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Critério da Proporcionalidade

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CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE: 
A proporcionalidade, numa primeira aproximação, é a exigência de racionalidade, a imposição de que os atos estatais não sejam desprovidos de um mínimo de sustentabilidade. Assim compreendida a proporcionalidade, é correto afirmar que a preocupação em observá-la vem de longa data.
No período pós-guerra, entretanto, os ordenamentos jurídicos europeus, seguindo posição consolidada pelo Tribunal Constitucional da República Federal Alemã, elevaram essa exigência ao plano do Direito Constitucional. Com isso, a noção de proporcionalidade passou a contar com amplitude e incidência muito maiores, já que se tornou parâmetro até — e especialmente — para a atuação do legislador infraconstitucional e dos órgãos julgadores, em todos os âmbitos do Direito, de forma generalizada.
A proporcionalidade passou a ser compreendida como a especial forma de vinculação do legislador aos direitos fundamentais. A partir dessa concepção de proporcionalidade, a legalidade passa a ser exigência não apenas de lei, mas de lei proporcional.
O Direito brasileiro não contempla o critério da proporcionalidade com previsão expressa. Seu fundamento jurídico pode ser encontrado no art. 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Por conta dessa “falta de visibilidade”, existem controvérsias acerca da inserção desse critério no ordenamento jurídico pátrio. Há doutrinadores que entendem que é uma norma constitucional não escrita inerente ao aparato jurídico do Estado Democrático de Direito. Alguns o fazem derivar de outros princípios, como o do devido processo legal ou da isonomia.
Ressalta-se, também, sua relevância como instrumento da interpretação jurídica, dentro de uma realidade do Direito na qual os seus métodos tradicionais de interpretação não respondem à complexidade das relações sociais que devem regular.
O critério da proporcionalidade, como resultado da construção alemã, é considerado uma norma constitucional não escrita derivada do Estado Democrático de Direito. Nele se visualiza a função de ser imprescindível à racionalidade do Estado Democrático de Direito, já que garante o núcleo essencial dos direitos fundamentais através da acomodação dos diversos interesses em jogo em uma sociedade.
Em dado trabalho da doutrina alemã, cuja autoria é de G. Dürig, Guerra Filho ressalta que houve vinculação da proporcionalidade ao Estado de Direito: “(...) em que defende a tese de haver um sistema de valores imanente à Lei Fundamental alemã ocidental, cuja justificação última é fornecida pela imposição de respeito à dignidade humana, estabelecida logo na primeira frase do art. 1º. Seria por intermédio dela que se incluiria o princípio de proporcionalidade no plano constitucional, para ser observado em qualquer medida do Estado, pois é uma degradação da pessoa a objeto, se ela for importunada pelo emprego de meios mais rigorosos do que exige a consecução do fim de bem-estar da comunidade”.
No Direito estrangeiro, nota-se que a Constituição portuguesa adota o posicionamento de derivar a proporcionalidade da própria organização jurídica do Estado de Direito, porém o faz de maneira expressa no inciso II do seu art. 18, que dispõe, in verbis: “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
Comentando esse artigo, Guerra Filho assevera: “Essa norma, notadamente em sua segunda parte, enuncia a essência e destinação do princípio da proporcionalidade: preservar os direitos fundamentais. O princípio, assim, coincide com a essência e destinação mesma de uma Constituição que, tal como hoje se concebe, pretenda desempenhar o papel que lhe está reservado na ordem jurídica de um Estado de Direito Democrático”.
Com Schlink se tem considerado que a proporcionalidade significa o dever de vinculação do legislador aos direitos fundamentais. A partir dessa ideia, o Estado de Direito é insuficiente para justificar as particulares exigências da proporcionalidade. Exige-se não apenas lei, mas lei proporcional, como observam Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins.
A doutrina norte-americana deriva a proporcionalidade do princípio do devido processo legal, que corresponde, em sua vertente substantiva, à limitação constitucional dos poderes do Estado, limitação essa atrelada a alguns direitos fundamentais, tradicionalmente a vida, a liberdade e a propriedade.
Numa retrospectiva histórica do devido processo legal, Raquel Denize Stumm, autora que defende a fundamentação constitucional da proporcionalidade no devido processo legal, menciona três fases empíricas da formação desse princípio no ordenamento jurídico americano.
Numa primeira fase, conhecida como adjetiva, o devido processo legal significava “garantias ao réu”. Assim, o foco de atenção era o procedimento, que deveria ser justo e garantidor do contraditório e da ampla defesa. 
Num segundo estágio, o da fase substantiva, o devido processo legal já se apresenta como um instrumento de avaliação da constitucionalidade das leis estaduais e do Congresso. Através da aplicação da “regra da razão”, os Tribunais passaram a limitar o poder do Estado-administrador e do Estado-legislador. O fundamento dessa “regra”, no entanto, era baseado em concepções de caráter econômico e social, que neste momento histórico seguiam a ideologia do Estado Liberal. As fortes garantias individuais e a limitação da ingerência estatal ao mínimo possível deram aos julgadores um poder inigualável. 
O terceiro momento, que também corresponde à fase substantiva, é marcado pelo nascimento do Estado Social. Aqui, os juízes continuam a verificar a proporcionalidade dos atos estatais de maneira geral, porém estão adstritos a critérios de justiça material pautados por maior intervenção estatal e pela relativização das garantias individuais em prol do interesse coletivo. 
No estágio atual em que se encontra o princípio, viabiliza-se aos juízes que controlem a proporcionalidade e racionalidade da produção legislativa através de um processo técnico de adequação das leis aos princípios fundamentais de Direito.
Paulo Bonavides encontra o fundamento do critério da proporcionalidade na disposição constitucional do princípio da isonomia: “A noção mesma se infere de outros princípios que lhe são afins, entre os quais avulta, em primeiro lugar, o princípio da igualdade, sobretudo em se atentando para a passagem da igualdade-identidade à igualdade-proporcionalidade, tão característica da derradeira fase do Estado de Direito”.
Nesse mesmo sentido, Guerra Filho afirma: “Os princípios da isonomia e da proporcionalidade, aliás, acham se estreitamente associados, sendo possível, inclusive, que se entenda a proporcionalidade como incrustada na isonomia, pois como se encontra assente em nossa doutrina, com grande autoridade, o princípio da isonomia traduz a ideia aristotélica — ou, antes, ‘pitagórica’, como prefere Del Vecchio — de ‘igualdade proporcional’, própria da ‘justiça distributiva’, ‘geométrica’, que se acrescente àquela ‘comutativa’, ‘aritmética’, meramente formal — aqui, igualdade de bens; ali, igualdade de relações”.
Assim, apreende-se que o critério da proporcionalidade está relacionado ao aspecto material do conceito de isonomia, como critério de justa medida de distribuição dos direitos e deveres sociais. Robert Alexy clarifica, de certa forma, essa relação entre o princípio da isonomia e a proporcionalidade ao asseverar que o conceito de igualdade, por si só, não traz parâmetros para as diferenciações inerentes à sua aplicação. Exigindo, portanto, outros “pontos de vista” valorativos, é justamente a proporcionalidade que pode exercer esse papel, ao lado, por exemplo, das “normas de igualdade específicas”emanadas do próprio Poder Legislativo.
Não se pode olvidar, ademais, que tanto o princípio da isonomia quanto a proporcionalidade têm a principal função de atualizar e efetivar a proteção dos direitos fundamentais. Celso Ribeiro Bastos considera o critério da proporcionalidade “um guia à atividade interpretativa”, não apenas por elucidar certas questões conflituosas, mas por apresentar-se como aplicável em qualquer interpretação.
Dentro desse contexto, o critério da proporcionalidade desponta como relevante instrumento de solução de conflitos na medida em que se apresenta como mandamento de “otimização de princípios”, ou seja, como critério de sopesamento de princípios quando estes conflitam em dada situação concreta.
Nesse diapasão, Guerra Filho assevera: “(...) se verifica que os princípios podem se contradizer, sem que isso faça qualquer um deles perder a sua validade jurídica e ser derrogado. É exatamente numa situação em que há conflito entre princípios, ou entre eles e regras, que o princípio da proporcionalidade (em sentido estrito ou próprio) mostra sua grande significação, pois pode ser usado como critério para solucionar da melhor forma tal conflito, otimizando a medida em que se acata prioritariamente um e desatende o mínimo possível o outro princípio”.
Paulo Buechele, autor do livro O Princípio da Proporcionalidade e a Interpretação da Constituição, nesse mesmo sentido, conclui que a proporcionalidade “(...) é também um princípio de interpretação constitucional, intimamente relacionado com o Princípio da Concordância Prática (Hesse) e oriundo, tal qual este último, do Princípio da Unidade da Constituição”.
Na Alemanha, consoante informa Paulo Bonavides, o critério da proporcionalidade já está consagrado como “método de solução de controvérsias”. Porém, toma-se o cuidado, a fim de que seja evitado um grande aumento do poder dos juízes, de limitá-lo com o mandamento da “interpretação conforme à Constituição”.
No entanto, muitas críticas foram levantadas em desfavor da aplicação da proporcionalidade como critério de interpretação constitucional. Conforme é informado por Paulo Bonavides, o primeiro autor a fazer tais críticas foi Forsthoff, em 1971: “De conformidade com a crítica de Forsthoff, a adoção do princípio na ordem constitucional significava um considerável estreitamento da liberdade do legislador para formular leis e exercer assim um poder que lhe é peculiar na organização do Estado”.
A subjetividade das decisões fundamentadas na proporcionalidade, a sua indeterminação e a extrema autonomia que é dada ao juízes nas decisões de controvérsias são algumas das demais dificuldades encontradas pelos doutrinadores para a aplicação do princípio.
Paulo Buechele sintetiza as respostas que são dadas para rebater essas críticas: “Críticas como essas, entretanto, parecem não se dar conta de que a indeterminação de conteúdo, tão combatida, é exatamente um dos traços caracterizadores da norma constitucional, a qual, para a sua concretização, depende sempre da atuação criadora (e criativa) do intérprete, de atribuir sentido a ela em cada caso específico”. Complementa, ainda, o citado autor que o princípio da interpretação conforme à Constituição delimita, de forma satisfatória, o campo dos poderes do juiz na aplicação da proporcionalidade.
Paulo Bonavides, citando Pierre Müller, considera que a proporcionalidade em sentido amplo corresponde à “regra fundamental a que devem obedecer tanto aos que exercem quanto os que padecem o poder”. O critério alcança tão importante papel dentro do ordenamento jurídico a ponto de alguns doutrinadores reconhecerem-no como a norma fundamental. Nesse sentido, Guerra Filho escreve: “Essa característica do princípio da proporcionalidade nos sugeriu a hipótese de que ele poderia fazer as vezes da mítica da norma hipotética fundamental de Hans Kelsen, rompendo assim com a inadequada linearidade da sua concepção do sistema jurídico, e propondo um sistema circular, em que a norma ‘mais alta’ é também a que está na base do sistema — literalmente uma Grund-norm — por ser capaz de fundamentar, diretamente, aquelas normas mais concretas, como são as sentenças judiciais e medidas administrativas”.
O citado autor diferencia a proporcionalidade, que denomina como “princípio dos princípios”, dos demais princípios de categoria constitucional, que possuem alto grau de abstração, em razão da característica destes de não serem apenas um imperativo procedimental, mas também material. Independentemente da controvertida posição da proporcionalidade no ordenamento jurídico, há um consenso na doutrina acerca de sua conceituação e desenvolvimento original pela doutrina alemã.
O critério da proporcionalidade, em sentido amplo, abarca três necessários elementos, quais sejam: a conformidade ou adequação dos meios empregados; a necessidade ou exigibilidade da medida adotada e a proporcionalidade em sentido estrito. Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, contudo, observam que é necessário aferir a constitucionalidade (por eles denominada licitude) do meio e da finalidade da lei (elementos que são objeto posterior da proporcionalidade e dos subcritérios indicados). Consideram que a licitude do meio e a licitude do fim devem fazer parte do exame da proporcionalidade do ponto de vista de seu conteúdo. Por isso acabam por acrescentar mais dois passos aos acima indicados (repudiando, contudo, a inclusão do terceiro, por motivos que serão indicados quando da análise desse subcritério). Neste estudo, contudo, optou-se por considerar a chamada “licitude do meio” e a “licitude do fim” como análises típicas de constitucionalidade. Integram, assim, a chamada teoria da (in)constitucionalidade das leis.
Entende-se que os dois primeiros elementos citados correspondem aos pressupostos fáticos do princípio, enquanto a proporcionalidade em sentido estrito equivale à ponderação jurídica destes. Sua compreensão deve orientar-se de forma que não basta que os requisitos fáticos estejam atendidos, sendo também necessário que haja concordância entre eles e os valores encampados pelo ordenamento jurídico.
O elemento correspondente à conformidade ou adequação dos meios representa a necessária correlação entre os meios e os fins a serem atingidos, de forma que os meios escolhidos sejam aptos a atingir o fim determinado. Não se trata, pois, da verificação da realização efetiva do objetivo, mas da simples possibilidade de tê-lo realizado (realizabilidade) com o emprego do meio selecionado. Ademais, para caracterizar-se como inidôneo quanto à sua conformação aos fins colimados o meio deverá ser totalmente inviável.
Pressuposto desta etapa está na identificação da finalidade da lei. É que as leis devem conter, além de uma finalidade genérica, pública, de visar ao interesse público, da coletividade, uma finalidade mais específica. Essa finalidade não necessariamente há de estar estampada na lei, nem tão pouco há de se passar a exigir para todo documento legislativo uma exposição de motivos e finalidades. É tarefa hermenêutica a identificação do fim específico da lei, bem como de sua constitucionalidade e, em seguida, da proporcionalidade do meio eleito em relação a esse fim auferido da lei. A doutrina ainda carece de um estudo mais aprofundado e esclarecedor acerca da metodologia mais apropriada para um levantamento adequado da finalidade de cada lei.
A necessidade ou exigibilidade equivale à melhor escolha possível, dentre os meios adequados, para atingir os fins. Dentro da concepção do Estado de Direito, essa escolha corresponde àquela que menos ônus traga ao cidadão. Exige-se, nessa medida, a escolha do meio menos gravoso, do mais suave para alcançar o valor desejado. Nesse passo, não se questiona a escolha do fim, mas apenas o meio utilizado em sua relação de custo/benefício. Assim, para que se possa aferir o meio empregado quanto a sua necessidade, o operador do Direito terá de buscar, abstratamente, medidas alternativas, para fins de comparação e conclusão. Não há como realizar essa operação mental de verificação daexigibilidade sem que se promova uma busca “externa” ao dispositivo objeto de análise, para fins de verificação das demais “possibilidades” (alternativas) existentes, e à disposição do legislador/administrador. Trata-se da otimização das possibilidades fáticas.
A proporcionalidade em sentido estrito, por sua vez, significa a relação entre meios e fins que seja, no dizer de Willis Santiago Guerra Filho, “juridicamente a melhor possível. Isso significa, acima de tudo, que não se fira o ‘conteúdo essencial’ (Wesensgehalt) de direito fundamental, com o desrespeito intolerável da dignidade humana, bem como que, mesmo em havendo desvantagens para, digamos, o interesse de pessoas, individualmente ou coletivamente consideradas, acarretadas pela disposição normativa em apreço, as vantagens que traz para interesses de outra ordem superam aquelas desvantagens”. Nesse mesmo sentido é a lição de Juan Cianciardo, que estabelece a ligação entre proporcionalidade e garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais.
Portanto, como se percebe, ao contrário do segundo elemento, a exigibilidade, que impõe uma otimização de possibilidades fáticas, aqui se impõe uma otimização das possibilidades jurídicas. Contudo, observa Leonardo Martins, há uma diferença, neste ponto, entre algumas das teorias que incorporam a proporcionalidade em sentido estrito. É que em algumas a ponderação deve levar em conta apenas a verificação axiológica propriamente dita, enquanto em outras, na esteira da teoria de ALEXY, combinam, neste momento, a ponderação axiológica e elementos fáticos ligados ao caso concreto.
Trata-se, pois, de um sopesamento (balanceamento) dos valores do ordenamento jurídico, em que se procura atingir a mais oportuna relação entre meios e fins para melhor garantir os direitos do cidadão em situações concretamente relacionadas. São “pesadas” e comparadas, numa perspectiva jurídica, as desvantagens do meio em relação às vantagens do fim.
Esta terceira “etapa” de aplicação da proporcionalidade não é unanimemente aceita na doutrina alemã. Alguns consideram uma etapa com alto grau de subjetividade e, por isso mesmo, imprestável para servir de critério de monitoramento da atividade parlamentar, seja a ponderação estritamente axiológica, seja aquela que leva em consideração aspectos fático-concretos. Efetivamente, a ponderação ou otimização a ser realizada nesta etapa do processo de monitoramento da atividade do legislador não oferece critérios seguros ou objetivos que possam afastar a discricionariedade de seu aplicador.
Levada às últimas consequências, pode acabar por, sutilmente, substituir a discricionariedade do legislador pela do aplicador do mandamento da proporcionalidade. Merece maior preocupação o desenvolvimento de uma teoria acerca do controle da racionalidade desta fase (o que envolve, certamente, o problema da hermenêutica da Constituição e concepções de Direito). 
Para entendimento mais completo do conceito de proporcionalidade é relevante a diferenciação, embora muitos doutrinadores os igualem, entre a proporcionalidade e a razoabilidade. Segundo Raphael Queiroz, “A diferença reside na classificação e nos elementos constitutivos desses princípios, já que a razoabilidade é mais ampla que a proporcionalidade. Sustentar a fungibilidade entre os termos, no Brasil, é dar à proporcionalidade um raio de aplicação maior que suas possibilidades (...)”.
De acordo com o citado autor, o conceito de proporcionalidade está inserido no de razoabilidade, sendo que é “(...) inevitável, então, a ligação entre a razoabilidade e a ‘qualidade’ da atuação concreta, e entre a proporcionalidade e a ‘quantidade’ daquela, visando-se à proibição do excesso (...)”.
Em outra linha, Humberto Ávila, de maneira bastante técnica, assinala e demonstra que a proporcionalidade há de ser compreendida de maneira distinta da razoabilidade. Enquanto aquela (proporcionalidade) implica uma relação de causalidade entre meio e fim, a razoabilidade não contém, em si, uma referência dessa magnitude. E exemplifica com o caso da culpa e da pena, no qual não há relação de causalidade entre esses elementos — de maneira que um fosse considerado meio e o outro fim — mas apenas, em suas palavras, “uma relação de correspondência entre duas grandezas”. 
Quanto à jurisprudência brasileira, esta vem aplicando o referido critério amplamente e com diversas fundamentações, sem que haja unidade no tratamento da matéria. Ademais, nota-se certa cautela em seu uso fora do Direito Administrativo e o do controle legislativo.

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