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Fontes do direito Aspectos Gerais • A doutrina jurídica não se apresenta uniforme quanto ao estudo das fontes do Direito • Esta palavra provém do latim, fons, fontis e significa nascente de água • No âmbito de nossa Ciência é empregada como metáfora. “...remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de onde as suas águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do Direito.” (Du Pasquier) Espécies de Fontes do Direito CLASSIFICAÇÕES COMUNS • PAULO NADER a) HISTÓRICAS: • As fontes históricas do Direito indicam a gênese das modernas instituições jurídicas: a época, local, as razões que determinaram a sua formação. • Busca dos fatos sociais mais recentes ou mais remoto; Utilização deste método pela dogmática jurídica. “Aquele que quisesse realizar o Direito sem a História não seria jurista, nem sequer um utopista, não traria à vida nenhum espírito de ordenamento social consciente, senão mera desordem e destruições.” (Sternberg) • Nessa perspectiva de análise, o estudos do Direito Romano, torna-se imperativo. b) FORMAIS O Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. • as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores do Direito (a Moral, a Economia, a Geografia etc.) • Diretas e Indiretas. Estas são identificadas com os fatores jurídicos, enquanto as fontes diretas são representadas pelos órgãos elaboradores do Direito Positivo, como a sociedade, que cria o Direito consuetudinário, o Poder Legislativo, que elabora as leis, e o Judiciário, que produz a jurisprudência. São os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. • Para que um processo jurídico constitua fonte formal é necessário que tenha o poder de criar o Direito. Direta e indireta. Aquela é tratada aqui por fonte formal, enquanto a indireta não cria a norma, mas fornece ao jurista subsídios para o encontro desta, como é a situação da doutrina jurídica em geral e da jurisprudência em nosso país. “Toda fonte pressupõe uma estrutura de poder.” (M. Reale) • A lei é emanação do P. Legislativo • O costume é a expressão do poder social • A sentença, ato do Poder Judiciário • Os atos-regras, que denomina por fonte negocial, são manifestações da autonomia da vontade ( Lei acepção genérica )Classificação da lei ( Cultural ) ( Natural ) ( SOCIOLÓGIA, ECONÔMICA, HISTÓRICA ) ( Éticas (norma) ) ( CONSUETUDINÁRIAS JURISDICIONAIS NEGOCIAIS LEGAIS = LEIS (SENTIDO TÉCNICO) ) ( RELIGIOSAS MORAIS DE TRATO SOCIAL JURÍDICAS ) C) MATERIAIS
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