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Ana Luiza Bittencourt INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Fontes do Direito - Fonte do direito é o lugar de onde nasce as normas jurídicas. Este estudo pretende prescrutar a origem das prescrições juridicamente válidas. - A fonte pode ser originária ou derivada. É o instrumento estatal que limita a liberdade individual. - Dada a complexidade de um sistema normativo, o poder soberano não tem condições de satisfazer a grande necessidade de regramento social, então recorre a dois expedientes de derivação da fonte: a recepção e a delegação. Veja: - Originária: lei > fonte primária - Derivada: pode ser de duas formas > recepção ou delegação. - A recepção (fonte reconhecida): o ordenamento aceita normas já produzidas por outros ordenamentos precedentes e diversos. Ex.: CF88 (receptou normas compatíveis anteriores para compor seu ordenamento) e Decreto-lei 2848/1940. - A delegação (fonte delegada): possibilidade de passar o poder de legislar para outro > passa para poderes ou órgãos inferiores a possibilidade de produção de normas jurídicas. Ex. 1: muitas leis abordam as regras de determinada norma em um decreto. Ex. 2: a lei de droga afirma que é o Ministério da Saúde responsável por instituir o que é droga. Ex. 3: Decreto presidencial nº 9580/2018 e Lei 9250/1995, ambos sobre imposto de renda. - A fonte direta aceita a coexistência de fontes indiretas: as fontes reconhecidas e as fontes delegadas. - Outra fonte de normas de um ordenamento jurídico vem do poder atribuído aos particulares de regular, mediante atos voluntários, os próprios interesses: trata-se do poder de negociação (criamos normas para nós mesmos). O poder de negociação é uma fonte derivada, mas por recepção ou delegação? • Se for colocada em destaque a autonomia privada, entendida como capacidade dos particulares de dar normas a si próprios numa certa esfera de interesses, e se considerarmos os particulares como constituintes de um ordenamento jurídico absorvido pelo ordenamento estatal, essa fonte é concebida como produtora de regras que são aceitas pelo Estado > o que o Estado faz é só reconhecer a sua liberdade/autonomia, uma vez que temos a capacidade natural de negociar (tudo é permitido, exceto aquilo que é proibido) > RECEPÇÃO • Se, ao contrário, colocamos o poder de negociação como poder delegado pelo Estado aos particulares para regular os próprios interesses num campo estranho ao interesse público, a mesma fonte aparece como delegada > a sociedade que deixa algumas esferas aptas às pessoas fazerem negociação, então as normas vêm do Estado que te permite algo (tudo é proibido, exceto o que é permitido) > DELEGAÇÃO Tipos de fonte e formação histórica do ordenamento - Em cada ordenamento, há o poder originário de onde partem todos os poderes inferiores. O poder originário é a fonte das fontes. - O poder originário tem um limite externo. Quando nasce, já existe uma sociedade com estruturas sociais preexistentes que limitam a atuação do poder originário. - O poder originário tem um limite interno. Ao ditar suas normas, cria novas centrais de produção jurídica como: os regulamentos são editados pelo Poder Executivo; as necessidades locais são atendidas pelo poder normativo local; os negócios jurídicos entre privados são acordados pelo poder de negociação > ele coloca limite pra ele mesmo, seja pela recepção ou delegação). - Esse duplo processo (limite interno e externo) é refletido fielmente nas duas principais concepções com as quais se explicou a passagem do estado natural ao estado civil. Segundo esses pensamentos, o poder civil originário se formou a partir de um estado de natureza por um contrato social: • Para Hobbes, o contrato renuncia completamente a todos os direitos do estado natural e o poder civil nasce sem limites: qualquer limitação futura será uma autolimitação (limite interno) > esse contrato joga fora/renuncia tudo anterior. • Para Locke, o poder civil é fundado com o objetivo de assegurar melhor o gozo dos direitos naturais (como a vida, a propriedade, a liberdade) e, portanto, nasce originalmente limitado por um direito preexistente > limite externo > poder civil. - Normas de comportamento = se dirige a regular/limitar o comportamento das pessoas. - Normas de estrutura = se destinam à produção de normas de comportamento. As leis processuais são exemplos que oferecem aos juízes instruções sobre o modo de produzir normas individuais. Dimitri Dimoulis 1 – Fontes materiais: são fatos que, de alguma forma, fazem nascer uma norma. - Toda lei tem uma causa, um motivo (um conjunto de fatos, uma característica social que fez nascer ela). Entendemos por fontes materiais os fatores que criam o direito, dando origem aos dispositivos (ordens) válidos. 2 – Fontes formais: são as leis em sentido amplo (na verdade, em sentido amplíssimo) > dever ser. - Fontes escritas. • Lei em sentido amplo = escritas; emanadas por autoridade estatal; são abstratas (erga omnes). • Lei em sentido estrito = são 3: lei ordinária, lei complementar, lei delegada. - Lei ordinária: feita pelo Poder Legislativo com votação nas duas casas (Câmara e Senado); sanção pela Presidência da República. Para aprovação, o projeto deve receber a maioria simples (metade mais um) dos votos em cada casa. Se a constituição não fala sobre um tema específico a ser tratado por lei complementar, então pode ser tratado por ordinária ou complementar. - Lei complementar: feita pelo Poder Legislativo com votação nas duas casas (Câmara e Senado); sanção pela Presidência da República. Para aprovação, o projeto deve receber a maioria absoluta dos votos em cada casa. A constituição diz que alguns temas são exclusivos de lei complementar. - Lei delegada: tem um procedimento diferente. A Presidência da República pede ao Congresso Nacional autorização para legislar sobre determinado tema. O Legislativo delega ao Executivo a função de legislar. • Demais espécies normativas (leis em sentido amplo) - Medida provisória: tem a mesma forma hierárquica de uma lei, mas é produzida unilateralmente pela Presidência da República, que imediatamente a envia para o Poder Legislativo apreciar (aprovar ou revogar) em 60 dias prorrogáveis uma única vez > sentido amplo (abstrato), porém não é uma lei. - Decreto Legislativo: feito pelo CN em sessão unicameral e regulamenta os atos de sua competência exclusiva. Ex.: o tratado internacional se internaliza por meio de um decreto legislativo. - Resolução: é o ato normativo utilizado em assuntos de competência exclusiva da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, como eleição dos membros, regimento interno etc. - Decretos e regulamentos: são permitidos pelo Poder Executivo, com o objetivo de concretizar as leis em sentido estrito. - Instruções Normativas: atos administrativos que visam disciplinar a execução de determinada atividade a ser desempenhada pelo Poder Público. Têm por finalidade detalhar com maior precisão o conteúdo de determinada lei. - Portarias: um ato normativo em que se ordena algo > instrumento de ordem - Súmulas vinculantes: emitidas pelo STF, tem o poder de vincular as decisões dos juízes de instâncias inferiores. • Decisões judiciais/jurisprudência - Decisão isolada: tem natureza impositiva com efeitos apenas entre os litigantes (intra partes) - Jurisprudência assentada (súmula): é a decisão judicial que virou pacífica, ou seja, todos entendem da mesma forma. Ela não vincula e o juiz de primeira instância que entender diferente pode decidir de acordo com suas próprias convicções motivadas. • Doutrina = pode ser definida como o conjunto da produção intelectual dos juristas que se empenham no conhecimento teórico do direito. Trata-se dos ensinamentos e entendimentos de pessoas que possuem formação jurídica e dedicam-se à análise de problemas de interpretação do direito. *A CF88 não permite Decreto-Lei.- Fontes não escritas • Costumes. • Princípios gerais do direito. Constituem uma fonte subsidiária do direito, sendo aplicáveis só em caso de falta de normas escritas. • O poder negocial (a vontade dos particulares): os contratos privados criam normas entre as partes, que negociam livremente no uso da autonomia privada.
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