TEORIA GERAL DO DIREITO

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CONCEITO - TEORIA GERAL DO DIREITO
A Teoria Geral do Direito (TGD) pode ser definida como“estudo voltado a descrever os elementos comuns a todos os sistemas jurídicos e ramos do Direito”. Sendo assim, a TGD apresenta quais seriam os conceitos jurídicos fundamentais contemporâneos. Por se tratar de uma teoria geral, a TGD não examina um ramo do direito em particular (por exemplo, direito civil, direito penal, direito administrativo etc.), mas, pelo contrário, quais são os pontos comuns a todos estes ramos do direito. 
A Teoria Geral do Direito, portanto, não trata de um aspecto específico do direito de um Estado, mas de seus caracteres gerais, aquilo que seria próprio de todos. É fácil observar alguns dos conceitos jurídicos fundamentais a partir dos quais todos os ramos do direito se edificam: sujeito de direito, norma jurídica, fontes do direito, relação jurídica, ordenamento jurídico, direito subjetivo e objetivo etc. Tais conceitos são utilizados tanto nos ramos do direito público, quanto no do direito privado. 
A Teoria Geral do Direito também trata de determinados técnicas relacionadas com a operação jurídica, por exemplo, integração do ordenamento jurídico (constatação de lacunas e seu preenchimento), tema que será explicado mais adiante. Outros temas clássicos da TGD, como hermenêutica jurídica (interpretação dos textos normativos), antinomias jurídicas (conflito real ou aparente de normas e sua respectiva solução), argumentação e decisão no direito, serão estudados em capítulos próprios, não integrando nossa exposição sobre TGD.
Apesar das tentativas de delimitação de qual seria o campo próprio da Filosofia do Direito (no qual a reflexão sobre o justo sempre se faz presente) e o da Teoria Geral do Direito, há um ponto comum entre ambas: a ontologia do direito, ou seja, o exame sobre o que é o direito (sobre o que vem aser o direito). Na atualidade, a Teoria Geral do Direito costuma ser desenvolvida em uma ótica juspositivista. Tal perspectiva será explicada a seguir e veremos que nas vertentes mais extremas – cujo expoente é Kelsen – uma Teoria Geral do Direito torna-se pura deontologia (exame do dever ser). 
· Juspositivismo
 A perspectiva comumente adotada para se desenvolver uma Teoria Geral do Direito na atualidade condiz com uma corrente de pensamento denominada juspositivismo. A doutrina juspositivista estuda o direito enquanto norma positivada pelo Estado.
Existem diversas correntes de pensamento juspositivistas. A título de exemplificação: há o juspositivismo estrito, como é o caso de Hans Kelsen, que exclui do campo da ciência do direito o exame de qualquer elemento extranormativo (Teoria Pura do Direito). Há outra espécie de juspositivismo, o eclético, do qual faz parte Miguel Reale, que inclui o exame do direito como fato e valor, não apenas como norma (Teoria Tridimensional do Direito). 
Considerando que Kelsen é o jurista mais influente do século XX no mundo e que Reale se destaca como expoente nacional do século passado, trataremos de apresentar os principais temas de Teoria Geral do Direito considerando estes dois pensadores, permeando ainda algumas considerações de outras correntes de pensamento jurídico. 
As diferentes correntes do pensamento jurídico da atualidade podem ser agrupadas em três caminhos da filosofia do direito contemporâneo, que incluem as variantes do juspositivismo (eclético, estrito e ético) e as correntes críticas.
Apesar da Teoria Geral do Direito nascer procurando se distinguir da Filosofia do Direito, toda elaboração teórica parte de determinadas concepções filosóficas, portanto, por meio da Filosofia do Direito pode-se compreender quais são os pressupostos metodológicos adotados por um teórico do Direito – Kelsen ou Reale, por exemplo –, bem como torna-se possível explicar porque certas teorias surgem e quais suas consequências no campo da prática jurídica. Em suma, Filosofia e TGD estão vinculadas, sempre. 
Toda teoria é elaborada a partir da definição de três elementos: objeto, método e finalidade do estudo. As correntes juspositivistas, portanto, determinam o que será estudado, de que forma isto será feito e com quais objetivos. O elemento principal de análise, no caso do juspositivismo, é a norma positivada pelo Estado. No entanto, conforme vimos, uma Teoria Geral do Direito não estudará uma norma em particular, mas tratará daquilo que é comum a todo direito. Sendo assim, uma Teoria Geral do Direito na perspectiva juspositivista, tratará dos diversos temas jurídicos centralizando suas elaborações teóricas a partir de considerações sobre o direito positivo em seus aspectos gerais. 
· Norma Jurídica. 
Somente pode ser chamado de direito, aquilo que é justo. A determinação do que é o direito, portanto,implica não apenas numa reflexão a respeito de textos normativos, mas um exame mais abrangente, que irá variar conforme a perspectiva filosófica adotada. Conforme vimos anteriormente, o pensamento juspositivista irá identificar o direito como norma jurídica. Sendo assim, uma de suas primeiras tarefas será definir o que é norma jurídica e como ela se distingue de outros tipos normativos. Podemos observar que o pensamento sobre o direito da antiguidade não procura aprofundar essa separação, razão pela qual no âmbito do direito estão compreendidas concepções morais e religiosas, convenções sociais etc. 
Essa operação não ocorre por um acaso, a formação do pensamento jurídico moderno é ao mesmo tempo uma mudança na forma de pensar o que é o direito e o Estado e qual o papel de ambos em relação à sociedade. Numa palavra, há uma reformulação na teoria sobre o poder. Ao contrário do que ocorria em organizações sociais anteriores, o Estado irá se consolidar como soberano, o que implica na centralização da jurisdição. Esse fenômeno significa que: o Estado é quem estabelece o Direito; há o monopólio da violência pelo ente estatal. Segundo as teorias surgidas na modernidade, o Estado tem o poder de estabelecer o que é o direito, isso significa, ao mesmo tempo, a capacidade concreta para constranger os indivíduos a seguir os preceitos jurídicos estabelecidos, o que é feito por intermédio da força em última instância. 
O Estado reorganiza a lógica de uso da violência a partir daquilo que ele estabelecer como sendo direito. Em termos jurídicos, isso irá se apresentar da seguinte maneira: o Estado, ao normatizar, determina quais hipóteses ensejarão sanções. Nota-se que o uso da violência por parte do Estado ocorrerá de forma distinta em relação a períodos históricos anteriores. O Estado contemporâneo, em geral, age a partir das normas abstratamente estabelecidas por ele e tais normas devem ser impostas contra todos os sujeitos igualmente (em organizações sociais pré-capitalistas, o direito é algo estranho às relações entre senhores e escravos/servos, por isso não faz parte do todo social). 
Por essa razão, somente o direito contemporâneo pode ser tido como geral, impessoal e abstrato, permeando as relações sociais, especialmente as existentes no campo da produção, circulação e consumo de mercadorias. Uma concepção de direito e Estado nestes moldes tem uma funcionalidade extraordinária para reprodução das relações sociais contemporâneas: considerando que a economia capitalista consiste em um sistema de trocas mercantis entre sujeitos livres e iguais – intermediadas pelo dinheiro como equivalente universal –, está estabelecido como pressuposto a obrigação de ambas as partes cumprirem o que foi contratado, o que significa dizer que o direito (lei, contrato etc.) deve ser válido para todos igualmente e, portanto, protegido de maneira impessoal pelo Estado. 
Em resumo, no curso da história, a forma mercadoria implica na forma jurídica. Postulando a ampliação da certeza no campo do direito, surgirão teorias juspositivistas que reduzem a ciência do direito ao exame do direito positivo. Com isso, torna-se necessário: negar a existência de um direito natural (crítica ao jusnaturalismo); distinguir a norma jurídica de outros tipos normativos, especialmenteas normas morais. O maior expoente desta perspectiva no século XX é o jurista austríaco Hans Kelsen: a cientificidade do direito somente poderia ser alcançada se a relação entre direito e moral deixasse de ser objeto da ciência do direito, pois não é possível se determinar com precisão qual a moralidade existente, uma vez que ela não é uniforme (ao contrário do direito positivo de cada Estado). Também não seria possível dizer cientificamente qual é a moral ideal, pois isto na realidade é uma opção político-ideológica (os críticos de Kelsen afirmam na verdade que tal restrição reduz a ciência do direito a mera teoria das técnicas jurídicas). 
O jurista austríaco não afirma que direito e moral não estão relacionados, mas afirma que a ciência do direito não deve se ocupar dessa questão e que o direito não se define enquanto tal a partir dessa relação. Miguel Reale, pelo contrário, vinculado ao juspositivismo eclético (corrente com raízes no século XIX), concebe que o direito se explica em termos culturais, a partir de um estudo de sua relação com determinados valores consolidados socialmente e que são observáveis nos preceitos morais existentes. O juspositivismo kelseniano vivencia uma grave crise na segunda metade do século XX, especialmente diante da ascensão de Estados de Direito que realizaram inúmeras atrocidades contra a humanidade, por exemplo, o Estado nazista alemão, Estado fascista italiano, e os Estados europeus que, tomando a África como seu território, perpetram repressões violentas contra as populações locais, episódios estes ocorridos na Argélia, Angola e África do Sul etc. 
Nesse contexto, fortaleceram-se correntes jurídicas defendendo que o direito precisaria ser pensado a partir de uma eticidade universal, como é o caso do juspositivismo ético de Jünger Habermas e John Rawls (ainda assim tais correntes serão consideradas insuficientes por aqueles que apresentam teorias críticas do direito mais profundas, como a de Michael Foucault e aquelas existentes no interior do marxismo, dentre as quais se destaca a de Evgeni Pachukanis). 
· Distinção entre Direito e Moral
 Os principais critérios utilizados para distinguir direito e moral são os seguintes: 
A) O direito tutela o aspecto externo da conduta e a moral o aspecto interno: as normas jurídicas estariam preocupadas em regular a conduta em si e as normas morais a intenção do agente. Por exemplo, se um inquilino pagar um locador, mesmo desejando intimamente não fazê-lo, isso não tem relevância jurídica (basta a ação em si, o pagamento).
 
Diferentemente, no campo moral, se alguém fizer caridade por mero engano, não será considerado cumpridor de uma obrigação moral. Este critério é objeto de crítica, na medida em que o direito também regula o aspecto interno da conduta (por exemplo, quando define que a intenção do agente é elemento determinante para caracterizar um crime), de outro lado, a reprovação moral pode decorrer do ato em si, independente da intenção do agente, caso a conduta por si só seja excessivamente ofensiva a determinado padrão moral(por exemplo, apresentar-se nu diante de terceiros, mesmo que acidentalmente).Observação: a partir deste critério, alguns autores fazem a distinção entre normas morais, normas jurídicas e normas de mera conduta (também chamada de costumes por alguns, um termo bastante ambíguo e evitado por muitos autores). 
As normas de mera conduta, estas sim, tutelam apenas o aspecto externo da ação, sendo indiferentes à intenção do agente. Seria o caso, por exemplo, da norma que estabelece a utilização de talheres em determinadas refeições – basta seu simples manuseio para que o preceito normativo seja considerado cumprido. 
B) A instância que qualifica a conduta no direito é externa, no caso da moral é interna: uma conduta é considerada lícita ou ilícita não pelo próprio agente, mas por um terceiro, uma instância externa ao sujeito, que institui a norma jurídica e a partir dela qualifica a ação. No campo, moral cada sujeito internamente pode qualificar sua conduta como moral ou imoral, portanto, a instância qualificadora seria interna, o próprio sujeito. Este argumento também suscita críticas, pois juízos morais ocorrem por parte de terceiros, não são feitos apenas pelo próprio sujeito, ou seja, agir sem moralidade implica em juízo de reprovação moral não apenas individual, mas também do ponto de vista social. 
C) A violação do direito implica em sanção e a moral não: o descumprimento de um preceito jurídico dá ensejo à aplicação de uma sanção, por exemplo, uma pena de multa (mais adiante explicaremos mais precisamente o conceito de sanção). No campo da moral isso não ocorreria: descumprir preceitos morais não ensejaria sanções, apenas eventual remorso ou arrependimento por parte do agente (nota-se como essa ideia está relacionada com o item anteriormente exposto). Este argumento é criticável porque é possível observar que a violação de preceitos morais enseja, sim, consequências no âmbito social: pessoas que agem de maneira imoral são repreendidas, a convivência passa a ser evitada, favores lhe são negados etc. 
Diante desta crítica, argumenta-se que apenas a sanção estatal pode implicar no uso da violência, no entanto, na verdade, a violação de preceitos morais também pode resultar nisso (caso a ação seja altamente imoral). Evidentemente, pode-se argumentar que a violência decorrente do descumprimento de normas morais não está em conformidade com as normas jurídicas, mas não se pode distinguir a norma jurídica em relação à moral desta forma, pois isto equivaleria a dizer que a norma jurídica é diferente da norma moral porque está em conformidade com a norma jurídica, o que não é suficientemente esclarecedor. 
D) O direito é institucionalizado pelo Estado, diferentemente da moral: como forma de superar os impasses anteriormente expostos, argumenta-se que o direito tem origem numa instituição própria que é o Estado, diferente da moral, que surge espontaneamente no âmbito social. Neste caso, tanto as normas jurídicas, quanto suas sanções e a violência delas decorrente têm sua origem no Estado, diferentemente da moral, o que explicaria a diferença das “sanções” e uso da força diante do descumprimento dos preceitos morais. Essa resposta, no entanto, não resolve exatamente o problema, mas o desloca para outro plano: se a norma jurídica é aquela que advém do Estado, então resta perguntar: o que é o Estado? Um núcleo de poder organizado e soberano, que racionaliza o uso da violência de forma impessoal.
 Essa resposta pode não ser satisfatória para alguns, pois faz parecer que a democracia não seria um elemento caracterizador do Estado. No entanto, é justamente isso que se nota no pensamento jurídico contemporâneo: mesmo quando o Estado não é democrático, o jurista continua a reconhecer as normas criadas como sendo direito, pois ele identifica o direito como norma estatal.
 No caso da teoria de Kelsen, expoente máximo do juspositivismo estrito, a resposta para explicar o que são as normas jurídicas é mais simples: são aquelas reconhecidas como tal por serem obrigatórias. Tal afirmação é coerente com sua proposta metodológica, pois o jurista austríaco diz que a ciência do direito deve explicar o direito em termos puramente normativos, ou seja, sem recorrer a nenhum elemento que lhe seja externo ou fazer qualquer juízo empírico (exame da realidade). Assim, o fundamento último de todo direito, para Kelsen, é uma norma que estabelece que a constituição deve ser obedecida. Esta norma não é posta (positivada), mas é pressuposto lógico que fundamenta todo ordenamento jurídico existente, por isso é hipotética (Kelsen a denomina de norma hipotética fundamental).
O que faz com que as normas jurídicas sejam diferentes de outras é a obrigatoriedade que possuem. Portanto, ainda que “um bando de salteadores” (como diz Kelsen) possa impor certas normas, sob pena de sanções (inclusive violentas), isso não seria o direito – não seriam normas jurídicas – porque não são obrigatórias do ponto de vista objetivo, pois nãoestariam abrangidas pela norma hipotética fundamental. A argumentação kelseniana acima exposta não deixou de ser criticada, pois um ponto restava nebuloso: o que faz com que determinado conjunto de normas seja identificado como obrigatório e que outros conjuntos não sejam? Isso não fica esclarecido por Kelsen, apenas há uma vaga alusão à ideia de que o direito é reconhecido com obrigatório, mas não resta claro porque há certo reconhecimento em alguns casos e não em outros.
 A resposta, fora dos limites metodológicos de Kelsen, pode ser: as normas obrigatórias são as que advêm de um núcleo de poder soberano. Os salteadores não seriam o Estado, porque não possuem o mesmo poder concreto que o Estado possui. Porém, e se houvesse uma guerra civil contra o Estado (o que de fato acontece a todo o momento na história) e os “salteadores” vencessem, aí sim suas normas seriam o Direito? Alguém, inspirado em ideais democráticos como os do Rousseau, poderia argumentar: somente se tais normas respeitassem a vontade geral do povo. 
O que conduz a questão posta inicialmente: então é democracia que define o que é o Direito? Se for isso, nota-se, novamente, que essa não à teoria jurídica média na atualidade, pois, conforme apontamos no parágrafo anterior, a definição do que é o Direito não se dá pela sua correspondência com a existência de instituições democráticas que o criem (em suma, o pensamento jurídico contemporâneo se ilude: crê que a existência de um regime democrático seria o pressuposto do direito, mas não deixa de chamar de direito as normas positivadas por um Estado não democrático). Todo o debate serve para ilustrar que o sustentáculo de todo ordenamento jurídico, no fundo, é a existência de um poder concreto e este, contemporaneamente, se organiza em uma instituição que denominamos de Estado. 
Por que este fenômeno acontece a partir da modernidade é a questão que uma teoria jurídica tem de responder. A crítica do juspositivismo trata justamente de desenvolver tal estudo, mostrando que direito e Estado surgem em determinado contexto histórico e não são formas atemporais e universais, contudo, tais vertentes não serão expostas aqui (vide capítulo referente à Filosofia do Direito).
· Relação entre direito e moral
Em um primeiro momento, a perspectiva juspositivista não concebe que se possa analisar o direito separando-o totalmente da moral (é o caso do juspositivismo eclético de Miguel Reale, que mencionamos anteriormente). A relação entre direito e moral é então explicada por meio de duas teorias: 
a) Teoria do mínimo ético: argumenta que o direito corresponde ao mínimo de moral necessário para garantir a manutenção da sociedade. O direito é uma espécie de moral com garantia de cumprimento (a sanção estatal). Nessa perspectiva, todo preceito jurídico é também um preceito moral, mas o contrário não é verdadeiro. “Agradecer pela ajuda recebida” seria uma obrigação puramente moral. “Não roubar” seria um preceito moral e jurídico. “Não dar falso testemunho”, é um preceito que pode ser moral e/ou jurídico, depende do contexto no qual a pessoa relata o que diz ter testemunhado (por exemplo, em juízo, não é apenas uma infração moral, mas um ilícito). 
Para Miguel Reale, que tem uma concepção moralista do direito, essa seria a concepção ideal do direito (a perfeita correspondência entre preceitos morais e jurídicos). Tal teoria também é denominada de teoria dos círculos concêntricos e, portanto, pode ser representada da seguinte maneira: Direito Campo comum ao Direito e à Moral Moral 
b) Teoria dos círculos secantes: argumenta que há três espécies de preceitos: (i) aqueles que são puramente jurídicos; (ii) aqueles que são puramente morais; (iii) aqueles que são morais e jurídicos. A partir da explicação anterior, não seria difícil identificar estes dois últimos: “retribuir um favor prestado” seria um preceito puramente moral; “não matar” seria um preceito moral e jurídico. Quais seriam os preceitos puramente jurídicos? Há duas espécies: os imorais e os amorais (na imagem a seguir, ambos correspondem à área mais à esquerda do círculo). Um preceito jurídico pode contrariar a moralidade existente (ser imoral), neste caso, ele é uma norma jurídica, mas não coincide com a norma moral, seria então puramente jurídico. 
Há ainda preceitos que são desprovidos de conteúdo moral (amorais), não porque contrariam uma norma moral, mas porque a moralidade nada diz sobre a questão tratada pela norma, seria o caso, por exemplo,uma regulamentação que estabelece o envio de documento na forma de arquivo digital e não por meio físico (não segui-la constitui infração legal, mas não uma imoralidade). Para Miguel Reale, esta seria concepção real (não ideal) do direito, pois, na prática, é isso que geralmente ocorre.
· Campo comum ao Direito e à Moral Moral 
Ao analisarmos a teoria de Miguel Reale a respeito da relação entre direito e moral fica evidente sua adesão ao pensamento juspositivista. Ainda que ele admita que a ciência do direito deva compreender a relação entre direito e moral (o que Kelsen não admite, por isso o juspositivismo de Reale é eclético), quando há uma norma jurídica contrária a uma norma moral, ela não deixa de ser norma jurídica. Dito de outro modo, o direito não se define enquanto tal pela sua correspondência com a moralidade. Para Reale, se a norma jurídica não corresponde com a norma moral, ela perde seu sentido, é injusta, mas continua igualmente vigente e, principalmente, continua sendo parte do direito. 
Em suma, seguindo a linha juspositivista, para Reale, o direito é norma estatal e não deixa de ser direito aquilo que não corresponde com o justo (cabe ressalvar, aliás, que nem a moralidade por si só é termômetro da justiça, afinal, o racismo, machismo e a homofobia já foram considerados moralmente aceitáveis, ainda que, seguramente, não sejam atitudes justas). A perspectiva de Kelsen, conforme mencionamos anteriormente, é de um juspositivismo mais radical. A ciência do direito sequer deve examinar a relação existente entre direito e moral. Muito menos elaborar um juízo a respeito da justiça das normas jurídicas. A perspectiva teórica de Kelsen e Reale é semelhante, porque ambas são juspositivistas. 
No entanto, suas distinções, mesmo sutis, têm implicações práticas diferentes. Adotando a visão culturalista de Reale –tridimensionalismo jurídico – o jurista julga ser papel da ciência do direito harmonizar a interpretação e aplicação do direito conforme a cultura, valores e a moral da sociedade, o que seria inadequado tanto na perspectiva do juspositivismo estrito (Kelsen)– uma vez que a ciência jurídica não tem como objeto normais morais – quanto na visão juspositivismo ético – uma vez que a própria cultura e a moral podem ser propagadores de preconceitos e injustiças.
· Validade da norma jurídica 
A terminologia utilizada para discutir a validade da norma jurídica é bastante variada e não há consenso entre os autores a respeito do significado dos termos. Adota-se, a princípio, a divisão de validade em três espécies:
 a) Validade do ponto vista da normatividade estatal: Miguel Reale denomina isto de validade formal ou técnico-jurídica. Alguns autores falam em validade simplesmente (trata-se da perspectiva do pensamento juspositivista estrito: validade é um dado puramente normativo). Inobstante as divergências terminológicas, parece oportuno adotar a seguinte distinção: (i) validade formal consiste, mais precisamente, na adequação de uma norma jurídica a outras que estabelecem competência e processo legislativo; (ii) validade material, por sua vez, consiste em verificar se o conteúdo de uma norma jurídica não afronta outras superiores (por exemplo, se um decreto não contradiz uma lei ordinária). O importante é notar que em ambos os casos, o parâmetro para se atestar a validade de uma norma jurídica é outra norma jurídica. Este é o tipo de validade que compete à ciência do direito analisar, na visão do juspositivismo.
b) Validade do ponto de vista factual: denominado por Miguel Realecomo eficácia ou validade fática. Neste caso, eficaz ou válida faticamente é a norma que: (i) é seguida pelos seus destinatários; (ii) aplicada/exigida pelas autoridades competentes; (iii) produz os efeitos desejados. Há ainda o termo efetividade para designar algumas dessas situações. Diferentemente da validade do ponto de vista normativo, a validade fática comporta graus (pode-se afirmar que uma norma tem maior ou menor eficácia, enquanto que a validade formal/ material existe ou inexiste). Vigência ou validade temporal Alguns autores aproximam o significado de vigência com o de eficácia. Parece mais acertado, contudo, afirmar que vigente é a norma que está apta a produzir efeitos, o que também é determinado normativamente ao término de um processo – geralmente legislativo – que culmina com a publicação do texto legal (como a determinação da vigência é normativa, Miguel Reale trata de vigência como um aspecto da validade técnico-jurídica).
 Uma norma jurídica é que estabelece qual será a vacatio legis (intervalo de tempo entre a publicação do texto e o início de sua vigência): ou a própria lei estabelece sua vacatio legis ou então outra lei o fará, caso haja uma omissão no texto da lei recém-criada – no caso do Brasil isto está disposto no art. 1º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB. Por outro lado, se uma norma vigente é ou não eficaz, isto somente pode ser aferido empiricamente, ou seja, por meio de uma análise factual, não normativa simplesmente. A palavra vigor, por sua vez,é utilizada como sinônimo de vigência, mas alguns autores preferem distingui-las, afirmando que uma norma revogada não é considerada mais vigente, mas pode manter seu vigor,caso ainda seja aplicável (por exemplo, uma lei revogada continua aplicável a um ato jurídico perfeito).
 Para evitar confusões terminológicas, é comum adotar a palavra ultratividade no lugar de vigor, e assim designar este tipo de situação. Há repristinação no direito brasileiro? Repristinação é retomada de vigência de uma norma jurídica porque aquela que a revogara no passado foi revogada por uma terceira norma. Por exemplo: A Lei n. 1 foi revogada pela Lei n. 2. Sendo a Lei n. 2 posteriormente revogada por uma Lei n. 3, a restauração da vigência da Lei n. 1 é denominada de repristinação. No Brasil, isso somente ocorre se a Lei n. 3 prever isso expressamente, conforme disposto na LINDB, Art. 2º, § 3º, ou seja, não ocorre automaticamente (com a mera revogação da segunda norma). Espécies de revogação Quanto à abrangência da revogação: (i) ab-rogação: revogação total de uma lei por outra; (ii) derrogação: revogação parcial de uma lei por outra. Quanto à forma da revogação: (i) expressa: a nova lei diz textualmente qual a lei ou dispositivos legais estão sendo revogados; (ii) tácita: a nova norma revoga a antiga porque há uma incompatibilidade (contradição) com a anterior que dispões sobre o mesmo assunto. 
c) Validade do ponto de vista ético: se para Miguel Reale, o direito é constituído de três dimensões (fato, valor e norma), então a validade de uma norma jurídica, pode ser examinadanão apenas do ponto de vista normativo e fático, mas também do ponto de vista axiológico, ou seja, de uma teoria de valores. Neste caso, válida eticamente é a norma que corresponde coma moral da sociedade, ou seja, com valores que uma sociedade estabeleceu culturalmente. Assim, se a tolerância à diversidade de orientação sexual é algo valorizado pela sociedade, uma norma que permitisse manifestações homofóbicas estaria desprovida de validade ética, ou seja, seria uma norma sem validade axiológica. 
Para Kelsen, esta análise ética ou fática do direito foge do campo da ciência do direito. Reale, apesar de incluir a dimensão axiológica, como uma das três que compõe o direito, não escapa do juspositivismo: normas jurídicas sem validade ética continuam sendo normas jurídicas. O mesmo ocorre em relação à norma ineficaz: isso não lhe afeta a vigência (no antigo pensamento jurídico romano, diferentemente, uma norma jurídica que caiu em desuso era considerada revogada. Isso ocorre porque o direito não é pensado como norma abstrata, mas como algo que tem concretude social). Contemporaneamente, o juspositivismo argumenta que pensar a validade do direito a partir do campo fático ou axiológico compromete a certeza e segurança jurídica e, assim, validade e vigência, a aptidão para produzir efeitos e ser aplicada, tornam-se aspectos a serem analisados apenas do ponto de vista estritamente normativo.
 O debate a respeito da validade e da existência de sanção do direito, mencionado anteriormente, ilustra uma observação feita no início deste item: o sustentáculo das normas jurídicas é sempre uma autoridade que possui poder concreto para impor sanções e fazer com que estas sejam cumpridas. Vejamos as implicações práticas dessas questões do ponto de vista da prática do direito: para alguns autores há normas que são “preceitos constitucionais programáticos”, apenas devem “orientar” as ações do Estado, mas não implicam em sanções e, portanto, em mecanismos concretos de constrangimento voltados ao seu cumprimento. Para outros, norma jurídica sem sanção não é norma, logo, os “preceitos constitucionais programáticos”, sendo normas jurídicas, ensejam sanções caso o Estado venha a descumpri-los, seja por ação ou omissão. 
Tais preceitos apenas serão reconhecidos como normas jurídicas na medida em que um poder concreto se manifeste no sentido de torná-las eficazes por meio de sanções. O positivismo jurídico, ao considerar a validade do direito apenas no plano normativo (a validade de uma norma decorre de outra e assim sucessivamente), acaba por fazer do jurista um cientista muito peculiar, capaz de afirmar que uma norma é válida e vigente, mesmo quando ninguém vê seu cumprimento ou exigência na realidade, ou seja, o jurista descreve abstrações que somente existem em sua mente “científica”. Em suma, a ciência do direito torna-se capaz de estudar e descrever o que não existe (o próprio Kelsen notou as dificuldades de sustentar esta posição excessivamente formalista e recuou afirmando que um mínimo de eficácia é necessário para se falar em validade do direito). Os críticos do juspositivismo procuram mostrar, por outro lado, que somente pode ser tido com válido o direito que existe concretamente, que é eficaz, ou ainda, o direito que seja justo, isso, porém, só pode ser aferido fora do plano estritamente normativo, exigindo uma reflexão sobre a totalidade existente historicamente.
RELAÇÃO JURÍDICA 
O direito somente se revela a partir de certas relações sociais. Conforme vimos, nem toda relação social pode ser chamada de jurídica, pois somente há relação jurídica entre sujeitos de direitos, o que significa dizer, entre aqueles que igualmente detêm direitos e deveres. Neste caso, numa relação jurídica, ambos estão submetidos reciprocamente a cumprir determinadas obrigações (advindas da lei ou do contrato). Num modo de produção escravagista/feudal isso não existe de maneira universal, o nascimento com vida não implica necessariamente na condição de sujeito de direito como acontece na atualidade com todos, sem exceção. 
No capitalismo, pelo contrário, as relações econômicas – indispensáveis para reprodução das condições de existência humana – serão também relações jurídicas, pois, como vimos, a existência de relações sociais capitalistas implica em uma relação entre sujeitos dotados de certa liberdade (a de celebrar contratos de troca de mercadorias, inclusive no âmbito da produção, onde a força de trabalho é vendida como mercadoria) e de uma espécie de igualdade (a de estar igualmente submetido à autoridade do Estado, sendo constrangido a cumprir suas obrigações, sob pena de sanções, aplicadas diretamente pelo ente estatal ou então pelos particulares, sob a anuência do Estado). 
Sendo assim, no capitalismo, a condição de sujeito de direito é universalizada no âmbito economia e as relações sociais, portanto, serão pensadas como relações jurídicas, reguladas pelas normasjurídicas estatais (o positivismo jurídico, de maneira idealista, imagina que são as normas jurídicas que fizeram com que certas relações sociais se tornassem jurídicas, não o contrário. O idealismo consiste em pensar que a forma jurídica teria criado uma realidade socioeconômica, quando historicamente sabemos que o ocorrido foi exatamente no sentido oposto). 
Uma relação jurídica, além de envolver a tutela do Estado,abrange os seguintes elementos:
 
a) Sujeitos de direito (partes): compreendem as pessoas naturais (físicas), as pessoas jurídicas de direito privado (empresas, associações, fundações privadas etc.) e as de direito público (autarquias, fundações públicas etc.) e outros entes considerados desprovidos de personalidade jurídica, denominados de entes despersonalizados (sujeitos de direito com aptidão limitada de direitos e deveres, como é o caso do condomínio, massa falida, espólio, herança jacente e pessoas jurídicas sem registro formalmente constituído).
O requisito para que uma pessoa natural esteja autorizada a praticar atos válidos é ser dotado de capacidade, o que implica na aptidão para discernir e decidir livremente. Competente, por sua vez, é a pessoa natural que recebeu uma autorização para prática de ato por intermédio de uma pessoa jurídica (alguns autores preferem dizer que competência é conceito existente apenas com relação às pessoas jurídicas de direito público, no entanto, tal termo é utilizado na esfera do direito privado, quando alguém descreve, por exemplo, as competências de determinado diretor da empresa). Direito objetivo e subjetivo. Direito positivo e Direito natural. Na linha de raciocínio juspositivista, o direito subjetivo (direito do sujeito) existente na relação jurídica está estabelecido pelo direito objetivo (ordenamento jurídico). Assim, o juspositivismo define direito subjetivo como sendo a autorização que decorre das normas positivadas pelo Estado, por essa razão, para Kelsen, o direito subjetivo nada mais é do que mero reflexo do direito objetivo. Essa perspectiva se opõe ao pensamento jusnaturalista moderno, segundo o qual há um direito natural próprio do indivíduo, portanto, anterior e superior ao direito positivo. Assim, no jusnaturalismo, o direito subjetivo é natural, inerente ao indivíduo, não importa quais sejam as leis criadas pelo Estado. 
b) Objeto: os sujeitos de direito se relacionam entre si em função de um determinado objeto, o que envolve um fazer, dar, ou não fazer por parte dos sujeitos, em relação a um determinado direito da personalidade (vida, liberdade, integridade física, honra etc.) ou bem jurídico (material ou imaterial, uma casa ou uma marca, por exemplo) – alguns autores preferem falar em coisas e não em bens jurídicos, pois os direitos da personalidade seriam bens jurídicos em sentido amplo. Para que algo figure como objeto em um negócio jurídico, ele deve ser lícito, possível, determinado ou determinável. c) Fato propulsor: são acontecimentos, decorrentes ou não da vontade humana, aptos a criar, modificar ou extinguir direitos. Costuma ser classificado da seguinte maneira.
FONTES DO DIREITO 
As fontes dos direito costumam ser divididas em duas espécies: 
a) Fontes materiais: todos os elementos da realidade social, política, econômica, cultural que contribuem para a formação das normas jurídicas. Como é sabido, as normas jurídicas não surgem espontaneamente, elas decorrem de determinadas decisões políticas, que por sua vez estão relacionadas com elementos culturais e estruturadas a partir de certas relações sociais existentes no campo da economia. A perspectiva juspositivista distancia-se da análise das fontes materiais, pois centraliza sua análise na norma positivada pelo Estado. Justamente por isso, fala-se em ciência dogmática do direito, a norma jurídica se torna uma premissa inquestionável pelo jurista, ou seja, o seu dogma. Isso não quer dizer que a dogmática jurídica negue a relação entre as fontes materiais e as normas jurídicas, ela apenas as exclui de sua análise.
 Uma visão zetética do direito compreende o estudo do direito para além do seu aspecto normativo, com aportes de outras áreas do conhecimento: filosofia, sociologia, política, economia, medicina, psicologia etc. Na prática do direito, ainda que o jurista contemporâneo tenha tendência de querer decidir e pensar os problemas jurídicos apenas com conhecimentos do campo da dogmática jurídica, toda decisão envolve conhecimentos do campo da zetética jurídica, de tal sorte que a falta de estudo nesta área resulta num juízo baseado em desconhecimento, ou seja, em preconceitos e ignorância, comprometendo a qualidade das decisões. 
b) Fontes formais: são as atividades (legislativa ou jurisdicional, por exemplo) que dão origem às normas jurídicas, ou seja, que dão forma às fontes materiais. A fonte, propriamente, é um processo – uma atividade – do qual resulta um produto. Por exemplo: o resultado da atividade legislativa é uma lei, o da atividade jurisdicional é um acórdão. Comumente, são denominadas de fontes formais do direito os seus respectivos produtos, não o processo que lhe dão origem. 
São fontes formais do direito: 
Legislação: normas jurídicas de caráter geral e abstrato, comumente produzidas pelo Poder Legislativo (posteriormente sancionadas pelo Executivo, exceto caso de resoluções e decretos legislativos). O Poder Executivo, excepcionalmente, legisla isoladamente (cria medidas provisórias, decretos regulamentares e normas de hierarquia inferior – portaria, circulares etc.), assim como o Poder Judiciário também tem poder de criar normas de hierarquia inferior.
 Alguns autores acrescentam ainda os Tratados Internacionais como espécie de norma distinta da legislação, pois são criadas a partir da relação entre dois mais Estados e não pelo Estado internamente, ainda que seu produto seja muito semelhante com o da atividade legislativa. 
Jurisprudência: conjunto de decisões reiteradas, sempre num mesmo sentido, oriundas do colegiado dos Tribunais, que tratam sobre uma mesma questão jurídica. A jurisprudência se forma, por exemplo, quando uma turma de um tribunal decide, várias vezes, que uma determinada lei é inconstitucional. 
Para alguns, a jurisprudência no Brasil não é fonte do direito, porque a decisão de um tribunal superior não obrigaria os demais magistrados a decidirem no mesmo sentido. Sem se aprofundar nesta controvérsia neste momento, podemos dizer que este argumento seguramente não é válido quando se trata de decisões com efeito vinculante, que podem vir com a aprovação de Súmulas Vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal (STF) ou em ações declaratórias de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, Súmula, acórdão e decisão monocrática. Decisões monocráticas não formam jurisprudência, apenas as decisões colegiadas. Sentenças em primeira instância são sempre decisões monocráticas, ou seja, tomadas por um único magistrado. Nos Tribunais, certas questões são resolvidas monocraticamente, mas o acórdão é sempre resultado de uma decisão colegiada (tomada por mais de um magistrado). 
Súmulas são expressões do entendimento pacificado pelo Tribunal. Seu texto é votado e aprovado pelos membros do respectivo Tribunal, caso o número mínimo de votos necessários seja atingido. Todos os Tribunais estão autorizados a criar Súmulas de Jurisprudência. 
Costume: comportamentos uniformes reiterados socialmente, que têm aceitabilidade e são entendidos com obrigatórios e necessários pela sociedade. Na realidade, na perspectiva do juspositivismo, um costume somente se constitui como norma jurídica quando é reconhecido como tal pelo Estado. É o que aconteceu com relação à obrigação de apresentação de cheques pré-datados (pós-datados, como preferem os comercialistas) na data combinada, um costume que foi reconhecido como norma jurídica pelos Tribunais: há, portanto, a proibição de apresentação imediata do cheque, isso somente deve ocorrer na data futura assinalada nele, sob pena de sanção. 
Princípios gerais do Direito: enunciações de caráter genérico,estabelecidos doutrinariamente, que orientam a interpretação e integração do ordenamento jurídico. Como são oriundos da atividade doutrinária, argumenta-se que a doutrina também é fonte do direito (para alguns, não apenas quando criam princípios gerais do direito – conforme explicaremos logo a seguir). Exemplos de princípios gerais do direito: Ninguém pode transferir mais direitos do que tem; Ninguém deve ser condenado sem ser ouvido; Ninguém pode invocar a própria malícia; Quem exercita o próprio direito não prejudica ninguém. Alguns princípios gerais do direito estão positivados no ordenamento jurídico, ou seja, são encontrados na forma de lei (o princípio do contraditório é um exemplo).
 Doutrina é fonte do direito? Reale afirma que a o entendimento doutrinário não é obrigatório, logo, não é fonte do direito, ao contrário da lei. Porém, refutando essa ideia, há o seguinte contra-argumento: nenhuma fonte é rigorosamente obrigatória, pois todas são apenas pontos de referência utilizados para orientar a argumentação e a decisão. A obrigatoriedade, no fundo, depende do exercício de um poder concreto e este às vezes se orienta ora pela lei, ora pela doutrina (ou pela jurisprudência). 
Normas particulares: são oriundas do poder negocial dos sujeitos de direito, ou seja, são normas válidas entre particulares, criadas por meio da autonomia da vontade manifestada por um ou vários sujeitos. Por exemplo: testamentos ou contratos. Novamente, o pensamento juspositivista argumenta que, na realidade, não são os particulares fonte do direito propriamente, pois uma norma jurídica criada por eles somente tem validade quando reconhecida pelo Estado, ou seja, em última instância, é o Estado quem deu origem à norma, ainda que de maneira negativa, não proibindo que os particulares venham a criar determinada norma jurídica por meio de sua manifestação de vontade.
INTEGRAÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO 
Tradicionalmente, o pensamento jurídico contemporâneo concebia que a legislação não é completa, não abrange todas as hipóteses da vida social. Esta é a perspectiva de Miguel Reale: o legislador não é capaz de regular todos os assuntos, de tal sorte que existem lacunas no direito (alguns preferem dizer, há lacunas na legislação, na medida em que o ordenamento jurídico não seria composto apenas de leis). Kelsen é um dos grandes expoentes de uma teoria segundo a qual não existem lacunas no ordenamento jurídico. Trata-se da teoria da completude. Comumente, tal perspectiva argumentava que um caso não tratado pelo direito não revelava uma lacuna, mas sim um vazio jurídico, uma hipótese em relação a qual o direito é indiferente e, portanto, não está regulado juridicamente (os magistrados adotam tal posição, quando extinguem um processo judicial por impossibilidade jurídica do pedido, ou seja, afirmam que se trata de um litígio estranho ao universo do direito).
 Kelsen é mais radical na sua perspectiva: todas as hipóteses estão sim reguladas pelo direito, por isso ele é completo. Ou o direito regulou de forma positiva (proibindo ou obrigando algo) ou o fez de maneira negativa, deixando de regular explicitamente, o que implica na permissão jurídica. Em suma, por via de exclusão, tudo que não foi objeto de proibição/obrigação foi regulado pelo direito como permitido. Sendo assim, segundo Kelsen, não existem lacunas, elas são apenas ficções invocadas quando se percebe que a lei produz um resultado injusto. 
Por isso, para Kelsen, lacunas são manifestações ideológicas, revelam apenas a vontade de se evitar uma consequência considerada injusta ou inconveniente politicamente, conforme a ideologia de quem analisa um determinado caso. O jurista austríaco não diz que a ciência do direito deva examinar se o direito é justo ou não, apenas afirma que a existência de lacuna é alegada por aqueles que querem evitar resultados injustos diante das permissões da lei. Um exemplo, se a lei autoriza uma pausa de descanso adicional apenas aos datilógrafos, os empregadores estariam autorizados a punir digitadores que fizessem este tipo de intervalo, no entanto, o Judiciário, alegando a existência de lacuna com relação aos digitadores, resolve a falta de norma específica por meio da analogia (método de integração) e assim reconhecer ao digitador o mesmo direito que possui o datilógrafo. 
A teoria da completude (ausência de lacunas no direito) é algo próprio de uma ideologia juspositivista radical: uma vez que se crê que as relações sociais estão sendo reguladas por um Estado de Direito, então somente poderia haver um pleno domínio da lei caso nada escapasse dela. É justamente isso que a teoria da completude do ordenamento jurídico defende. Com isso, difunde-se a impressão de que o tempo das decisões arbitrárias acabou, afinal, as decisões proferidas pelo Estado sempre estariam amparadas naquilo que a legislação estabelece, afinal, sua abrangência é completa. Do ponto de vista da técnica jurídica, as formas de preenchimento das lacunas são denominadas de métodos de integração do ordenamento jurídico. 
Tais métodos estão organizados em dois grupos: 
a) Métodos quase lógicos: 
Interpretação extensiva: atribuição de significado ao texto que amplia a incidência de um comando normativo, aumentando as hipóteses que são abrangidas por um dispositivo legal (vide capítulo sobre Hermenêutica Jurídica).
Analogia: consiste em utilizar, em hipótese não contemplada por norma jurídica, o dispositivo legal existente originalmente para um caso que lhe é distinto, mas tem elementos de semelhança fundamental à hipótese para a qual não existe norma legal específica. É o exemplo do digitador e datilógrafo, mencionado anteriormente. É a existência de um elemento de semelhança fundamental entre a atividade destes profissionais, que permite que a norma prevista para um caso (datilógrafo) venha a ser aplicada neste outro (digitador), por analogia. 
Indução amplificadora: consiste na localização de um princípio jurídico comum a vários casos, a ser aplicado a um caso não contemplado por norma jurídica, mas semelhante ao demais que serviram como base para o raciocínio indutivo. Por exemplo, três filiais da uma empresa reconhecem explicitamente, um direito ao consumidor (não por força da lei, mas por liberalidade), e uma quarta filial não faz isso (mas também não nega tal direito explicitamente): por indução amplificadora, pode-se reconhecer que o consumidor, que estabeleceu relação jurídica com uma quarta filial, teria igual direitona relação de consumo com tal filial. Novamente, trata-se de examinar se há um elemento de semelhança fundamental entre os casos contemplados e o não contemplado pela norma jurídica. No entanto, aqui, diferentemente da analogia, o ponto de partida são diversas hipótese e não apenas uma que guarde semelhança com o caso para o qual há lacuna (se apenas uma filial reconhece-se o direito do consumidor e a outra fosse omissa, não seria possível recorrer a uma indução amplificadora).
 b) Métodos institucionais:
Costumes: neste caso, utiliza-se o costume denominado de praeter legem, aqueles que têm caráter supletivo à lei. A norma relativa ao caso dos cheques pré-datados, mencionado anteriormente, é um exemplo. Classificação dos costumes Costumes secundum legem são aqueles utilizados por determinação específica de lei. Por exemplo, o § 2º do art. 445 do Código Civil estabelece que: “Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais [...]”. O praeter legem é utilizado quando a lei não regulou determinado assunto e nem previu especificamente a utilização do costume. 
Costume contra legem é aquele que contradiz um dispositivo previsto em lei. Justamente, por estarmos dentro de uma tradição juspositivista, quando o direito positivo conflita com um costume, o primeiro prevalece, não o segundo, salvo em raríssimas exceções encontradas em algumas decisões dos Tribunais. 
Princípios gerais do direito, cuja definição foi exposta anteriormente. Há aindaa utilização de princípios gerais do direito publico (legalidade, isonomia, publicidade, devido processo legal etc.) ou do direito privado (autonomia da vontade, livre-iniciativa etc.). 
Equidade: utilização de um juízo voltado para determinar o que seria mais justo em determinado caso concreto. Nota-se que no pensamento juspositivista, a equidade é o último recurso a ser utilizado pelo jurista e somente no caso de lacunas. A perspectiva do direito na antiguidade (vide Aristóteles) estabelece que a equidade é ferramenta precípua do direito, pois cabe ao jurista sempre pensar o que é o mais justo.
Fonte: Concursos Jurídicos. GARCIA, Wander. 7ª Edição. Indaiatuba, São Paulo. Editora Foco, 2021.