de execução, daí porque merece análise em tópico específico. Outrossim, nos termos do que foi explicitado no item anterior, seu procedimento comportará variações em função do título que embasa essa execução. 2.1 – A Execução para Entrega de Coisa Certa Fundada em Título Executivo Judicial Para execuções tais, deve-se observar o procedimento previsto no artigo 461-A do CPC, complementado, no que for cabível, pelas disposições contidas no artigo 461 do mesmo diploma legal. Tais disposições, como reiteradamente explica a doutrina mais abalizada, referem-se ao que se convencionou chamar de tutela específica, entendida essa como aquela destinada a obter objeto diferente de dinheiro – a tutela que pretende obter dinheiro, por sua vez, reservou-se a denominação de tutela genérica. Destarte, a tutela específica das obrigações de entregar coisa certa fundada em título judicial seguem o art. 461-A, que reza que “na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação”. 25 Em casos tais, julgado procedente o pedido, o juiz fixará prazo para o cumprimento da obrigação, ou seja, para a entrega da coisa certa, sob pena de, conforme o caso, determinar a busca e apreensão da coisa, quando móvel, ou a imissão na posse, quando imóvel. Poderá, ainda, o julgador, dado o caráter mandamental da decisão em tela 40 arbitrar a multa por descumprimento prevista no artigo 461 (a famosa astreinte), em verdadeira combinação de mecanismos sancionatórios de sujeitação (busca e apreensão e imissão na posse) e mecanismos sancionatórios de indução (multa por tempo de atraso) 41 . Não é demais destacar que a execução (ou como prefere o CPC, efetivação) dessa obrigação ocorre nos próprios autos da demanda cognitiva, dispensando a formação de processo de execução autônomo, o que revela a adoção, pelo legislador, daquilo que se convencionou chamar de processo sincrético, dispensando a tradicional e pouco eficiente executio ex intervallo. Tal opção legislativa, diga-se de passagem, que se iniciou com a efetivação das tutelas específicas, mostrou-se de tal modo eficiente, que acabou por ser estendida ao cumprimento da tutela genérica (obrigação de pagar), por força da recente lei 11.232.05. 2.2 – A Execução para Entrega de Coisa Certa Fundada em Título Executivo Extrajudicial O procedimento desse tipo de execução, quando fundado em título executivo extrajudicial, dar-se-á em processo autônomo, que se inicial mediante demanda oferecida pelo credor e que se submete ao regramento dos artigos 621 a 628 do Código de Processo Civil. Assim, nos termos do artigo 621 do CPC, “o devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo judicial, será citado para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer a obrigação ou, seguro o juízo (art. 737, II), apresentar embargos”. A redação do artigo mencionado, reconheça-se, não é das melhores, pois que dá a impressão que o executado será citado para, no prazo de dez dias contados da juntada domandado citatório aos autos, satisfazer a obrigação, mediante entrega da coisa, ou oferecer embargos, mediante depósito da mesma. Todavia, não é bem assim. O executado, uma vez citado, terá o prazo de dez dias para entregar a coisa, satisfazendo a obrigação – o que, por óbvio, terá o condão de encerrar o processo -, ou o mesmo prazo de dez dias para depositar a coisa em juízo, caso pretenda oferecer embargos à execução. Seguro, então, o juízo, pelo depósito, abrir-se-ia novo prazo para o oferecimento dos embargos. Ocorre que a lei 11.382/06 promoveu profunda alteração na sistemática dos embargos do devedor – inclusive revogando o art. 737 do CPC, a que o artigo 621 faz expressa menção -, sendo duas dessas alterações dignas de menção pois que importam ao estudo do artigo 621 do CPC: (i) a primeira é a desnecessidade atual de prévia garantia do juízo para o oferecimento de embargos; (ii) a segunda, o prazo que agora é de 15 dias, contados da juntada aos autos do processo do mandado citatório devidamente cumprido. Assim, surgem os seguintes questionamentos: haveria ainda a necessidade, para o oferecimento de embargos è execução para entrega de coisa certa, de prévia garantia do juízo, ou seja, do depósito da coisa? Outrossim, qual seria o prazo para tal oferecimento? 40 Ressalta-se, por oportuno, que não se pretende, nesse momento, ingressar na polêmica da classificação das eficácias preponderantes da sentença, se trinaria ou quinária. De todo modo, não se pode negar que, mesmo admitindo-se que as sentenças mandamentais nada mais são do que espécies de sentença de eficácia condenatória, a sua subclassificação em mandamental e executiva lato sensu tem, no mínimo, forte apelo didático, razão pela optou-se por adotar essa denominação no texto. 41 Sobre o tema, consultar a magnífica obra de Eduardo Talamini, Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e Não Fazer. 26 ALEXANDRE FREITAS CÂMARA 42 assim se posiciona sobre tais questões: “Agora, é de se considerar que o executado é citado para, em dez dias, entregar a coisa ao exeqüente. Feita a entrega, extinguir-se-á a execução. Poderá, ainda, o executado oferecer a coisa em depósito, no mesmo prazo de dez dias e, com isso, evitar a incidência de multa. O depósito, porém, deixou de ser exigido para oferecimento dos embargos do executado, cabíveis em quinze dias a contar da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido”. A essa interpretação aderimos, bem como parcela da doutrina, como se extrai das lições de PAULO HENRIQUE LUCON 43 . De fato, citado, as seguintes atitudes podem ser adotadas pelo executado: (i) entrega a coisa no prazo de 10 dias, encerrando-se a execução pois que satisfeita a obrigação; (ii) não deposita a coisa e oferece embargos no prazo de 15 dias, contados da juntada aos autos do mandado citatório cumprido; (iii) deposita e coisa e oferece embargos, nesse mesmo prazo; (iv) queda-se inerte. O parágrafo único do mesmo dispositivo assevera, a seu turno, que o juiz pode determinar a aplicação de multa diária pelo descumprimento da obrigação. Caso queira o devedor forrar- se a esse risco deve ou cumprir a obrigação no prazo de 10 dias ou, então, depositar a coisa nesse mesmo prazo e discutir a obrigação em sede de embargos. Pode ainda ocorrer que o devedor, devidamente citado deixa transcorrer in albis o prazo de 10 dias, momento em que o juiz determinará ou a busca e apreensão da coisa, ou a imissão na posse, conforme se trate de coisa móvel ou imóvel – artigo 625 do CPC. Nos termos do artigo 626, estando a coisa em poder de terceiro, contra este será lavado mandado para apreensão da coisa, sendo que se abre a esse terceiro a possibilidade de defender a sua posse pelo procedimento especial dos embargos de terceiro. Outrossim, pode ocorrer de ter a coisa certa perecido, fato que acarretará a transformação da execução em quantia certa, mediante prévia liquidação (pelo mecanismo dos já estudados artigos 475-A usque 475-H), ou diretamente, quando o título extrajudicial já trouxer o valor da coisa. Finalmente, havendo benfeitorias feitas pelo executado, deverá ser observado o artigo 628 do CPC, uma vez que, nesse caso, o executado, autor das benfeitorias, tem direito de ser indenizado. Em casos tais, segundo a sempre lúcida lição de ALEXANDRE FREITAS CÂMARA 44 , “tendo o executado realizado benfeitorias indenizáveis na coisa, não poderá o exeqüente recebê-la antes da liquidação de seu valor. Havendo saldo em favor do autor das benfeitorias, este deverá ser depositado pelo demandante quando requerer o levantamento do bem; havendo saldo em favor do demandante ( o que pode ocorrer quando o demandante também for credor de alguma quantia em dinheiro, operando-se a compensação dos créditos com saldo em seu favor), este poderá executá-lo nos mesmos autos (art. 628)”. 3. A EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA INCERTA O procedimento para a entrega de coisa incerta respeita, assim como aquele tratado no item anterior (entrega de coisa certa), variação procedimental quando for aparelhado por título 42 ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, Lições de Direito Processual Civil, Lúmen Júris, 2006. 43 PAULO HENRIQUE LUCON e outros, Código de Processo Civil Interpretado, Ed. Atlas, 3ª Ed. 2008. 44 ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, Lições de Direito Processual Civil, Lúmen Júris, 2006. 27 judicial ou extrajudicial. Quando a execução for embasada neste último, ter-se-á processo autônomo, seguindo o rito previsto nos arts. 629 a 631 do CPC; quando for embasado no primeiro, será executiva lato sensu, em sistema sincrético de cognição e execução (separado por fases e não “processos”), nos termos dos artigos 461 e 461-A do CPC. Remete-se, pois, o leitor, às considerações sobre esse tema que foram expendidas no item 02 supra. 3.1. Coisa Incerta x Coisa Fungível A questão que inicialmente se coloca quando se comenta o procedimento em tela é definir- se o que se pode entender por coisa incerta. Nesse particular, alguma divergência doutrinária se constata, mormente no que tange a se saber se coisa incerta e coisa fungível seriam a mesma coisa. A disputa noticiada decorre do próprio texto legal, que define como coisa incerta “aquelas determinadas pelo gênero e quantidade”, conceito que é adequado, por vezes, tanto para coisas efetivamente incertas, quanto para coisas fungíveis, o que conduziu parcela da doutrina a não fazer diferença entre ambos. No entanto, como bem ressalta LUIZ RODRIGUES WAMBIER 45 , “coisa fungível e coisa incerta não coincidem necessariamente. Há exemplo elucidativo, comumente formulado: a obrigação de ‘entregar um quadro de Picasso’ recai sobre coisa incerta (há de se definir um dentre tantos quadros do pintor), mas nem por isso se trata de bem fungível, na medida em que cada quadro do artista é único e insubstituível. Mas também não é certo afirmar que jamais será necessária a individualização de bens fungíveis. Recorra-se a outro exemplo mais uma vez apresentado pela doutrina: a obrigação de entregar mil sacas de soja tem por objeto bens fungíveis, e, no entanto, poderá ser necessário o procedimento de escolha, a fim de definir qual o tipo desse cereal deve ser entregue. Em suma, caberá a execução para a entrega de coisa incerta toda vez que o título confira ao credor ou ao devedor a incumbência de individualizar o bem, a partir de seu gênero e quantidade, pouco importando sua relativa fungibilidade intrínseca”. ALEXANDRE CÂMARA, por sua vez, acolhendo lição do emérito professor BARBOSA MOREIRA, entende de maneira diferente, aduzindo que, sempre que for fungível a coisa, deverá se submeter à execução para a entrega de coisa certa, porquanto “a coisa fungível, por definição, pode ser substituída por outra do mesmo gênero, qualidade quantidade.
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