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1 Bianca Marinelli – Direito Econômico e Empresarial I – 3º termo Introdução ao Direito Empresarial Nomenclatura: O direito empresarial, por muito tempo, foi chamado de direito comercial, direito mercantil ou direito industrial. As figuras do comerciante e do comércio foram substituídas pelas figuras do empresário e da empresa. Ainda hoje, é comum e predominante adotar “direito comercial”. Sua alteração se deu pelo abandono da antiga teoria dos atos do comércio e a adoção da nova teoria da empresa. Da teoria dos atos do comércio até a teoria da empresa: Existem duas teorias que distinguem o direito comercial do direito empresarial, a teoria francesa e teoria italiana. A teoria francesa possui esse nome porque surge com o Código Napoleônico (está descrita no Código Civil e no Código Comercial, de 1804 e 1808, respectivamente). Tem natureza objetiva, uma vez que descrevia os atos do comércio, e por esta razão a conhecemos como teoria dos atos do comércio. Em outras palavras, para ser taxado como comercial, o sujeito deveria praticar um dos atos do comércio, sob pena de, realizando algum ato não descrito, não ser considerado um comerciante. Se o ato praticado não fosse descrito objetivamente como um ato de comércio, independentemente da complexidade, da natureza negocial, da vultuosidade, o ato não seria comercial. Trata-se de uma teoria legislativamente engessada, uma vez que depende da atividade criativa do legislador para se atualizar. No passado essa teoria serviu muito bem, no entanto, com o passar o tempo e com o aumento da dinamicidade das relações negociais, ela começou a ser abandonada. A própria incapacidade de se atualizar na mesma velocidade que os fatos empresariais, fez com que essa teoria fosse aos poucos sendo abandonada. Em 1942, juntamente com o Código Civil italiano, surge a "moderna" teria da empresa. A teoria italiana, diversamente da anterior, não se preocupa com o ato a ser praticado, mas sim com quem o praticava, o sujeito. Desse modo, muitos a denominam de teoria subjetiva, uma vez que o relevante é o conceito do sujeito e não do objeto (ato praticado). As figuras do comércio e comerciante são substituídas por novas figuras, da empresa e do empresário. Embora a partir da década de 40 notássemos certo início de abandono da teoria francesa, a teoria italiana só foi ser positivamente adotada em nosso sistema em 2003, com o início da vigência do atual Código Civil brasileiro. Sendo assim, hoje, a teoria da empresa é a adotada em nosso sistema, e é ela quem dá nome à disciplina: direito empresarial. Autonomia e fontes do direito empresarial: A autonomia de um ramo do Direito é, segundo a doutrina de Escol, alcançada por duas características: a presença de princípios próprios e a existência de institutos próprios. Isso é claramente identificado no Direito Empresarial, seja porque possui uma infinidade de institutos próprios (como o fundo de comércio, o aviamento, a propriedade industrial, a empresa e etc.), bem como a presença de diversos princípios específicos (como a livre iniciativa e a livre concorrência). 2 Bianca Marinelli – Direito Econômico e Empresarial I – 3º termo Possuímos um Código Comercial em vigor desde 1850. Sua terceira parte (Das Quebras) foi revogada pela antiga Lei de Falência e Concordata em 1945. A Parte Primeira, que tratava do Comércio em Geral, foi revogada em 2003, com o início da vigência do Código Civil de 2002, o qual adotou, expressamente, a Teoria da Empresa. Sendo assim, somente a Segunda Parte do Código Comercial permanece em vigor, a qual trata do Comércio Marítimo. Está em fase de análise o Projeto de Código Comercial no Senado. Com relação às fontes do Direito Empresarial existem fontes formais e materiais. As fontes formais são aquelas típicas do Direito, ou seja, as fontes normativas e as fontes materiais, sendo as vivências práticas que moldam o Direito, são exatamente as praticas comerciais/empresariais. Empresa e empresário: Teoria geral do Direito Empresarial Embora no linguajar comum "empresa" tenha o sentido de local, pessoa ou conjunto de bens, para o Direito Empresarial, empresa é atividade. Atividade é um fazer, um realizar. Empresa é algo que se faz, é algo que se exerce, normalmente, indicada por um verbo no infinitivo: fazer, construir, gerar, distribuir, produzir, vender, cortar, arrumar, consertar, ligar, fornecer. Exemplo: A atividade do padeiro é fazer pães, empresa das Casas Bahia é vender produtos no varejo. Empresa, portanto, é um conceito abstrato, pois é algo que se realiza. Não é possível ir até uma empresa, pois é impossível ir até o “vender pasteis”, é impossível vender uma empresa, pois o que se vende é outra coisa. A empresa é exercida pelo empresário, ou seja, o empresário exerce a atividade (empresa). O nosso Código Civil não traz o conceito de empresa, mas ele é retirado por inferência. O conceito de empresário é trazido pelo art. 966, caput, do Código Civil/2002, que inaugura o Livro II, do Direito de Empresa. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. É possível exercer uma atividade empresarial, sozinho ou em conjunto com outras pessoas. De modo solitário, exerce-se atividade empresarial por meio da figura que conhecemos como empresário individual, uma subespécie de micro empreendedor individual. Também é possível exercer atividade empresarial sozinho por meio de pessoa jurídica interposta, que dão origem às figuras da empresa individual de responsabilidade limitada e a sociedade limitada unipessoal. A expressão "profissionalmente" indica uma habitualidade qualificada, não bastando à reiteração dos atos, mesmo que diariamente, é necessário que essa repetição se dê com a intenção de lucro e a capacidade de tornar aquilo uma profissão (categoria de função remuneratória). A efetiva obtenção de lucro não é requisito do conceito de empresário, basta à intenção de lucro. A atividade econômica organizada diz-se a atividade que reúne os seguintes elementos: capital, mão de obra, insumos e tecnologia. Além disso, ela é exercida profissionalmente, serve para colocar em circulação ou produzir bens e/ou serviços. 3 Bianca Marinelli – Direito Econômico e Empresarial I – 3º termo A primeira lição trazida pelo parágrafo único, do art. 966, do CC/2002, é a de que não de considera empresário aquele que exerce profissão intelectual. Entre estes todos os profissionais liberais, ou seja, aqueles que tiveram de fazer um curso de nível superior, seja técnico, tecnólogo, bacharelado e licenciatura; todos os prestadores de serviços autônomos que, embora não tenham feito algum curso de nível superior, prestam serviços de maneira não empresarial; os corretores em geral, sejam os de imóveis, sejam os de seguros, investimentos etc., os leiloeiros e tradutores juramentados. Exemplos de profissões intelectuais: a) De natureza científica: advocacia, engenharia, arquitetura, medicina, contabilidade, etc. b) De natureza literária: jornalismo, comunicação social, escritor (de peças, novelas, livros, colunas, revistas etc), poeta, etc. c) De natureza artística: músico, dançarino, intérprete, ator, artista de circo, youtuber, etc. Mesmo não sendo empresários, tais profissões ainda exigirão cumprimento de diversas obrigações, inscrição de órgãos governamentais e pagamento de tributos. Não é a contratação de empregados, prestadores de serviços ou outro tipo de colaborar, que será suficiente para a descaracterização do não empresário, classificando-o como empresário. É possível, uma complexa atividade intelectual ser realizada com uma infinidade de colaboradores, sem que isso, por si só, seja suficiente para ser considerado empresário. A intenção de lucro não é algo que desqualifica o não empresário. O legislador, no mesmo dispositivo que apresenta o conceito de não empresário, traz uma hipóteseem que este não empresário será tratado como empresário: se o exercício da profissão intelectual se constituir em elemento de empresa. A expressão elemento de empresa tem a conotação de situação de fato, em que há o exercício concomitante de uma atividade intelectual e uma atividade empresarial. Nestes casos, o legislador não quer impedir que o não empresário exercesse uma atividade empresarial, na verdade, deseja o legislador, apenas, que ele se regularize como empresário, cumprindo todas as obrigações deste regime, sob pena de concorrência desleal. Assim como os empresários podem exercer uma atividade empresarial de modo coletivo - por meio de sociedades empresárias -, do mesmo modo os não empresários podem agir coletivamente. Denomina-se de sociedade simples (S/S) e exploração coletiva de uma atividade intelectual, a reunião de vários não empresários para exercer uma atividade intelectual. Ela, portanto, está para a sociedade empresária, assim como o profissional intelectual está para o empresário. Do mesmo modo que o profissional intelectual (individualmente considerado) pode se transmutar em empresário - desde que o exercício da profissão constitua elemento de empresa -, assim também as sociedades simples podem se transformar em sociedade empresária. As sociedades simples são os mesmos institutos antigamente chamados de sociedade civil (S/C) e não é uma sociedade empresarial. As regras das sociedades simples 4 Bianca Marinelli – Direito Econômico e Empresarial I – 3º termo são extremamente importantes para as sociedades empresárias, pois se posicionam como a regra geral do Direito Societário. Há um detalhe muito importante que diferencia a sociedade simples de advogados das demais sociedades simples (de médicos, de agrônomos, etc.) é a impossibilidade de se tornar empresária, por expressa vedação do Estatuto da Ordem e do respectivo Código de Ética. Conforme disposição legal, o produtor rural empresário não está obrigado a se inscrever na junta comercial. Este registro é, em verdade, facultativo e, uma vez fazendo-o, o produtor rural passa a ser empresário para todos os fins. Recentemente, a lei de recuperação judicial e falência foi atualizada, permitindo expressamente que o produtor rural não inscrito (desde que comprove por meio de escrituração fiscal) possa exercer o direito de pedido de recuperação judicial. Segundo o Código Civil, as cooperativas serão sempre sociedade simples (art. 982, parágrafo único). Entretanto, como o próprio dispositivo mencionado exara, as cooperativas poderão ter objetos empresariais. Praticamente toda cooperativa moderna tem esse tipo de objeto, e por esta razão, cresceu na doutrina a posição de quem as cooperativas deverias se registrar nas Juntas Comerciais. Isso foi ficando forte, a ponto da Lei de Registro de Empresas Mercantis prever expressamente essa possibilidade. Por mais que não sejam empresárias, as cooperativas possuem inscrição na Junta Comercial (órgão no qual se registram as sociedades empresárias). Na EIRELI (empresa individual de responsabilidade limitada) um único titular exerce a atividade por meio de pessoa jurídica e com responsabilidade limitada. A EIRELI recebe muita crítica em sua nomenclatura, uma vez que, sabemos, "empresa" é objeto de direito e não sujeito (empresa é algo que se exerce pelo empresário, um fazer, sinônimo de atividade). Ela não é uma sociedade (mesmo que unipessoal), mas sim classificada como pessoa jurídica empresária, como indica o art. 44, CC. A pessoa jurídica EIRELI serve como barreira para que credores da atividade alcancem o patrimônio pessoal do titular, tem uma própria limitação da responsabilidade, algo não existente na figura do empresário individual. Por esta razão se diz "responsabilidade limitada", uma vez que é limitada àquilo que se destinou à exploração da atividade, estando resguardado o patrimônio particular do titular (salvo algumas exceções como a desconsideração da personalidade jurídica). O empresário individual, de outra forma, não possui essa limitação, sendo fácil até, de que o credor proveniente da atividade alcance o seu patrimônio pessoal. Importante lembrar que é a pessoa jurídica a empresária e não o seu titular. O titular, aliás, é um elemento móvel, que pode ser trocado a qualquer momento. Nem mesmo podemos chamar de empresário o titular da EIRELI, ele possui somente esta função, a de ser titular. EIRELI não é sociedade empresária é, simplesmente, pessoa jurídica empresária. Exemplo: "Comprar pão de um indivíduo que é titular de uma pessoa jurídica". O indivíduo não é empresário, já que ele não exerce a atividade empresarial, ele apenas faz o pão, tarefa que poderia ser feita por qualquer funcionário ou máquina. O indivíduo é titular da EIRELI, e a EIRELI é o empresário. Esta é independe do indivíduo titular ou sócios titulares. Caso o 5 Bianca Marinelli – Direito Econômico e Empresarial I – 3º termo indivíduo fosse empresário individual, o cliente compraria pão dele. Mas, se tratando de EIRELI, o cliente compra pão desta, e não do indivíduo titular. Caso fosse comprado um pão estragado, quem se responsabilizaria seria a EIRELI. O legislador impôs que, para exercício da EIRELI, houvesse um capital mínimo integralizado correspondente a 100 salários mínimos. De todos os tipos empresariais, somente a EIRELI possui esse tipo de previsão. Art. 990-A CC. O capital é o conjunto de recursos economicamente conversíveis que o titular da atividade converte para a exploração da atividade empresarial. Quando ele vai para EIRELI, deixa de ser do titular e passa a ser da EIRELI. Quando alguém transfere um capital próprio para iniciar uma atividade empresarial, deve receber algo em troca. As quotas possuem valores que alteram dentro do inventário. Ao morrer, o que entra no inventário são as quotas. Segundo o CC, a pessoa natural só pode ser titular uma única EIRELI, mas pode ser titular de outras atividades empresariais. Não está dito que só pessoa natural pode ser titular de EIRELI. A pessoa natural pode ser titular de uma única EIRELI. No entanto, pessoa jurídica pode ser titular de uma EIRELI. Sendo a EIRELI uma pessoa jurídica, a pessoa natural faz a pessoa jurídica EIRELI ser titular de outra EIRELI. Importante registrar que, hoje (após a revogação da IN 177 do DNRC - atual DREI) é permitido que pessoa jurídica seja titular de EIRELI. Sendo assim, admite-se, inclusive que uma EIRELI seja titular de outra EIRELI, lembrando que titular e a pessoa jurídica EIRELI possuem patrimônios independentes entre si. O empresário individual é a única modalidade em nosso sistema de pessoa física empresária. Importante se atentar a isso, pois, embora ele seja inscrito no CNPJ (que é o Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas) isso só acontece para fins tributários, o que não o transforma em pessoa jurídica. O mesmo se diga com o fenômeno doutrinariamente conhecido como Pejotização, que seria uma burla do sistema jus trabalhista para fins de não pagar os diretos celetistas. Pejotização vem de PJ, que é pessoa jurídica, no entanto, este fenômeno, pelo menos até a criação da SLU, era, em sua maioria, realizado por meio de empresário individual. Tanto empresário individual NÃO É pessoa jurídica que, para alcançar o patrimônio pessoal do titular NÃO PRECISA de desconsideração da pessoa jurídica. O MEI (Micro Empreendedor Individual) é uma espécie de empresário individual (tem CNPJ, mas é pessoa física empresária). Passa se enquadrar como MEI existem algumas condições, as mais conhecidas são as seguintes: - Limite de faturamento anual (atualmente de 81 mil reais); - Possibilidade de contratar somente um empregado; - Necessidade que esse empregado ganhe, no máximo, o salário mínimo ou o salário da categoria. O MEI desenquadrado vira um empresário individual comum e deixa de ter os benefícios tributários. As figuras do empresário e dos sócios não se confundem com a figurado administrador, embora possam se sobrepor. O empresário pode, como também não pode, ser administrador. É comum, em especial em atividades de menor porte, que o empresário seja o administrador da atividade, no entanto, ainda aqui, nesta figura, o empresário poderia terceirizar esta administração. 6 Bianca Marinelli – Direito Econômico e Empresarial I – 3º termo O ordenamento jurídico está repleto de causas de impedimento. O sujeito pode ser até capaz (capacidade civil), entretanto, pode estar incluído em uma situação de impedimento. Não existe rol taxativo das hipóteses de impedimento, entretanto, em sua maioria, se aplicam as servidores públicos ou aos exercentes de função pública. Em geral, os servidores públicos federais e estaduais estão impedidos de serem empresários individuais (em especial, pela dificuldade da separação patrimonial). No entanto, em diversos estatutos encontramos impedimentos dirigidos a figura do sócio administrador. Até porque, a administração de uma empresa exige dedicação diária ou quase diária. Com relação a figura do sócio puro e simples (sem poder de administração), em geral, não há impedimento, a não em hipóteses específicas. Em resumo, há um grande número de impedimentos para ser empresário individual, mas quase não há impedimento para ser sócio sem poder de administração. A primeira regra que deve ser registrada é que não é permitido que o incapaz inicie uma atividade empresarial, somente é permito que ele continue. São duas as hipóteses nas quais o incapaz pode continuar uma atividade empresarial: 1. Quando era capaz e se tornou incapaz após o início da atividade; 2. Quando ele sucede (recebem herda etc.) uma empresa, estando incapaz, de alguém que era capaz e veio a falecer. A incapacidade descrita no caput do art. 974, do Código Civil, se refere somente à figura do empresário individual, cujo incapaz somente poderá continuar a atividade, nunca podendo iniciá-la. Entretanto, por interpretação reversa, verificamos que não há qualquer impedimento do incapaz ser sócio, figura diversa da de empresário individual. Ordenamento jurídico, portanto, permite que um incapaz inicie uma atividade como sócio, ao respeitar as regras do parágrafo terceiro, do art. 974, CC. É irrelevante o estado civil do empresário, podendo ele praticar todos os atos empresariais independentes disso. Entretanto, como sabemos, entre os bens que podem integrar uma atividade empresarial, estão os bens imóveis, e estando casado, o sujeito necessidade de autorização judicial para alienação desses (art. 1647, CC, salvo se casado em regime de separação absoluta). Registre-se que o ato de destinar um imóvel para uma atividade empresarial é um ato de alienação, ou seja, que exige a outorga conjugal. Para equalizar tais situações com a regra do art. 978 do CC, sendo casado o empresário, haverá necessidade da outorga conjugal quando da destinação do patrimônio particular para a atividade. No entanto, estando ali transferido, ou seja, sendo um patrimônio da atividade, a outorga passa a ser dispensável, uma vez que já foi realizada anteriormente. Para o registro do empresário e escrituração, ele deve se inscrever na Junta Comercial. Existe uma JC para cada estado da federação. A primeira obrigação de todo empresário é se inscrever na Junta Comercial. Toda espécie empresarial é obrigada a se inscrever na Junta Comercial, ou seja, os empresários individuais, as EIRELIs, as sociedade empresárias e até as cooperativas, como já visto. 7 Bianca Marinelli – Direito Econômico e Empresarial I – 3º termo Somente o MEI, que é uma espécie de empresário individual, pelas suas características e pelo tratamento favorecido da legislação, tem a permissão de se registrar diretamente no site da Receita Federal, a qual, por sua vez, quem comunicará a Junta Comercial. Importante mencionar que a ausência de registro na Junta Comercial não descaracteriza a qualidade de empresário, tratando-se de uma irregularidade. A empresa que instituir estabelecimento secundário (sucursal, filia ou agência) em outra unidade da federação diversa da unidade da sede, deverá se inscrever na Junta Comercial respectiva, informando a Junta Comercial da sede, após essa inscrição. O SINREM (Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis) é formado pelo DREI (antigo DNRC - órgão vinculado ao Ministério da Economia) e pelas Juntas Comerciais de cada estado. O DREI tem funções normativas e consultivas, enquanto as JUntas Comerciais possuem funções executivas ou operacionais. Funções das Juntas Comerciais: a) matrícula de algumas profissões; b) autenticação de livros e documentos empresariais; c) arquivamento de atos empresariais. Escrituração do empresário: Todo empresário (salvo o MEI) precisa realizar balanços e escriturar livros. A escrituração é o ato de colocar por escrito informações de transferência de valores (entradas e saídas) de certa empresa em um sistema de regras contábeis. Hoje em dia, em sua maioria, a escrituração é realizada de maneira digital, por meio de softwares que se alimentam dos eventos contábeis e apresentam relatórios, os quais são enviados, periodicamente, pelo Sistema Público de Escrituração Digital (SPED). Apenas para registro, há um livro de obrigatória escrituração para todos os empresários (salvo MEI), é o livro diário. Dependendo do porte da atividade e de suas características, outros tantos livros podem se tornar obrigatórios. Com relação aos balanços, são pelo menos 02 que devem ser realizados anualmente: o patrimonial e o que resultados. O balanço patrimonial visa apurar o patrimônio líquido da atividade, levantando o ativo e subtraindo o passivo. Por sua vez, o balanço de resultados, visa aferir a existência de lucros ou prejuízos. O sigilo empresarial é considerado um princípio do Direito Empresarial, uma vez que as informações contábeis e fiscais de certa atividade revelam o verdadeiro coração do negócio. Ali se encontram informações essenciais ao desenvolvimento e muitas estratégias empresariais. Tal princípio é tão valioso que o próprio Poder Judiciário não pode violá-lo, a não ser em hipóteses específicas. O único que pode acessar, ainda assim de maneira específica é o próprio Fisco. O sigilo empresarial foi valorizado pelo Sistema Processual Civil, tanto que o juiz só poderá ordenar a exibição integral dos livros contábeis se houver requerimento da parte e em casos específicos; por sua vez, a exibição parcial é permitida que seja realizada de ofício (ou a requerimento da parte), conforme art. 421, do CPC. 8 Bianca Marinelli – Direito Econômico e Empresarial I – 3º termo Por fim, importante mencionar que o Código de Processo Civil dá diferente tratamento a eficácia probatória dos livros empresariais quando se trata de litígio entre empresários e entre não empresários. Quando se tratar de litígio entre empresários, em regra, o livro provará a favor; quando se tratar de litígio entra não empresários (ou seja, um empresário de um lado e um não empresa de outro, como um trabalhador, o fisco, o consumidor etc.), em regra, os livros provam contra, mas o empresário poderá, por meio de outro instrumento de prova, provar o contrário. O nome empresarial é o verdadeiro nome do empresário, da EIRELI ou da sociedade empresária. É o nome que encontramos nas notas e cupons fiscais, nos contratos, nos processos, na Carteira de Trabalho etc. O nome empresarial é registrado na Junta Comercial e, a partir do registro, ele passa a ter proteção. Não devemos confundir o nome empresarial com o título do estabelecimento. O nome empresarial é aquele registrado na Junta Comercial e identifica o empresário, por sua vez, o título do estabelecimento, é aquele que consta na fachada do imóvel (ou do sítio virtual) e identifica o ponto. Título do estabelecimento é sinônimo de nome fantasia. Não devemos confundir, também, o nome empresarial com a marca, que é o elemento de identificaçãode um produto ou serviços, cujo registro é de âmbito nacional, no site do INPI. Basicamente, existem duas espécies de nome empresarial: a) Firma ou razão social: Existem dois tipos empresariais comuns em que é possível escolher entre firma e denominação: EIRELI e Sociedade Limitada (inclusive a unipessoal). São dois elementos possíveis constantes de um nome empresarial, o nome de um ou mais sócios ou o nome de uma ou mais atividades exercidas. Firma é adequada ao empresário individual, enquanto que razão social a vários sócios. b) Denominação. O elemento fantasia é a expressão, normalmente de cunho mercadológico/publicitário, que é colocada no nome empresarial na modalidade denominação, sempre isso represente o nome de alguém ou mesmo uma atividade. Princípios do nome empresarial: 1. Novidade: Por este princípio não pode haver outro nome empresarial igual ou semelhante no mesmo estado da federação. 2. Veracidade: O princípio da veracidade exprime a verdade, ou seja, os elementos constantes do nome empresarial devem refletir a realidade do empresário ou da sociedade empresária. Em outras palavras, se for para constar o nome de alguém, esse alguém de fato deve ser sócio; se for para constar o nome de uma atividade, esta deve ser a atividade efetivamente desempenhada.
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