RESUMO CARLOS ARI SUNDFELD CAPÍTULO 7 e 9

Prévia do material em texto

Novos paradigmas de direito administrativo
Professor Gustavo Binenbojm Relatora Mônica El-Jaick
Aula 5 -04/09 Transformações do princípio da legalidade administrativa
 Carlos Ari Sundfeld - Direito administrativo para céticos 
Texto 1 - Capítulo 7 – Crítica à doutrina dos princípios do direito administrativo
Texto 2 - Capítulo 9 – Administrar é criar?
CAPÍTULO 7
O conhecimento clássico tentou dar vestimenta de ciência ao Direito administrativo. Essa é a premissa do capítulo. Ocorre que tal tarefa é impossível, uma vez que essas normas nunca chegarão à unidade absoluta, ou sejam não são deduzidas de idealizações ou de princípios gerais, nem se encaixam neles. Pensava-se que, já que o ordenamento jurídico geral podia ser visto como uma unidade, o ramo “administrativo” também precisaria ser.
Ou seja, predisposta a ver unidade onde ela não surgia, o conhecimento clássico a inventou. Tudo devia vir a partir do que o autor chama de hiperprincípios, ocasionando uma hipergeneralização que se tornou um vício sob a miragem de ciência.
Mas porque isso não é bom? Porque os hiperprincípios são muito vagos e, para poder se utilizar deles, é necessária a construção de mais e mais critérios.
Na emoção dos hiperprincípios livrescos, descritos de modo tão bonito e fácil nos manuais, os profissionais do direito administrativo brasileiro estão ignorando o direito positivo, desprezando o direito positivo substituindo-se a ele. (...) O fato é que, para respeitar valores nas situações específicas, não precisamos dar proeminência às hipergeneralizações, começar tudo sempre delas. As hipergeneralizações, as grandes declarações de princípios, são frequentemente vazias, perigosas, inúteis. Os valores não precisam delas, pois estão espalhados nas normas mais concretas, nas soluções pontuais da administração e do Judiciário e também na experiência.
	Além disso, as ideias e teorias pensadas inicialmente pelos teóricos e intelectuais, com o tempo acabam se tornando lugar comum a partir de sua popularização. (“legalidade”, “impessoalidade”, etc.) São ideias fáceis de entender, mas que possuem problemas de superficialidade. São como provérbios de sabedoria popular, de natureza singela e sedutora, difícil de contestar.
	Ocorre que quando se enfrentam a sério questões administrativas não se podem utilizar de superficialidade, é necessário que se aprofunde o conteúdo. Do contrário, apenas citar hiperprincípios pode ser uma forma de trapaça, no sentido de esconder a falta de fundamento dos pedidos.
	O autor não acredita que valha a pena analisar a construção abstrata de um direito administrativo de linhas perfeitas e harmoniosas. O que ele busca é entender é o porquê de se falar tanto em princípios do direito administrativo.
	O direito administrativo como sistema: existe um critério?
Nesse ponto o autor compara a tentativa de formalizar o direito administrativo como um ramo autônomo e sistemático com a dificuldade de encontrar um ponto comum em todas as músicas de MPB que não seja tão vago e genérico que caiba qualquer coisa. 
Além disso, não há utilidade em pensar a MPB como um sistema:
E você, o que acha: a MPB só pode ser pensada como um sistema? Se não for, nas prateleiras das lojas a MPB vai ser totalmente contaminada por música sertaneja? Não vai dar para publicar um manual decente sobre MPB? Não poderá haver professores de MPB nas escolas de Música? Nenhum profissional terá direito ao título "cantor de MPB"?
	Nessa toada ele já antevê críticas que possam julgá-lo por comparar uma “coisa séria” como o direito administrativo com um entretenimento.
	O que ele procura demonstrar com tal analogia é que, diferente da MPB, no direito administrativo, os juristas se importam e se empenham muito em descobrir o critério unificador, isto é, o núcleo essencial da disciplina. Desse modo, diversas são as propostas: Ideia de "direito especial" (em contraposição ao direito privado, o comum), "direito da autoridade pública" (diverso do direito privado, que é baseado na igualdade dos sujeitos), "direito do serviço público" (direito em que a autoridade só se justifica como prestação de serviço à coletividade), "direito do interesse público" (diferente do direito dos interesses privados) e de "relação de administração" (na relação jurídica de administração, característica do direito administrativo, o agente público cuidaria de interesses de terceiros, não de seus próprios interesses). 
Quem busca os princípios (no plural) de uma disciplina supõe que a definição não virá de um traço só, mas de um punhado deles. Princípios do direito administrativo são, para esses juristas as ideias com que, usando apenas os traços principais, seria possível desenhar teoricamente sua área de conhecimento
	Assim, o as hipergeneralizações serviriam para uma apresentação, um primeiro contato. E só. Não podem ser o centro do conhecimento.
	
CAPÍTULO 9
	As leis são a alma do Direito administrativo?
É com essa pergunta que o autor inicia o capítulo 9, afirmando que o direito administrativo foi inventado para servir de instrumento do projeto de direção da Administração Pública pelo Direito. Originalmente criou-se o princípio da legalidade administrativa, isto é, os atos administrativos precisariam estar autorizados por lei para serem válidos.
Celso Antônio Bandeira de Mello, por exemplo afirma que a vinculação ao Parlamento é o eixo central da engrenagem que assegura a vinculação da Administração ao Direito. A partir desse pensamento surgem leis maximalistas que não deixam espaço para deliberações próprias do administrador. Isso inclui uma visão de inconstitucionalidade contra leis que atribuam à administração competências amplas, sejam normativas ou não.
Seguindo esse pensamento, o direito administrativo seria o direito de execução das leis e seria necessária uma radical distinção entre as atividades legislativa e administrativa. Desse modo, a administração se resumiria à simples concretização de deliberações legislativas, em um caráter contido e sem criatividade.
Carlos Ari explica que sua obra não propõe essa visão, pelo contrário. Como foco na experiência brasileira contemporânea reconhece a importância que a CF/88 atribui à lei formal como mecanismo de submissão da Administração Pública ao Direito. Reconhece também que as competências administrativas e normativas têm de encontrar nas leis suas bases e limites. Noutro giro, não concorda com a ideia monista de que a vinculação ao parlamento é, ainda hoje, a alma o direito administrativo. Ou seja, a vinculação existe, mas não é a base de toda a administração. 
Nesse diapasão, a partir das leis o administrador pode exercer atividade criativa de modo a conceberem soluções políticas e programas. Basta que se observem determinadas condições elencadas pelo autor:
· Respeito às reservas específicas de lei
· Existência de parâmetros legais consistentes
· Observância das exigências institucionais ou processuais e dos condicionamentos constantes das diversas fontes normativas do direito administrativo
Assim, o exercício de amplas competências pela administração – inclusive normativas- seriam plenamente compatíveis com o pressuposto essencial do Direito público: o de que a Administração deve ser controlada pelo direito. A variação desse controle vai depender de quanto o legislador vai autorizar a administração a atuar e vai variar conforme opções políticas. Isso quer dizer que o legislador definirá o grau de vinculação da administração pública e não que terá uma postura mais ou menos interventiva. 
A grande missão do administrativista contemporâneo não é tolher a criação' administrativa para defender o máximo de espaço para o legislador, mesmo contra a vontade deste. É assegurar que o Direito, em suas múltiplas formas, influa sobre o espaço de deliberação administrativa, mas sem monopolizá-lo.