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PROF. DRNDO . LOURENÇO TORRES proflourencotorres@yahoo.com.br C E N T R O U N I V E R S I T Á R I O M A U R Í C I O D E N A S S A U – G R A Ç A S R E C I F E - P E TEORIA GERAL DO DIREITO O Ordenamento Jurídico como Sistema Plano de tópicos Ordenamento Jurídico como Sistema. 1. Conceito de Sistema 2. A Estrutura do ordenamento jurídico; 3. Antinomias jurídicas 1. Critérios de solução de antinomias 4. Completude do ordenamento jurídico 1. Lacunas 5. Proibição do non liquet 1. Non liquet 2. Pressupostos da dogmática jurídica na modernidade 3. Proibição do non liquet O Ordenamento jurídico “O Direito é um conjunto de normas impostas coercitivamente pelo Estado.” Ordenamento Jurídico como Sistema. Segundo Norberto Bobbio “o termo ‘direito’, na mais comum acepção de direito objetivo, indica um tipo de sistema normativo, não um tipo de norma.” “O ordenamento jurídico (como todo sistema normativo) é um conjunto de normas”. “Essa definição geral de ordenamento pressupõe uma única condição: que na constituição de um ordenamento concorram mais normas (pelos menos duas), e que não haja ordenamento composto de uma norma só.” A Estrutura do Ordenamento jurídico “Sistema é sempre duas coisas: sistema é um (1)conjunto de elementos e (2)um conjunto de elementos que estão relacionados entre si”. “Os elementos compõe aquilo que chamamos de repertório do sistema e as relações que estabelecemos entre os elementos é que compõe aquilo que chamamos de estrutura do sistema”. “Os elementos do sistema mantém relacionamento a partir de uma série de regras que unem esses elementos entre si” (Bobbio). A Estrutura do Ordenamento jurídico Por exemplo (1): 1) A língua que falamos pode ser estudada como sistema: ele possui um conjunto de elementos, as palavras, é o seu repertório; 2) E possui regras de relacionamento dos elementos, as regras gramaticais, formando sua estrutura. 3) No mundo jurídico (exemplo 2): o repertório podem ser: os costumes, as jurisprudências, as leis. 4) A hierarquia das normas podem formar a estrutura do sistema das leis. Conceito de Sistema Um sistema é um conjunto de elementos, materiais ou ideais, entre os quais se possa encontrar ou definir alguma relação. Ou seja, normas, modelos, institutos e instituições se ordenam em sistemas, obedecendo a exigências lógicas, ditadas pela correlação dos fatos e das razões de sua disciplina, segundo espécies, gêneros e classes. “Um sistema é uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Para que se possa falar de uma ordem, é necessário que os entes que a constituem não estejam somente em um relacionamento com o todo, mas também num relacionamento de coerência entre si” (Bobbio). Conceito de Sistema Sistema jurídico ou legal é o conjunto de normas jurídicas interdependentes, reunidas segundo um princípio unificador. São exemplos de sistemas: o sistema legal, o sistema consuetudinário, o sistema jurisdicional e o sistema negocial. O conjunto global desses sistemas constitui o ordenamento jurídico. “Quando nos perguntamos se um ordenamento jurídico constitui um sistema, nos perguntamos se as normas que o compõe estão num relacionamento de coerência entre si, e em que condições é possível essa relação” (Bobbio). A Estrutura do Ordenamento jurídico Ordenamento jurídico é como se chama a disposição hierárquica das normas jurídicas (regras e princípios), dentro de um sistema normativo. Por este sistema, pode-se compreender que cada dispositivo normativo possui uma norma da qual deriva e à qual está subordinada, cumprindo à Constituição o papel de preponderância - ou seja - o ápice, ao qual todas as demais leis devem ser compatíveis material e formalmente. Assim, ordenamento jurídico é um conjunto hierarquizado de normas jurídicas (regras e princípios) que disciplinam coercitivamente as condutas humanas, com a finalidade de buscar harmonia e a paz social. A Estrutura do ordenamento jurídico Tipos de Sistemas Tipos de sistemas: 1. Fechado: quando a introdução de um novo elemento o obriga a mudar o conjunto das regras, isto é, o obriga a fazer uma regra nova (Ferraz Jr.). Um jogo de xadrez é um sistema fechado, adicionar um novo elemento (peça ou regra) altera o jogo e suas regras. 2. Aberto: quando se pode encaixar um elemento estranho, que vem de fora, que não pertence ao conjunto de elementos e, apesar disso, não é preciso modificar sua estrutura, suas regras de relacionamento (Ferraz Jr.). A língua é um sistema aberto, pois admite a inclusão de novas palavras ou até palavras de uma língua estrangeira (até um certo limite). Tipos de Sistema Os sistemas podem ser: O sistema externo ou extrínseco: aquele trabalho intelectual que resulta de um conjunto ou totalidade de conhecimentos logicamente classificados, segundo um princípio unificador (Bonavides). Pressupõe a caoticidade do dado, os dados dispersos são reunidos a partir de um princípio unificador. O sistema interno ou intrínseco: não se refere ao conhecimento do objeto, mas ao objeto mesmo; o conjunto de elementos materiais (coisas e processos) ou não materiais (conceitos), ligados entre si por uma relação de mútua dependência, constituindo um todo organizado (Bonavides). Explica o dado em si, analisando “suas partes” ou analisando o conjunto de elementos que compõe aquele dado. O Direito como sistema e ordenamento Tradicionalmente, quando se pensa o Direito como conjunto de normas, pensa-se num sistema fechado. A experiência jurídica é aquilo que cai dentro desse conjunto de normas. O que estiver fora dele será o anti-jurídico. Em resumo, o sistema jurídico é: 1. Limitado – tem elementos que pertencem e que não pertencem ao sistema. 2. Estruturado – seus elementos estão relacionados (dedutiva e hierarquicamente) entre si. 3. Imagético – se observa na forma escalonada ou na imagem da hierarquia. 4. Autárquico – se basta em si mesmo, sem precisar de mais nada, tendo em si todas as condições para realizar aquilo que tem de realizar. Pressupostos da dogmática jurídica na modernidade Pressupostos da dogmática jurídica na modernidade Para a dogmática, o Estado moderno detém a criação do Direito e suas fontes oficiais são as mais importantes (p.e. que a vontade popular ou a vontade da maioria). É o Direito vigente, e o Direito vigente, posto, para a dogmática, não pode ser trocado. O direito dogmaticamente organizado tem obrigações (inegabilidade dos pontos de partida) e depende delas: Obrigação de estabelecer textos normativos (função inicialmente delegada ao Legislativo e ao Executivo, mas atualmente também ao Judiciário (direito sumular). Obrigação de interpretar os textos normativos, eliminando a ambiguidade e a vagueza linguística. Obrigação de alegar expressamente os textos normativos pré-fixados. Obrigação de decidir – tem que dar resposta ao conflito (proibição do non liquet). Necessidade de fundamentação das decisões. Situações críticas dentro do Ordenamento Jurídico “Se um ordenamento jurídico é composto de mais de uma norma, disso advém que os principais problemas conexos com a existência de um ordenamento são os que nascem das relações das diversas normas entre si.” (Bobbio) Diante de situações reais e complicadas (as lides) nas sociedades complexas, o ordenamento jurídico pode enfrentar principalmente duas situações críticas: 1. A situação frente as antinomias jurídicas. 2. A situação frente as lacunas legais. Coerência e Antinomias jurídicas As antinomias são situações de contradições no ordenamento jurídico: é o conflito de normas (ou princípios) dentro do ordenamento nacional. É possível encontrar três casos possíveis de antinomias: Entre uma norma que ordena fazer algo e uma norma que proíbe fazê-lo, Entre uma norma que ordena fazer e uma que permite não fazer, Entre uma norma queproíbe fazer e uma que permite fazer, Essas situações podem se revelar em dois tipos de antinomias: Antinomias aparentes (segundo grau): as antinomias aparentes ocorrem quando as normas conflitantes aplicam-se em âmbitos diferentes. Todavia, trata-se de antinomias que podem ser harmonizadas. “Ambitos diferentes” denota o uso de metarregras para a solução do conflito. Antinomias reais (primeiro grau): as antinomias reais ocorrem quando constata que os legisladores manifestam duas vontades contraditórias a respeito do mesmo assunto. Coerência e Antinomias jurídicas Critérios de solução de antinomias reais: Critério da superioridade (ou hierárquico): as normas jurídicas constituem um sistema porque são hierarquizadas, existindo entre elas relações de superioridade e inferioridade. É o brocardo: lex superior derogat legi inferiori (a norma superior revoga a inferior). Critério da posterioridade (ou cronológico): quando as normas jurídicas conflitantes possuem a mesma força jurídica, mas foram promulgadas em tempos diferentes, prevalece a norma mais nova. É o brocardo: lex posterior derogat legi anterior. Critério da especialidade: normas do mesmo escalão da pirâmide jurídica prevalece a norma especifica, isto é, aquela que regulamenta de forma particular determinados casos. É o brocardo: lex specialis derogat legi generali. Muitas demandas e um só Direito Completude do ordenamento jurídico Para decidir conflitos a dogmática jurídica pressupõe que o ordenamento é suficiente para realizar essa tarefa; é o pressuposto da completude, Por completude entende-se: a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso. Quando ocorre a falta de uma norma se chama geralmente lacuna, ou seja, a completude significa falta de lacunas. A completude é condição necessária para os ordenamentos em que valem estas duas regras: o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame e deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema. Lacunas A lacuna surge da comparação entre o ordenamento jurídico como ele é e como deveria ser, isto é, das lacunas ideológicas (de direito a ser estabelecido) para as lacunas reais (do direito já estabelecido). Assim, é possível falar da lacuna própria e de lacuna imprópria. A lacuna imprópria que, deriva da comparação do sistema real com o sistema ideal. A lacuna própria do sistema ou dentro do sistema (lacunas reais). Os dois tipos têm de comum que um caso não é regulamentado pelas leis vigentes num dado ordenamento jurídico. O que as distinguem é a forma pela qual podem ser eliminadas: A lacuna imprópria somente pode ser eliminada através da formulação de novas normas; ou seja, as lacunas impróprias são completáveis somente pelo legislador A lacuna própria só mediante as “leis vigentes”; o que quer dizer que as lacunas próprias são completíveis por obra do intérprete. Lacunas Um ordenamento jurídico pode recorrer a dois métodos distintos: heterointegração e auto- integração. A heterointegração consiste na integração operada através do recurso a ordenamentos diversos e a busca de fontes diversas daquela que é dominante (a Lei). O método de auto-regulação apóia-se particularmente na analogia e nos princípios gerais do direito, sem a recorrência a outros ordenamentos e com o mínimo recurso a fontes diversas da dominante. Decisão Judicial Proibição do non liquet Diante da “completude” do ordenamento jurídico, a base para a exigibilidade de solução para os conflitos é a proibição do non liquet. Non liquet (do latim non liquere: "não está claro") é uma expressão advinda do Direito Romano que se aplicava nos casos em que o juiz não encontrava nítida resposta jurídica para fazer o julgamento e, por isso, deixava de julgar. É discutível se poderia ser uma fórmula de sentença com a qual o juiz, por uma incerteza no direito (como uma lacuna) ou na reconstrução dos fatos, não decidia a causa. Proibição do non liquet Em geral, no direito moderno, o juiz tem que emitir a sentença a favor de uma parte ou de outra com base no ônus da prova. No Brasil, o artigo 140 do Código de Processo Civil adverte que o juiz não se eximirá de decidir alegando lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico, não sendo possível recorrer ao non liquet. A LINDB prevê o seguinte: Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Proibição do non liquet No direito internacional, a fórmula indica o caso em que um órgão, especialmente a Corte Internacional de Justiça, não pode resolver uma controvérsia em razão da falta de fontes de referência. Isso tem sido alvo de crítica por alguns juristas que por vezes denunciam um non liquet a uma abstenção de se pronunciar. Conceito de Direito como ordem jurídica O Direito é um conjunto de normas válidas sistematicamente hierarquizadas, a partir de suas fontes e interpretação, impostas coercitivamente pelo Estado, seus Poderes e seus órgãos. Prof. Lourenço Torres proflourencotorres@yahoo.com.br Estudar é o segredo do sucesso.
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