Apelação - Modelo

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CIVEL DA COMARCA DE NOVA IGUAÇU/RJ 
 
Processo n° 
 
 
 EMPRESA B, já qualificada nos autos da AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDEBITO TRIBUTARIO que moveu em face do MUNICIPIO DE SAO PAULO, vem mui respeitosamente a V. Exa. inconformada com o fim da prestação jurisdicional, ocorrido através da r. Sentença de fls. , a qual julgou improcedente sua pretensão, com fulcro no artigo 1.010 do CPC de 2015, interpor o presente recurso de
APELAÇÃO
 Pelo que requer que, cumpridos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade e após manifestação da municipalidade, no prazo legal, seja recebido o recurso, em seu duplo efeito e sejam os autos remetidos ao Egrégio Tribunal de Justiça, onde espera e confia o ora apelante no conhecimento e provimento integral do recurso ora interposto.
 Por fim, informa que instrui a presente peça com o devido preparo recursal, conforme cópia do documento bancário em anexo.
Termos em que. P. Deferimento. 
Rio de Janeiro, 05 de março de 2021. 
 
 
Rafael de Melo de Araújo
OAB/RJ 165.474
RECURSO DE APELACAO
APELANTE: EMPRESA B
APELADO: MUNICIPIO DE SÃO PAULO
EGREGIO TRIBUNAL
COLENDA TURMA
EMÉRITOS JULGADORES
I – DA TEMPESTIVIDADE
1. Inicialmente, insta salientar que a r. Sentença de fls. fora publicado no Diário de Justiça Eletronico na data de 08/02/2021 (segunda feira), iniciando-se o prazo recursal na data de 09/02/2021 (terça feira).
2. Sendo certo que a parte inconformada possui o prazo de 15 (quinze) dias para impugnar o decisium, nos termos do § 5º do artigo 1.003 do CPC/2015 e com o advento da semana das festividades do carnaval, suspendendo os prazos processuais no período de 15 a 17/02/2021, o termo recursal se dará na data de 05 de março de 2021.
3. Desta feita, o protocolo eletrônico aposto na presente peça recursal corrobora com a tempestividade do recurso ora interposto.
II – BREVE SINTESE DA DEMANDA
4. A ora Apelante ofereceu demanda de repetição do indebito em face ao município apelado, sustentando que incorporou bens imóveis ao seu patrimônio, decorrentes da Cisão praticada pela empresa A.
5. Afirma que fora surpreendida pela cobrança do ITBI pela municipalidade, uma vez que existem dispositivos constitucionais e infraconstitucionais estabelecendo que a incorporação de bens imóveis ao patrimônio da pessoa jurídica não constitui fato gerador do tributo, uma vez que tais transferências não estariam em seu campo de incidência, salvo nas exceções legais do artigo 37 do CTN.
6. Alega ainda que não se trata da exceção estabelecida pela norma prevista na lei de n° 11.154 de 1991, nos casos de incorporação de bens imóveis por sociedades empresárias, cujo CNAE seja preponderantemente a de compra e venda de bens imóveis, isso corroborado com todo o material probatório produzido nos autos às fls. 17/262 e do laudo pericial de fls. produzido nos autos da ação de n° , em trâmite perante a 2a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal.
7. Por fim, requer a restituição do indebito tributario no montante do valor de R$ 793.647,88 (setecentos e noventa e três mil, seiscentos e quarenta e sete reais e oitenta e oito centavos), acrescidos dos consectarios legais.
8. A municipalidade apresentou sua defesa técnica às fls. 113/120, arguindo a preliminar de ausência de interesse da autora na demanda, uma vez que impugnou o debito na esfera administrativa e, no mérito, impugnou a pretensão autoral por fato impeditivo, uma vez que, além da inequivoca informação trazida pelo contrato social da ora apelante, há no ordenamento jurídico legislação pertinente ao assunto e que lhe autoriza a realizar o lançamento de ofício do tributo ITBI, mesmo nos casos de incorporação empresarial, segundo o entendimento do município apelado. Requereu, ao final, a improcedência da demanda.
9. A resposta fora apresentada às fls. 326/336 e, devidamente intimadas, o município informa ao juízo a quo não haver interesse em qualquer produção probatória e a autora acosta aos autos, às fls. , laudo pericial contábil produzido nos autos da ação de n° , em trâmite perante o juízo da 2a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal.
10. Entendendo estar a causa madura o suficiente para o julgamento, o magistrado a quo rechaçou a preliminar arguida pelo apelado e, no mérito, acolheu a tese defensiva, no sentido em que há expressa previsão legal na lei de n° 11.154/1991, afastando a possibilidade da imunidade tributária para empresas que não exercem atividade preponderante de compra e venda de imóveis, o que somente se comprovaria através da produção de prova pericial realizada pelo juízo sentenciante, de modo que a prova emprestada não seria motivo suficiente para comprovação do fato constitutivo de seu direito e prova robusta de que não está enquadrada na exceção da atividade preponderante.
11. Deste modo, o juízo a quo julgou improcedente a pretensão autoral, o condenando aos ônus da sucumbência.
12. Inconformado, o ora Apelante se socorre ao duplo grau de jurisdição em busca do exercício do devido processo legal que lhe é garantido pelo diploma constitucional, impugnando a r. Sentença guerreada e confiando no conhecimento e provimento integral do presente recurso.
III – DA CAUSA DE PEDIR RECURSAL
13. É importantíssimo, antes de fundamentar a tese recursal que ora se adota, esclarecer os pontos complexos abordados na demanda vertente e que, de algum modo, foram ignoradas pelo juízo singular, ao sentenciar o feito e ao finalizar sua prestação jurisdicional, necessitando o ato final de reparos a serem realizados por este juízo colegiado, uma vez que sua inobservância acarretará um imenso prejuízo financeiro a ora Apelante.
14. Deste modo, a tese recursal se dividirá em alguns tópicos, abordados a posteriori, que trará a este juízo a noção exata da ilegalidade perpretada pela municipalidade e chancelada pelo juízo a quo.
15. Sem maiores delongas, inaugura-se a tese recursal a seguir, confiando plenamente no provimento integral do recurso pra interposto.
A) DA INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DA LEI DE N° 11.154 de 1991 E RECEPCAO PARCIAL DO PARAGRAFO PRIMEIRO DO ARTIGO 37 DO CTN– OFENSA AO ARTIGO 156, INCISO II, PARAGRAFO SEGUNDO, INCISO I DA CRFB.
16. No que tange a eficácia das normas previstas no paragrafo primeiro do artigo 37 do CTN e da lei de n° 11.154 de 1991, não restam dúvidas que se deve dirimir essa pequena divergência, mas não menos importante, para que se possa prosseguir com os demais tópicos da tese recursal.
17. Isto porque não é crível e sequer razoável que a aferição da preponderância da atividade seja realizada nos dois anos antecedentes e nos dois anos subsequentes a incorporação imobiliária. Não se pode excepcionar a norma constitucional com requisitos que impeçam o registro da propriedade.
18. Ora, se a autora deve fazer uma aferição de dois anos antecedentes e dois subsquentes, isso deverá ser feito por estimativa, uma vez que não se consegue fazer aferição de um período que ainda não existe.
19. Desse modo, a exigência legal de uma aferição duenal pro futuro, sem estimativa, obriga a Apelante a declarar o período duenal passado e aguardar dois anos pra declarar o período futuro e, em eventual aferição negativa, será obrigado a fazer o registro para realizar o pagamento do tributo no fim deste prazo.
20. Nesta senda, a análise da constitucionalidade da matéria é essencial, uma vez que a manutenção da r. Sentença vergastada afeta, inclusive, os prazos decadencial e prescricional do crédito tributário.
B) DA INVERSAO DO ONUS PROBATORIO – FATO GERADOR CONDICIONADO AO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – OBRIGACAO DO FISCO EM PROVAR A ATIVIDADE PREPONDERANTE.
21. Passado o pequeno topico acima, passamos a discorrer sobre o campo de incidência do fato gerador da espécie tributária Imposto de Transmissão da Propriedade Imobiliária (ITBI).
22. A norma constitucional estabelece o seguinte comando:
Artigo 156. Compete aos municípios instituir impostos sobre:
….
II – Transmissão “inter vivos”, a qualquertipo, por ato oneroso, de bens imóveis, por sua natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre bens imóveis, excetos os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.
….
§ 2º. O imposto previsto no inciso II:
I – Não incide sobre a transmissão de bens os incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de incorporação, fusão, CISÃO ou extinção de pessoa juridica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
…..
23. Com a finalidade de regulamentar a parte final da norma constitucional, recepcionou-se os artigos 36 e 37 do CTN que estabelecem o seguinte mandamento:
Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte (regulamentação da competência tributária para arrecadação do tributo ITBI), o imposto não incide não incide sobre a transmissão de bens ou direitos referidos no artigo anterior:
…..
II – quando decorrente da incorporação e da fusão da pessoa jurídica por outra ou com outra; (pela interpretação sistemática da norma constitucional, também se inclui o patrimônio da empresa que efetuou a cisao, deslocando parte de seu patrimônio para uma terceira pessoa jurídica).
…
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou a locação de propriedade Imobiliária ou a cessão de direitos relativos a sua aquisição.
 § 1°. Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsquentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
….. (Grifos nosso)
24. A recepção da norma tributária trouxe diversas contendas doutrinárias acerca de vários temas, um deles abordado no pequeno tópico acima.
25. Todavia, o imprescindível, ao caso em tela, é dirimir a quem cabe o ônus da prova de comprovar o enquadramento da empresa em situação de atividade preponderante para aplicação da imunidade tributaria e se a prova emprestada e acostada aos autos pelo pra Apelante se presta ao deslinde probatório da demanda, o que será abordado no tópico a seguir.
26. Diversas jurisprudências, nos tribunais em todo país, tem reconhecido que a imunidade prevista na norma constitucional é a regra e a exceção ocorre quando a empresa exerce a atividade preponderante em negociações imobiliárias. Por ser exceção, o ônus da prova é da fazenda pública para provar que a sociedade empresarial está no campo de incidência do tributo. Caso não seja provado, a regra é mantida e o fato gerador estará afastado.
27. A doutrina majoritária tem fixado a tese de que a ausência de material probatório produzido pelo fisco a fim de caracterizar a atividade preponderante da empresa tem o intuito de desvirtuar a finalidade da imunidade, de modo que a sua ausência perante o processo administrativo ou no processo judicial impõe o afastamento do campo de incidência do tributo.
28. Ao analisar a doutrina, encontramos a defesa da ótima tese de mestrado de autoria do professor José Alberto Oliveira, na USP, cujo tema ITBI – Aspectos Constitucionais e infraconstitucionais, defendida no ano de 2010, citando Paulo de Barros Carvalho e Tarek Moyses Moussalem, esclarece que ainda existe uma pequena divergência da doutrina quanto ao ônus probatório. Todavia, seu esclarecimento traz a tona o melhor da literatura tributária, escrevendo com as seguintes palavras:
“Essa regra de imunidade é de eficácia contida não porque seu benefício por parte do interessado dependa do seu reconhecimento posto em linguagem competente por parte da autoridade administrativa. Mas sim porque demanda a edição de norma com status de lei complementar para precisar conceitos ali postos, regulando a limitação constitucional ao poder de tributar, à luz do artigo 146, II, da Constituição de 1988. 
E como tal norma impõe condições para o enquadramento das transmissões de imóveis como imunes à exigência de ITBI, nada mais natural que – para que seja inserida no ordenamento, norma individual e concreta cujo consequente traga uma relação jurídica cujo modal deôntico relativo à Administração seja um “proibido exigir ITBI” – a Administração tome conhecimento dos fatos impeditivos (previstos nos parágrafos 1º e 2º do artigo 37, CTN) que comporão o antecedente da mesma norma individual e concreta. 
Assim, alguma norma individual e concreta tem de ser posta no ordenamento explicitando que aquele que adquiriu o imóvel não apresentou, como atividade preponderante, a compra e venda desses bens imóveis ou direitos a eles relativos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, nos termos dos parágrafos 1º e 2º do artigo 37, CTN, para que esse adquirente goze da referida imunidade. 
E essa forma de a Administração tomar conhecimento do fato impeditivo cabe à própria Administração definir. Pode ser que o Fisco vá a campo verificá-lo ou haja previsão legal para que o administrado informe os fatos necessários para que se enquadre na condição para o gozo da imunidade. Novamente PAULO DE BARROS CARVALHO traz a lume a necessidade do cumprimento dessa etapa no processo de positivação do direito no atinente a outra norma de imunidade condicionada, qual seja, a dos partidos políticos e das instituições educacionais ou assistenciais, que necessitam cumprir, como condição, as exigências postas no artigo 14, do CTN: 
Como a regra constitucional é de eficácia contida, ficando seus efeitos diferidos para o momento da efetiva comprovação das exigências firmadas no Código Tributário, pensamos que deve haver requerimento do interessado à autoridade competente, que apreciará a situação objetiva, conferindo seu quadramento às exigências da Lei 5.172/66, após o que reconhecerá a imunidade [...] da instituição educacional [...]. 
Quanto ao entendimento acima, que esposamos, apenas julgamos que não é o fato de uma norma de imunidade ser contida que legitima o ente político exigir requerimento, mas sim a previsão legal desse dever instrumental. Afinal, como vimos, norma de eficácia contida também possui aplicabilidade imediata. 
E a lei municipal que preveja tal dever instrumental não tem o poder de estabelecer novos requisitos que venham a restringir o direito à imunidade por parte da requerente, mas apenas a regulamentação da concreção dessa imunidade a partir da aplicação das normas de inferior hierarquia, num processo de positivação do direito, em que procedimentos têm de ser estabelecidos para operacionalizar a forma como se tornará público o cumprimento dos requisitos do artigo 37, parágrafos 1º e 2º, CTN. 
De outro modo. A lei que a Constituição prevê como competente para restringir a eficácia (e nunca a aplicabilidade) da norma constitucional de imunidade condicionada não é a lei do ente político que determina o requerimento do contribuinte para ter sua imunidade reconhecida, mas sim a lei que traz as condições sobre tal imunidade, que, como sabemos, em matéria tributária, trata-se de lei complementar. 
Como bem observado por TÁREK MOYSÉS MOUSSALLEM, não há incidência, um conceito estático, sem aplicação, com toda a sua dinamicidade. São necessários atos intercalares de aplicação para se poder ir da Constituição Federal para a regulamentação da conduta humana. Assim, também a imunidade tributária não vai da Constituição Federal para a pessoa imune (ou situação imune) num passe de mágica. Não é a norma constitucional suficiente para determinar uma pessoa ou situação imune, requerendo, para tanto, ato de aplicação que lhe confira imunidade.”
29. Percebe-se que, ante a eficácia contida da norma, a municipalidade deveria, além de restringir e regulamentar a norma constitucional, trazer regras eficazes de comprovação da atividade preponderante.
30. Tal omissão municipal é imperdoável e, com a ausência da norma, não pode o município exigir que a empresacomprove a descaracterização da atividade preponderante, uma vez que a própria norma constitucional não o fez.
31. Seguindo essa própria linha, o Exmo. Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Luiz Fux, decidiu que a ausência de prova a ser produzida pela municipalidade tem a finalidade de desvirtuar a essência do instituto da imunidade prevista no artigo 37 do CTN, conforme a ementa a seguir:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ITBI. IMUNIDADE. BEM IMÓVEL INCORPORADO AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL. CONTROVÉRSIA QUANTO À ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE CONTABILIZAÇÃO DE RECEITAS NO PERÍODO DE APURAÇÃO. INATIVIDADE ECONÔMICA COM O SUPOSTO INTUITO DE DESVIRTUAR A FINALIDADE DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. MANTIDA A MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.
(ARE 989817 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 24/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 08-05-2017 PUBLIC 09-05-2017)
32. Desta feita, não restam dúvidas que o recurso, neste ponto, merece provimento, ante a ilegalidade praticada pela municipalidade paulista.
C) DA VIABILIDADE DA PROVA EMPRESTADA – PRINCIPIO DA BOA FE PROCESSUAL
33. O presente tópico mantém um liame íntimo com o último assunto abordado no ponto anterior, uma vez que se trata de aplicação também da teoria da carga dinâmica da distribuição do ônus probatório.
34. Conforme visto, o tributo imposto de transmissão de bens imóveis não alcançam pessoas sob o manto da imunidade tributária quando a aquisição imobiliária ocorrer através de incorporação, fusão, cisao ou extinção da sociedade jurídica e a exceção a esta regra ocorre através da caracterização da empresa em situação de atividade preponderante. Tal regra está regulamentada por norma constitucional de eficácia contida, a ausência de norma que a regulamente importa em afastamento do campo de incidência do tributo.
35. Porém, mesmo entendendo ser ônus da produção da prova pericial contábil atribuído a fazenda publica, a ora Apelante apresentou prova emprestada, corroborando com sua tese sobre a sua descaracterização como atividade preponderante que exceda a regra já citada.
36. Ademais, cediço que, independente das partes envolvidas na demanda e do juízo ao qual foi produzida a prova, ela deveria ter sido recebida, uma vez que comprova, através dos documentos contábeis e fiscais que a empresa Apelante não estará credenciada na exceção da norma prevista no artigo 37 do CTN.
37. Portanto, diante de tais argumentos, não restam dúvidas que, caso não seja dado provimento integral ao recurso interposto, seja o presente pleito convertido em diligência para anular a r. Sentença vergastada e determinar a produção da prova pericial contábil, eis que essencial para dirimir o conflito.
D) DA RECENTISSIMA DECISAO DO STF QUE FIXOU O REQUISITO TEMPORAL DE INCIDÊNCIA DO ITBI.
38. Um ponto recente e muito importante para o deslinde da demanda, foi a pacificação do entendimento da corte suprema, anulando a cobrança efetuada pela municipalidade.
39. No último dia 17 de fevereiro, o STF pôs em pauta um julgamento muito importante para esta demanda. Trata-se do julgamento do ARE 1294969/SP, marcando requisito temporal para o fato gerador do ITBI.
40. Neste recurso, o colegiado entendeu que a exigência de pagamento do ITBI para início dos procedimentos de registro da escritura de compra e venda imobiliária é inconstitucional, uma vez que se trata de cobrança de um tributo, cujo fato gerador sequer ainda existe.
41. Para que seja melhor compreendido, o fato gerador do ITBI deixa de ser a transferência imobiliária em si, mas ele ocorre somente quando o adquirente leva a escritura pública de compra e venda ao registro imobiliário.
42. Percebe-se, no discorrer da instrução probatória e no período do qual o tributo foi lançado, que sequer se realizou a inscrição imobiliária, gerando o fato imponível e iniciando o prazo para o lançamento do tributo.
43. Tal festivo entendimento, corrobora com a interpretação sistemática das normas constitucionais e de todo bloco do ordenamento jurídico, adequando a norma tributária as regras do direito civil e, principalmente, de direito constitucional.
44. Ora exas. Aplicando o entendimento que era, até então, majoritário e atualmente está pacificado na corte suprema, o lançamento do tributo é ilegal, uma vez que fora realizado antes mesmo da ocorrência de seu fato gerador.
45. Até o momento, os imóveis incorporados ao patrimônio da Apelante não foram levados ao registro imobilario, de modo que ainda não existiu o fato imponível no mundo jurídico, levando a nulidade do lançamento tributário.
IV – DO PEDIDO
 Face a toda a tese recursal acima exposta, espera e confia, a ora Apelante, no conhecimento do recurso, eis que atendidos todos os requisitos de admissibilidade e, no mérito, seja integralmente provido, reformando a r. Sentença guerreada e declarando a inexigibilidade do crédito tributário, condenando o município apelado a devolução do montante no valor de R$ 793.647,88 (setecentos e noventa e três mil, seiscentos e quarenta e sete reais e oitenta e oito centavos), acrescido dos juros e correção monetária.
 Caso V. Exas. não entendam desta forma, espera e confia, como pedido alternativo, que seja declarada a nulidade do lançamento e a consequente inexigibilidade da cobrança, determinando a devolução dos valores pagos, conforme requerido acima.
 Por fim, ainda através de pedido alternativo, caso V. Exas. não entendam das duas formas anteriores, requer seja anulada a r. Sentença, convertendo o julgamento em diligência e determinando a realização da prova pericial contábil, a fim de que a ora apelante possa provar que atende os requisitos para o reconhecimento das condições da imunidade prevista no artigo 37 do CTN.
Termos em que.
P. Deferimento.
São Paulo, 05 de março de 2021
Rafael de Melo de Araujo
OAB/RJ 165.474