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Curso de Graduação a Distância Direito Tributário (4 créditos – 80 horas) Autor: Guilherme Frederico Figueiredo Castro Universidade Católica Dom Bosco Virtual www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 2 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 Missão Salesiana de Mato Grosso Universidade Católica Dom Bosco Instituição Salesiana de Educação Superior Chanceler: Pe. Ricardo Carlos Reitor: Pe. José Marinoni Pró-Reitora de Graduação e Extensão: Profª. Rúbia Renata Marques Diretor da UCDB Virtual: Prof. Jeferson Pistori Coordenadora Pedagógica: Profª. Blanca Martín Salvago Direitos desta edição reservados à Editora UCDB Diretoria de Educação a Distância: (67) 3312-3335 www.virtual.ucdb.br UCDB -Universidade Católica Dom Bosco Av. Tamandaré, 6000 Jardim Seminário Fone: (67) 3312-3800 Fax: (67) 3312-3302 CEP 79117-900 Campo Grande – MS CASTRO, Guilherme Frederico Figueiredo Direito Tributário / Guilherme Frederico Figueiredo Castro. Campo Grande: UCDB, 2013. 66 p. Palavras-chave: 1. Estrutura do Direito 2. Direito Tributário 3. Obrigação Tributária 4. Crédito Tributário 0221 3 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 APRESENTAÇÃO DO MATERIAL DIDÁTICO Este material foi elaborado pelo professor conteudista sob a orientação da equipe multidisciplinar da UCDB Virtual, com o objetivo de lhe fornecer um subsídio didático que norteie os conteúdos trabalhados nesta disciplina e que compõe o Projeto Pedagógico do seu curso. Elementos que integram o material Critérios de avaliação: são as informações referentes aos critérios adotados para a avaliação (formativa e somativa) e composição da média da disciplina. Quadro de Controle de Atividades: trata-se de um quadro para você organizar a realização e envio das atividades virtuais. Você pode fazer seu ritmo de estudo, sem ul- trapassar o prazo máximo indicado pelo professor. Conteúdo Desenvolvido: é o conteúdo da disciplina, com a explanação do pro- fessor sobre os diferentes temas objeto de estudo. Indicações de Leituras de Aprofundamento: são sugestões para que você possa aprofundar no conteúdo. A maioria das leituras sugeridas são links da Internet para facilitar seu acesso aos materiais. Atividades Virtuais: atividades propostas que marcarão um ritmo no seu estudo. As datas de envio encontram-se no calendário do Ambiente Virtual de Aprendizagem. Como tirar o máximo de proveito Este material didático é mais um subsídio para seus estudos. Consulte outros conteúdos e interaja com os outros participantes. Portanto, não se esqueça de: · Interagir com frequência com os colegas e com o professor, usando as ferramentas de comunicação e informação do Ambiente Virtual de Aprendizagem – AVA; · Usar, além do material em mãos, os outros recursos disponíveis no AVA: aulas audiovisuais, vídeo-aulas, fórum de discussão, fórum permanente de cada unidade, etc.; · Recorrer à equipe de tutoria sempre que precisar orientação sobre dúvidas quanto a calendário, atividades, ferramentas do AVA, e outros; · Ter uma rotina que lhe permita estabelecer o ritmo de estudo adequado a suas necessidades como estudante, organize o seu tempo; · Ter consciência de que você deve ser sujeito ativo no processo de sua aprendiza- gem, contando com a ajuda e colaboração de todos. 4 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 Objetivo Geral Favorecer ao aluno a mediação entre o conhecimento científico e a identidade católica da universidade com vistas aos valores de base e sua atuação cidadã e comunitária. Sumário UNIDADE 1 –NOÇÕES GERAIS DO DIREITO ......................................................... 10 1.1 Direito Positivo .......................................................................................................10 1.2 Direito Tributário e Legislação .................................................................................13 1.3 Conceito de Tributo ................................................................................................13 UNIDADE 2 - REGIME CONSTITUCIONAL ............................................................. 17 2.1 Princípios...............................................................................................................17 2.2 Espécies Tributárias ...............................................................................................24 UNIDADE 3 - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ........................................................... 35 3.1 Competência .........................................................................................................35 3.2 Capacidade ............................................................................................................40 UNIDADE 4 - OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ............................................................... 42 4.1 Sujeito Ativo ..........................................................................................................43 4.2 Sujeito Passivo .......................................................................................................43 4.3 Fato Gerador .........................................................................................................45 4.4 Base de Cálculo .....................................................................................................45 4.5 Alíquota ................................................................................................................46 UNIDADE 5 - CRÉDITO TRIBUTÁRIO .................................................................... 48 5.1 Lançamento ...........................................................................................................48 5.2 Suspensão da Exigibilidade .....................................................................................51 5.3 Extinção ................................................................................................................54 5.4 Exclusão ................................................................................................................59 REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 62 EXERCÍCIOS E ATIVIDADES ................................................................................ 63 5 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 Avaliação A UCDB Virtual acredita que avaliar é sinônimo de melhorar, isto é, a finalidade da avaliação é propiciar oportunidades de ação-reflexão que façam com que você possa aprofundar, refletir criticamente, relacionar ideias, etc. A UCDB Virtual adota um sistema de avaliação continuada: além das provas no final de cada módulo (avaliação somativa), será considerado também o desempenho do aluno ao longo de cada disciplina (avaliação formativa), mediante a realização das atividades. Todo o processo será avaliado, pois a aprendizagem é processual. Para que se possa atingir o objetivo da avaliação formativa, é necessário que as atividades sejam realizadas criteriosamente, atendendo ao que se pede e tentando sempre exemplificar e argumentar, procurando relacionar a teoria estudada com a prática. As atividades devem ser enviadas dentro do prazo estabelecido no calendário de cada disciplina. Critérios para composição da Média Semestral: Para compor a Média Semestral da disciplina, leva-se em conta o desempenho atingido na avaliação formativa e na avaliação somativa, isto é, as notas alcançadas nas diferentes atividades virtuais e na(s) prova(s), da seguinte forma: Somatória das notas recebidas nas atividades virtuais, somada à nota da prova, dividido por 2. Caso a disciplina possua mais de uma prova, será considerada a média entre as provas. Média Semestral: Somatória (Atividades Virtuais) + Média (Provas) / 2Assim, se um aluno tirar 7 nas atividades e 5 na prova: MS = 7 + 5 / 2 = 6 Antes do lançamento desta nota final, será divulgada a média de cada aluno, dando a oportunidade de que os alunos que não tenham atingido média igual ou superior a 7,0 possam fazer a Recuperação das Atividades Virtuais. Se a Média Semestral for igual ou superior a 4,0 e inferior a 7,0, o aluno ainda poderá fazer o Exame Final. A média entre a nota do Exame Final e a Média Semestral deverá ser igual ou superior a 5,0 para considerar o aluno aprovado na disciplina. Assim, se um aluno tirar 6 na Média Semestral e tiver 5 no Exame Final: MF = 6 + 5 / 2 = 5,5 (Aprovado). 6 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 FAÇA O ACOMPANHAMENTO DE SUAS ATIVIDADES O quadro abaixo visa ajudá-lo a se organizar na realização das atividades. Faça seu cronograma e tenha um controle de suas atividades: AVALIAÇÃO PRAZO * DATA DE ENVIO ** Atividade 1.1 Ferramenta: Tarefa Atividade 2.1 Ferramenta: Tarefa Atividade 3.1 Ferramenta: Tarefa Atividade 4.1 Ferramenta: Tarefa * Coloque na segunda coluna o prazo em que deve ser enviada a atividade (consulte o calendário disponível no ambiente virtual de aprendizagem). ** Coloque na terceira coluna o dia em que você enviou a atividade. 7 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 BOAS VINDAS CARRISSÍMO (A) ALUNO (A) Iniciamos nosso estudo a partir de agora, por meio desse material que foi pensado e feito para você. O conteúdo apresentado neste trabalho tem por escopo lhe proporcionar o conhecimento necessário ao desenvolvimento de suas atividades, dentro da sua área de interesse; tratando a matéria de modo claro e objetivo, possibilitando a formação do seu conhecimento. Este material não pretende esgotar o assunto abordado. Os vídeos à disposição no Ambiente Virtual de Aprendizagem, assim como as discussões tecidas nos fóruns das unidades e as leituras recomendadas, devem ser utilizados junto com este material para que sua formação seja o mais completa possível. Lembre-se de que o material didático da disciplina não se limita a este subsídio. Sucesso na caminhada que agora começa! 8 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 Pré-teste A finalidade deste pré-teste é fazer um diagnóstico quanto aos conhecimentos prévios que você já tem sobre os assuntos que serão desenvolvidos nesta disciplina. Não fique preocupado com a nota, pois não será avaliado. 1. O tributo que não tem vinculação a nenhuma atividade estatal é denominado: a) taxa. b) imposto. c) contribuição de melhoria. d) contribuição social. 2. Os serviços públicos que justificam a cobrança de taxa apresentam como característica: a) divisível, aleatório e de utilização efetiva. b) indivisível, compulsório e específico. c) divisível, facultativo e específico. d) sempre divisível e específico. 3. Segundo o art. 145 da Constituição Federal, são espécies de tributos: a) impostos, taxas e contribuições de melhoria. b) impostos, taxas e contribuições sociais. c) taxas, contribuições de melhoria e contribuições sociais. d) contribuições sociais, empréstimos compulsórios e taxa judiciária. 4. Considera-se sujeito passivo da obrigação tributária: a) somente a pessoa jurídica regularmente constituída. b) a pessoa física, desde que no exercício de atividade profissional. c) qualquer pessoa natural independentemente de sua capacidade civil. d) somente os maiores de 18 anos de idade. 5. São modalidades de extinção do crédito tributário, EXCETO: a) novação. b) transação. c) compensação. d) pagamento. Submeta o pré-teste por meio da ferramenta Questionário. 9 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 INTRODUÇÃO Falar em Direito Tributário nos leva, ainda que inconscientemente, à ideia de pagamento de impostos, o que de tudo não está completamente equivocado, todavia, o Direito Tributário não se restringe somente a isso. O estudo do Direito Tributário, na realidade, consiste no aprendizado de um ramo da Ciência do Direito, voltada a questões de ordem pública e diretamente relacionadas com todas as modalidades de obrigações tributárias, sejam elas principais ou acessórias. Durante o decorrer desse material nos deteremos ao conhecimento geral dessa disciplina jurídica, a qual tem influência direta na vida de todas as pessoas, inclusive as jurídicas, já que estas também configuram sujeitos passivos de obrigações de natureza tributária. Nesse sentir, vamos analisar a situação da matéria dentro da Ciência do Direito, passando então ao conhecimento das normas legais aplicáveis ao caso, seguindo pela definição de tributo, os princípios aplicáveis ao sistema, as espécies tributárias, bem como a situação da competência e da capacidade tributária com todos os seus consectários. Em seguida, conheceremos todos os aspectos informadores da obrigação tributária e para finalizarmos o estudo, vamos apreender o sentido do crédito tributário, seus efeitos jurídicos e os meios capazes de afetá-lo. Assim, ao encerrar o estudo, temos que a convivência com as exigências tributárias tornar-se-ão mais harmônicas, já que o conhecimento delas permitirá debatê-las quando injustas e conformar-se com aquelas efetivamente devidas. 10 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 UNIDADE 1 NOÇÕES GERAIS DO DIREITO OBJETIVO DA UNIDADE: Compreender a estrutura básica do Direito como forma de situar o estudo do Direito Tributário. 1.1 Direito Positivo Para iniciarmos o estudo do nosso tema específico, preliminarmente é necessário conhecer e entender a estrutura organizacional do Direito, pois essa é a base dos estudos relacionados com o direito. Mas, afinal, o que é o direito? Este termo é normalmente confundido com a palavra justiça, sendo usado, muitas vezes, como sinônimos. Todavia isso não é verdade. O direito regula as condutas dos seres humanos em sociedade, mas nem sempre alcança a esperada justiça. Fonte: http://migre.me/bdnae Essa afirmação pode ser vista, pela impossibilidade de utilizarmos nos dias atuais a conhecida Lei de Talião, a qual previa a famigerada regra do “olho por olho e dente por dente”. À sua época, talvez a lei de Talião fosse justa para alguns, mas certamente para outros assim não era considerada. Atualmente, vários são os textos legislativos, e estes tratam dos mais variados conteúdos, e pela sua leitura é possível perceber que suas normas são entendidas por muitos como sendo justas, e por outros como injustas, já que tal conceito não é uniforme para todas as pessoas. Podemos ver assim que o conceito de direito não está relacionado com o de justiça, apesar de ser concebido com o escopo de buscar a pacificação social, com pulso firme. Todavia, vemos que nem sempre suas regulamentações são dotadas de bom senso ou razoabilidade. Mas algo interessante deve ser sublinhado. As condutas reguladas pelo direito são somente aquelas que envolvem dois ou mais cidadãos, por isso denominada de intersubjetiva. Queremos dizer com isso, que para o direito são irrelevantes as condutas praticadas pelo cidadão consigo mesmo (intrasubjetividade). 11 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 Melhor falando, o direito regula os atos sociais praticados por uma pessoa que possa vir a afetar outra. Exemplificando, a Constituição Federal diz que é inerente ao cidadão o direito à vida, sendo que qualquer um que violá-la estará sujeito às penalidades previstas no Código Penal. Por outro lado, observe que o direito não regulamenta o suicídio, pois não há como punir a pessoa que cometeu atentado contra a própria vida. Da mesma forma, a pessoa que se açoita não está sujeita a nenhuma sanção legislativa, porém, se machucar outrem, responderá por lesão corporal. Logo, o direito deve ser entendido como um objeto cultural. É uma ciência baseadanas necessidades sociais, para tanto, leva em conta a evolução histórica da sociedade, comparando-a com a conjectura atual e projeta-as para o futuro. Não podemos esquecer, ainda, que o direito brasileiro é em sua plenitude construído a partir de linguagem escrita e todas as suas normatizações são precedidas de formalidades específicas. Cumpre observar, também, que apesar de o direito ser considerado uno, ele é dividido em várias matérias para melhor estudo e compreensão, a seguir elencadas: Quadro 1 – Estrutura do Direito DIREITO POSITIVO Direito Público Interno Direito Constitucional Direito Administrativo Direito Processual Direito Penal Direito Eleitoral Direito Militar Externo Direito Internacional Público Direito Privado Interno Direito Civil Direito Empresarial Direito Difuso Interno Direito do Trabalho Direito Previdenciário Direito Econômico Direito do Consumidor Direito Ambiental Externo Direito Internacional Privado Fonte: Elaboração própria O que vimos até agora revela-nos a amplitude do direito, como objeto de estudo de uma ciência denominada de Ciência do Direito que deve ser entendida como o meio pelo 12 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 qual os estudiosos do direito observam, estudam, interpretam e descrevem as normas jurídicas. Portanto, a Ciência do Direito corresponde ao modo de ver, ao raciocínio desenvolvido a respeito das normas jurídicas, ou seja, a linguagem descritiva desenvolvida em razão do direito positivo. Desta forma, o direito positivo é o objeto de estudo da ciência do direito e, para tanto, deve ser aprofundado para melhor compreensão. O direito positivo, nada mais é que o conjunto de todas as normas jurídicas válidas dentro de um determinado território. Dá para notar que o direito positivo diz respeito às previsões legais existentes no ordenamento jurídico. O ordenamento jurídico revela a estruturação de todas as leis válidas dentro do referido território. No Brasil, elas se organizam segundo a chamada “pirâmide jurídica”, que aloja a Constituição Federal em seu ápice e as demais legislações abaixo dela, senão vejamos: Figura 1 – Pirâmide “jurídica” Fonte: Adaptado de Nunes (1999, p.75) Dentro da definição de direito positivo não estão somente as leis produzidas pelo Poder Legislativo, mas todas as normas jurídicas produzidas por autoridade competente, desde que haja respeito à hierarquia representada pela pirâmide acima. Importante dizer que as normas jurídicas possuem uma linguagem prescritiva. Isto quer dizer que impõem ao cidadão uma obrigação, uma permissão ou uma proibição. O cidadão está vinculado à previsão legislativa não restando alternativa outra senão cumpri-la, sob pena de incorrer em penalidade. 13 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 1.2 Direito Tributário e Legislação Em razão da aplicação da pirâmide jurídica, é inequívoca a afirmação de que todas as matérias que regem a vida das pessoas em sociedade necessariamente são reguladas, ainda que de modo bastante amplo e genérico pela Constituição Federal. Isso não é diferente com a disciplina tributária. No âmbito do nosso estudo, a normatização constitucional é muito importante, pois estabelece inúmeros aspectos indispensáveis ao sistema tributário, tanto que determinou um Título específico para tratar somente da questão tributária, qual seja, de n. VI, denominado de Tributação e Orçamento (Arts. 145 a 169 da CF). Além do disciplinamento constitucional, o ordenamento jurídico brasileiro, em sede de tributação é regido pelo Código Tributário Nacional, implementado pela Lei nº. 5.172 de 25 de outubro de 1966, o qual estabelece as normas gerais em matéria tributária. Ao lado dessas normas jurídicas, há também, com relação aos tributos, leis das mais variadas espécies, isto é, existem leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias, decretos e outras modalidades normativas que especificam situações de direito tributário, contudo, todas devem obediência, precipuamente, à Constituição Federal. De outra sorte, vale observar que as leis que regulam os tributos não têm necessariamente que ser expedidas pela União Federal, mas também são produzidas pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, tendo em vista a repartição de competências determinada pela Constituição Federal, a qual será detidamente analisada nos próximos tópicos. 1.3 Conceito de Tributo O primeiro aspecto efetivamente tributário a ser estudado diz respeito ao conceito de tributo. Não existe na Constituição Federal uma expressa definição do que venha a ser tributo. Na verdade, a Constituição preceitua algumas características que permitem a formulação de um conceito de tributo. Apesar do constituinte não ter dito a definição de tributo, esta tarefa foi realizada pelo legislador quando da edição do Código Tributário Nacional (Lei nº. 5.712/1996), senão vejamos: Art. 3º - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. 14 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 Como se denota da previsão legal, o conceito de tributo envolve alguns aspectos essenciais: tributo é uma prestação pecuniária expressa em moeda ou valor que nela se possa exprimir; o tributo tem natureza compulsória; tributo não se confunde com sanção por ato ilícito; o tributo tem origem em lei; o tributo tem natureza vinculada. Para melhor compreender a definição legal de tributo, passaremos então a analisar cada um dos aspectos que o compõe. Iniciaremos pela expressão “prestação pecuniária, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir”. Esse primeiro aspecto da definição legal deve ser entendido como redundante. Pecúnia, moeda ou cujo valor nela se possa exprimir resulta numa única conclusão: pagamento em dinheiro. O legislador foi confuso para uma situação que deveria ser simples. Isto é, apenas deveria ter mencionado que é uma prestação paga em dinheiro. Fonte: http://migre.me/bdqva O segundo aspecto formador da definição legal de tributo determina que esta modalidade de cobrança estatal constitui uma prestação compulsória, ou seja, o contribuinte não tem a faculdade de pagar o tributo. Uma vez instituída por meio de lei uma carga tributária e ocorrendo o seu fato gerador, o cidadão simplesmente deverá pagar, haja vista que se trata de uma obrigação. Veja, então, que a lei trata o termo ‘compulsório’ como sinônimo de ‘obrigatório’. Imagine se não houvesse obrigatoriedade no pagamento do tributo. Você acha que alguém pagaria? Talvez nem todas as pessoas. A obrigatoriedade como característica do tributo decorre da necessidade de sua instituição por meio de lei, como se verá adiante, mas vale observar que o tributo é assim configurado, pois como regra, a pessoa que tem que pagá-lo não o faz voluntariamente, mas o faz porque a lei assim determina. É fácil verificar a situação da compulsoriedade quando efetuamos o pagamento do nosso IPTU, já que pelo simples fato de sermos proprietários de um determinado imóvel urbano temos o dever de pagar o referido imposto, sob pena de aplicação de multas e outras penalidades legais. http://www.google.com.br/imgres?um=1&hl=pt-BR&biw=1366&bih=641&tbm=isch&tbnid=0jtGousGhzD5rM:&imgrefurl=http://www.mcais.com.br/index.php?pagina=news&id=14&docid=4RJBcXvbp_99RM&imgurl=http://www.mcais.com.br/loads/noticia/14/tributos.jpg&w=374&h=299&ei=YGKAUMyPL6nE0AGlmIHQDw&zoom=1&iact=hc&vpx=810&vpy=150&dur=45&hovh=201&hovw=251&tx=118&ty=115&sig=101275333925405802777&page=1&tbnh=127&tbnw=172&start=0&ndsp=19&ved=1t:429,r:3,s:0,i:89 15 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 O terceiro aspecto previsto no artigo 3°, do CTN, é que a prestaçãoexigida pelo poder público não se constitua em sanção por ato ilícito. Primeiramente cabe entender o que é ato ilícito. Considera-se ilícito tudo aquilo que é contrário à lei, portanto, todo ato praticado sem observância do que prescrevem as normas jurídicas é considerado ilícito. Tendo em vista a situação contrária às prescrições normativas, é comum a aplicação de uma penalidade, e nesse sentido é usado o termo “sanção” pelo legislador tributário. Assim, toda conduta praticada por uma pessoa que não se submeta ao ordenamento jurídico é considerada ilícita e, portanto, passível de uma sanção. Um exemplo fácil desse requisito dos tributos é a situação das multas de trânsito que são aplicadas ao condutor que deixa de observar o sinal do semáforo, ultrapassando no sinal vermelho. A pessoa que age assim será multada e essa cobrança efetivada pelo ente público não constitui tributo, pois decorre da imposição de uma pena aplicada ao condutor que deixou de observar a lei que determina que o sinal vermelho implica no dever de parar o veículo. Nesse sentido, podemos dizer que as sanções aplicadas diante da ocorrência de um ato ilícito não têm por fim precípuo a arrecadação de dinheiro para o Estado, mas visa coibir a feitura do ato indevido novamente. Ao contrário, o tributo tem como finalidade essencial angariar fundos para os cofres públicos. Por isso é que se fala, também, que as penalidades não se confundem com os tributos. O outro aspecto fundamental ao estudo e à compreensão da definição de tributo versa sobre a necessidade de que a sua imposição se faça por meio de lei. Desse modo, será válida a cobrança de tributo se, e somente se, houver lei anterior que estabeleça os casos em que o Estado poderá cobrar o tributo. Portanto, a condição de legalidade da cobrança é a própria lei que determina que em dada hipótese a administração pública poderá cobrar um valor certo a título de tributo, já que, como dissemos linhas acima, somente a lei pode impor a alguém o dever de fazer alguma coisa. Para finalizarmos a total apreensão da definição de tributo, é importante entender o que significa dizer que os tributos constituem “atividade administrativa plenamente vinculada”. Essa última condição configuradora do tributo decorre da necessidade de que a cobrança efetivada pelo Estado decorra de uma lei anterior que a estabeleça e, ainda da obrigatoriedade de seu cumprimento pelo agente público. No estudo do direito público notamos que o ato administrativo pode ser: discricionário ou vinculado. O ato discricionário é aquele que apesar de haver previsão na lei de como o agente público deve se comportar e agir, ainda assim, existe um certo grau de 16 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 liberdade na escolha do que será feito e como será feito. Isto é, a própria lei autoriza uma liberdade de escolha pelo agente público. Ao contrário, os atos plenamente vinculados, no caso os tributos, não dão qualquer margem de subjetividade ao agente público. Neste caso a lei deve ser rigorosamente cumprida indistintamente. Em razão dessa circunstância, o agente público quando está diante de uma hipótese que se configura como tributável não pode deixar de querer fazer a cobrança. Isto se configuraria como ato atentatório à administração pública e esse agente certamente responderia por sua displicência. O tributo, por decorrer de uma atividade administrativa plenamente vinculada, tem que ser cobrado. Resumindo tudo o que foi dito até aqui, podemos dizer que: Tributo é a prestação imposta pela lei que obriga os membros da sociedade a pagar em dinheiro determinado valor ao Estado, ou à pessoa por ele indicada; desde que não constitua penalidade e nem permita discricionariedade na cobrança. Nesse sentido, segundo Amaro, “tributo é a prestação pecuniária não sancionatória de ato ilícito, instituída em lei e devida ao Estado ou a entidades não estatais com fins de interesse público” (2008, p. 25). Antes de continuar seu estudo, realize a Atividade 1.1. 17 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 UNIDADE 2 REGIME CONSTITUCIONAL OBJETIVO DA UNIDADE: apreender o significado dos princípios para o Direito, conhecer aqueles que se aplicam à disciplina objeto de estudo e distinguir as modalidades tributárias. Como visto, o Direito Tributário é um ramo do Direito que tem suas raízes legais, parte descritas pela Constituição Federal e parte por legislação infraconstitucional, a qual tem suas diretrizes comuns estabelecidas pelo Código Tributário Nacional que é a Lei nº. 5.172 de 25 de outubro de 1966. Iniciaremos o estudo desse ramo jurídico, através da análise das diretrizes instituídas pela Constituição Federal, que configuram as normas mais importantes e amplas a reger o sistema tributário dentro do território brasileiro. 2.1 Princípios Como aspecto preliminar de qualquer estudo dentro do ordenamento de direito, temos que conhecer os princípios, que correspondem aos valores fundamentais, ou seja, são as bases que estruturam o Direito Positivo, podendo ou não ter características mais específicas a determinado ramo jurídico. Nesse sentido, cumpre transcrever o conceito utilizado por Silva (2004): Princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Desse modo, exprimem sentido mais relevante que a própria norma ou regra jurídica. Mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-se em perfeitos axiomas. Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito. Indicam o alicerce do Direito(SILVA, 2004, p.1095). Como se vê, os princípios são elementos indispensáveis à formação do próprio direito, pois configuram normas dotadas de valores (axiomas) capazes de reger todo o sistema positivo vigente, ainda que de forma implícita, ou seja, ainda que não expressos em lei ou no próprio texto constitucional. 18 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 Assim, podemos dizer que os princípios são normas supremas a serem observadas diante de qualquer situação, pois são implementadores das bases necessárias à conservação e existência do próprio Direito. Devemos entender que os princípios são as diretrizes de todo o sistema, por isso, toda e qualquer análise jurídica deve partir, sempre, do conhecimento e das bases estabelecidas pelos princípios e depois é que se passará à apreciação dos textos de lei destinados ao caso concreto colocado à frente do aplicador do direito. Diante de toda essa importância dada aos princípios, somos instados a conhecer esses valores maiores antes de nos aprofundarmos no estudo específico dos tributos. 2.1.1 Legalidade O princípio da legalidade está expressamente previsto no art. 5º, inciso II da Constituição Federal, onde estabelece que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Sendo assim, fica evidenciado que somente a lei pode obrigar as pessoas, sejam brasileiras ou não, residentes ou não no território nacional, a fazer ou deixar de fazer algo, que para o nosso estudo corresponde ao dever de pagar um tributo, já que este configura, como já mencionado, uma prestação pecuniária compulsória. Por outro lado, o princípio da legalidade ganha novos contornos (reforço) quando analisado sob a ótica tributária, pois assim determina o art. 150, I, da Carta Suprema: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”. Segundo determina o texto constitucional, nenhuma pessoa jurídica de direito público interno (União, Estados, Distrito Federale Municípios), ou seja, nenhum ente federativo com competência tributária, matéria que será tratada a seguir, poderá estabelecer ou aumentar um tributo sem a observância de um requisito formal, a saber, a feitura de uma lei que o estabeleça. Nesse sentido, a doutrina nacional defende que a vertente tributária do princípio da legalidade recebe o nome de princípio da estrita legalidade, exatamente por prever que os tributos somente poderão ser criados por meio da expedição de uma lei, outrossim, somente por meio de lei os tributos poderão ter o seu valor aumentado ou diminuído e, em decorrência da lei é que os tributos podem ser cobrados pelas pessoas jurídicas de direito público interno. 19 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 2.1.2 Isonomia O princípio da isonomia, também conhecido como princípio da igualdade prevê o tratamento igual das pessoas que se encontrem dentro da mesma realidade, portanto, iguais e, determina, ainda, que os desiguais sejam desigualmente tratados, observada a medida de sua desigualdade. Assim, tratar pessoas que se encontram na mesma realidade de modo diferente é afrontar o princípio da isonomia, assim como tratar pessoas que são diferentes de forma equânime. Nesse sentir, célebre é a frase de Rui Barbosa, no livro Oração aos Moços, quando diz: A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante e não igualdade real (ALEXANDRE, 2011, p. 123). Portanto, a igualdade pode ser enquadrada em duas vertentes distintas, mas diretamente complementares. Do ponto de vista vertical fala-se que há isonomia quando as pessoas se encontram na mesma situação jurídica ou social, gerando assim o dever de serem tratadas de modo semelhante. Por outro lado, quando se analisa a igualdade, somos instados a conhecer as posições diferenciadas dos seres humanos, cabendo a alguns uma posição superior e a outros inferior, tendo em conta, por exemplo, os valores dos rendimentos mensais de cada um. Nesse sentido, há aqueles que possuem rentabilidade maior que outros, por isso, enquadrados em posições financeiras diferentes, revelando, desta maneira, suas desigualdades, e consequentemente, demandando tratamento também diferenciado para a cobrança da carga tributária. Diante disso, a Constituição da República instituiu a vertente tributária deste princípio ao explicitar no art. 150, a seguinte redação: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão da ocupação profissional ou da função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos. Por isso, se fala que a Carta Política de 1988 não proíbe, ao contrário, exige o tratamento desigual para aqueles que apresentam desigualdade relevante (Ex.: hoje no 20 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 Brasil temos faixas de percentuais que incidem sobre a renda que auferimos em decorrência do nosso trabalho. Existem pessoas que são totalmente isentas do imposto de renda em razão do salário que ganham. Outras pessoas pagam uma alíquota que pode variar de 7,5% a 27,5%, de acordo com o valor auferido). 2.1.3 Capacidade Contributiva Esse princípio está diretamente relacionado com o princípio da isonomia, pois é através da capacidade contributiva que se efetiva uma das modalidades de diferenciação entre as pessoas. A capacidade contributiva tem por escopo estabelecer a real possibilidade de cada contribuinte em pagar mais ou menos tributos. Assim, quem aufere mais riquezas é responsável pelo pagamento de maiores valores a título de tributo, observada sua realidade e possibilidade. Nesse sentido é a prescrição constitucional, senão vejamos: Art. 145 (...) § 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. Resta claro que a capacidade contributiva permite ao Fisco conhecer as situações de cada um dos contribuintes, para que possa verificar qual a possibilidade que este possui de pagar tributos e, por isso, deve criar lei que dê efetividade a esta diferença, como acontece com o imposto de renda que possui faixas diversas de alíquotas para atender as mais variadas faixas remuneratórias dos contribuintes. 2.1.4 Irretroatividade O princípio da irretroatividade decorre da previsão constitucional veiculada pelo art. 150, que assim disciplina: Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III – cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. 21 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 Falar-se em irretroatividade, portanto, significa dizer que quando o legislador implementa lei que determine a cobrança de um tributo ou aumente a incidência de tributo já existente, somente será válida a partir da sua efetiva entrada em vigor, portanto, somente se aplica a fatos que ocorram depois que a lei já esteja valendo. Vigência de lei A vigência da lei inicia-se após a publicação oficial (ato de tornar de conhecimento público através da apresentação em jornal oficial ou de grande circulação) do texto da lei, todavia, esse pode não ser o único requisito necessário ao vigor da lei. Em alguns casos, o legislador pode condicionar a efetiva entrada em vigor da lei a um determinado lapso de tempo, assim, mesmo havendo a publicação da norma jurídica, esta somente estará vigorando após alguns dias. Essa estipulação de prazo para a entrada em vigor de uma lei ganha o nome jurídico de vacatio legis e como regra, será de 45 (quarenta e cinco) dias após a publicação efetiva da norma, podendo, é claro, o legislador estabelecer outro prazo, menor ou maior que este, segundo sua vontade. A vigência de uma lei pode ser temporária ou indeterminada. Será temporária quando a lei somente tiver valia por um tempo determinado pelo legislador dentro do corpo da própria lei. Por outro lado, a lei será indeterminada quando não houver previsão expressa de tempo para sua regência, hipótese em que somente perderá a característica de vigência através do instituto da revogação. A revogação é o meio utilizado para retirar a vigência de uma norma jurídica, ela pode ser determinada de modo expresso em uma outra lei posterior ou ainda de forma tácita, que ocorrerá sempre que uma lei nova tratar da mesma matéria só que de outro jeito, o qual é incompatível com o anterior. Ainda, a revogação de uma lei pode ser total ou parcial. No primeiro caso denominado de ab-rogação. No segundo caso de derrogação. Nesse sentido, sábias são as palavras de Alexandre (2011, p.135), para quem a irretroatividade deve ser entendida como o meio de “impedir a tributação de fatos que, no momento da sua ocorrência não estavam sujeitos à incidência tributária; e garantir que a tributação já verificada é definitiva, não podendo ser objeto de majoração por legislação posterior”. Assim, podemos dizer que a irretroatividade visa impedir surpresas desagradáveis ao contribuinte, lhe garante o direito de somente ter seu patrimônioatingido por meio de tributos quando estes já estejam previstos na lei quando da ocorrência do fato previsto na lei como tributado, bem como que o fato tributado tenha seu valor estabelecido no momento de sua ocorrência e, não em momento seguinte, com a expedição de uma nova lei que determina um montante maior. Nesse caso, o tributo anterior não poderá ser aumentado, somente nos fatos seguintes é que incidirá a diferença maior do tributo. 22 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 2.1.5 Anterioridade Além da irretroatividade, a Magna Carta estabelece como garantia ao contribuinte o princípio da anterioridade. Essa garantia proíbe que os entes federados, ao criar tributo por meio de lei, efetivem sua cobrança no mesmo exercício financeiro da instituição do tributo, ou seja, se um tributo é criado ou aumentado no ano de 2012 somente poderá ser cobrado a partir de 2013. Por outro lado, a anterioridade somente incidirá sobre modificações legislativas capazes de influir positivamente sobre a carga tributária, isto é, o princípio da anterioridade se aplica, tão só, quando a lei nova criar ou aumentar o tributo, pois as normas jurídicas que determinarem a redução do valor do tributo poderão ser desde logo aplicadas, já que mais benéficas ao contribuinte. Assim, podemos dizer que a anterioridade também está vinculada a não surpresa do contribuinte com instituição ou com majorações tributárias, não sendo aplicada quando houver algum benefício ao contribuinte. 2.1.6 Noventena ou Nonagesimal O princípio da anterioridade nonagesimal ou também denominada de noventena foi acrescido no texto constitucional pela Emenda Constitucional nº. 42 de 19 de dezembro de 2003, que determinou nova redação ao art. 150, nos seguintes termos: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III – cobrar tributos: (...) b) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b. Como se vê, a regra da nonagesimal é complementar ao princípio da anterioridade, assim, toda e qualquer lei que crie ou aumente um tributo somente passará a ter aplicabilidade no ano seguinte ao de sua publicação e desde que entre a data da publicação e sua efetiva entrada em vigência decorra prazo superior a 90 (noventa) dias. Para melhor entender essa garantia constitucional dos contribuintes, é importante conhecer a doutrina de Alexandre (2011), que diz: 23 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 Controvérsias à parte, em termos práticos, o relevante é entender que, a partir do advento da EC 42/2003, em homenagem ao princípio da não surpresa, anterioridade (anual ou “do exercício”) e noventena (anterioridade nonagesimal) passaram a ser, em regra, cumulativamente exigíveis. Dessa forma, se um tributo vier a ser majorado ou instituído por lei publicada após o dia 3 de outubro (quando faltam 90 dias para o término do exercício financeiro), a cobrança não mais pode ser feita a partir de 1º de janeiro seguinte, sob pena de infringir a noventena (publicada a lei “em meados de outubro”, a cobrança deve se verificar “em meados de janeiro”). Já se a publicação da lei instituidora ou majorada ocorrer no início do ano, a cobrança não pode ser feita imediatamente após o transcorrer de noventa dias, pois o princípio da anterioridade do exercício exige que se espere o início do ano subsequente (ALEXANDRE, 2011, p.149). 2.1.7 Não Confisco O último princípio significativo para o Direito Tributário é o da vedação ao confisco, o que significa que as exações tributárias não podem constituir punição ao contribuinte, e não podem ter valor excessivamente oneroso ao contribuinte. Esse princípio está previsto no art. 150, IV, da CF, e a jurisprudência nacional tem estabelecido critérios limitadores para a identificação do efeito confiscatório, tendo em vista a subjetividade natural desse conceito, pois se sabe que o que é excessivo para uns pode não ser para outros, nesse sentir, vejamos: A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) – para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo – resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal – afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou rendimentos do contribuinte (STF, Tribunal Pleno, ADC-MS 8/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13.10.1999, DJ 04.04.2003, p.38) Fica evidente que a verificação do efeito confiscatório ou não de um tributo não deve levar em conta tão somente uma única cobrança, mas depende também da apuração de todos os demais tributos pagos pelo contribuinte, de modo a sopesar a razoabilidade e a real incidência da cobrança estatal dentro do patrimônio e das rendas auferidas pelo contribuinte. 24 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 Por isso, ao se falar em confisco, devemos ter em mente que é um conceito subjetivo, tendo em vista sua relação com a ideia de excesso de onerosidade, que é um termo que ganha contornos diferentes para cada pessoa, mas mesmo assim, devemos sempre lembrar que todo e qualquer tributo não pode ter valor tão alto que possa ser considerado uma punição. Fonte: http://migre.me/bdsSh 2.2 Espécies Tributárias Passemos agora à análise das modalidades específicas de tributos existentes em nosso ordenamento jurídico, mas antes, é importante relembrar o conceito de tributo estudado na unidade 1. Como visto, os tributos correspondem a prestações pecuniárias legalmente estabelecidas pelo Poder Público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), a todos que se enquadrem na hipótese descrita pela lei, sempre que não se configure em sanção pela feitura de ato ilícito. Temos, por isso, que todo e qualquer tributo decorre de previsão legal e se caracteriza como uma atividade vinculada do Poder Público, ou seja, a cobrança do tributo é obrigatória e não demanda, por parte dos agentes públicos, qualquer análise subjetiva quanto à sua cobrança ou não. Portanto, os servidores públicos ao verificarem a ocorrência do fato gerador do tributo têm a obrigação de cobrá-lo da pessoa responsável. Todavia, há uma outra importante questão referente aos tributos, qual seja, a necessidade de determinar qual a natureza jurídica de cada uma das prestações pagas pelo cidadão. Para se alcançar essa classificação dos tributos, diante de sua natureza jurídica, é indispensável conhecer qual é o fato descrito pela lei que dá origem à obrigação tributária, pois desta descrição é feita a divisão dos tributos em vinculados e não vinculados. Vale observar que apesar da expressão ‘vinculado’ ser a mesma utilizada no conceito de tributo, com esta não se confunde. Como já sabemos todos os tributos são necessariamente vinculados no que tange à sua cobrança, pois esta atividade demanda tão somente a observância dos termos estabelecidos pela lei que cria o tributo. No entanto, quanto à determinação da natureza jurídica, isto é, do fato gerador do tributo, este pode ser ou não vinculado. Nesse sentido, serão considerados vinculados os 25 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335tributos que a validade de sua cobrança demanda a realização, por parte do Poder Público, de atividades específicas destinadas ao contribuinte. É necessário que haja uma destinação específica do dinheiro arrecadado, como também, uma contrapartida para o cidadão. Os tributos não vinculados, em razão do fato gerador, serão aqueles devidos independentemente de qualquer atuação do ente estatal. Por isso, diz-se que: Todos os impostos são não vinculados. Se alguém obtém rendimentos passa a dever imposto de renda; se presta serviços deve ISS; se é proprietário de veículo automotor, deve IPVA. Repare-se, que, em nenhum desses casos, o Estado tem de realizar qualquer atividade referida ao contribuinte. Daí a assertiva correta e muito comum em doutrina, de que o imposto é um tributo que não goza de referibilidade. Aliás, justamente pelo fato de ser um tributo não vinculado a qualquer atividade, deixa de ser argumento juridicamente relevante (apesar de politicamente sê-lo) afirmar que ‘não se deve pagar IPTU, caso as avenidas da cidade estejam esburacadas’. (ALEXANDRE, 2011, p. 53-54). Por outro lado, os tributos vinculados importam, necessariamente, que o ente federado destine ao contribuinte alguma espécie de atuação, por isso, tem-se que as taxas são tributos vinculados, pois sua cobrança depende necessariamente de uma atividade produzida pelo Estado voltada ao contribuinte. O dinheiro arrecadado com as taxas deve ser revertido para o custeio do serviço que foi prestado a favor do cidadão. Diante disso, podemos dizer que tributo é gênero, para o qual temos algumas espécies que serão vistas em seguida, que podem ser vinculados ou não vinculados, dependendo da destinação ou não do produto da arrecadação e da contrapartida ou não para o contribuinte. 2.2.1 Impostos Os impostos são espécies tributárias instituídas pelos entes federativos que não demandam a execução de qualquer atividade estatal capaz de gerar sua cobrança, por isso, diz-se que os impostos são tributos vinculados quanto à sua criação, logo devem decorrer necessariamente de lei anterior que a preveja, porém não vinculados no que se refere à sua cobrança, ou seja, podem ser cobrados ainda que o Poder Público não realize qualquer atividade específica para o contribuinte que o paga. Os impostos são aqueles valores pagos em dinheiro compulsoriamente incidentes sobre manifestações de riqueza do cidadão, incidindo, como regra, sobre as rendas auferidas pelo contribuinte. Os impostos também incidem sobre o patrimônio, a circulação de mercadorias, importação, exportação, operações financeiras, enfim. 26 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 Segundo prevê a Carta Política Brasileira, Art. 145 § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte (BRASIL, 1988). Assim, podemos falar que os impostos apesar de independerem da atuação das pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), como regra, terão origem em uma manifestação de riqueza das pessoas, seja pela aquisição de bens ou mesmo pelos rendimentos de seu trabalho. De outro modo, vale destacar que a Constituição Brasileira entendeu por bem disciplinar a cobrança dos impostos de modo que estes não fossem utilizados indistintamente pelo Poder Público, mas somente pudessem ser criados nos termos e condições estabelecidos pela norma constitucional. Em razão disso, fala-se que a Lei Maior do Brasil efetivou uma repartição de competências tributárias, determinando a cada um de seus entes qual a reserva de competência legislativa para instituir os impostos. Além disso, a Constituição Federal enumerou taxativamente quais são os impostos que poderão ser criados, quem terá direito de fazê-lo e de que modo. Ficou estabelecido, então, que a União tem 03 (três) tipos de competência para a criação de impostos: competência ordinária, competência extraordinária e competência residual. A competência ordinária é privativa e enumerada, isto significa que parte da competência da União é semelhante àquela atribuída às demais pessoas federativas, além disso, os impostos que são destinados à União não podem ser criados por outras pessoas políticas e estão expressamente previstos no texto constitucional. São impostos dessa modalidade de competência da União: o imposto de importação (II); imposto de exportação (IE); imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza (IR); imposto sobre produtos industrializados (IPI); imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários (IOF), imposto sobre a propriedade rural (ITR) e imposto sobre grandes fortunas (IGF). Diante dessa previsão constitucional, contida no art. 153, os impostos acima descritos, e somente estes, são de competência privativa da União, logo, constituem um rol de impostos que somente poderão ser criados por lei advinda da atuação deste ente federativo. 27 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 Vale destacar que o imposto sobre grandes fortunas, também chamado de IGF, até os dias de hoje ainda não foi implementado pela União Federal, podendo o ser a qualquer momento, a partir do instante em que o legislador federal emitir lei complementar que regule o mencionado imposto. Além dos impostos exaustivamente relacionados, pode a União Federal, no uso de sua competência extraordinária, segundo prescreve o art. 154, inciso II, da CF; estabelecer o denominado imposto de guerra, sempre que houver perigo ou efetivamente ocorrer guerra externa. Esse imposto especial só será criado quando houver guerra externa declarada ou na iminência de ocorrer; poderá ter como fato originador da cobrança qualquer hipótese que o legislador entender possível, ainda que já exista imposto sobre a mesma situação fática. Sua cobrança não é permanente, mas deve ser gradualmente retirada, quando cessar a guerra que lhe deu origem. Outrossim, a União é o único ente capaz de criar este imposto, sendo, portanto, uma hipótese de competência tributária exclusiva. A última forma de competência pertencente à União é aquela chamada de residual, determinada pelo art. 154, I da CF, que permite a referida pessoa política a criar outros impostos, desde que estes sejam diferentes dos já previstos na Carta Magna Brasileira, ou seja, é possível que a União, por meio de lei complementar, estabeleça a cobrança de um novo imposto, ainda não existente. Além da competência da União, a Constituição da República estabelece a competência dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Nesse sentido, determinou-se aos Estados o poder de criar os impostos determinados pelo art. 155: o imposto sobre transmissão causa mortis e doação, de qualquer bem ou direito (ITCMD); o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (ICMS) e o imposto sobre propriedade de veículos automotores (IPVA). Para os Municípios ficou determinado, segundo o art. 156, da Magna Carta, a competência de criar os impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU), sobre a transmissão “intervivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição (ITBI) e sobre os serviços de qualquer natureza (ISS). Já no que tange ao Distrito Federal, por ser esta pessoa política detentora de uma natureza especial, coubea ela a competência legislativa para criar todos os impostos 28 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 destinados aos Estados e aos Municípios, o que se convencionou denominar, pela doutrina, de competência cumulativa. Por fim, vale observar que os Estados e os Municípios são detentores de competência legislativa ordinária privativa, nesse sentir, os impostos pertencentes a cada uma dessas pessoas somente poderão ser criados por elas, dentro dos moldes estabelecidos pela carta maior. 2.2.2 Taxas As taxas, diferentemente dos impostos, são espécies tributárias necessariamente vinculadas a uma atuação estatal, por isso, são duplamente vinculadas, ou seja, dependem de lei que crie a exação, bem como necessitam de uma atividade realizada pelo Estado que se destine ao cidadão contribuinte da prestação pecuniária compulsória. Ademais, essa modalidade tributária pode ser instituída por qualquer ente público, isto é, pode ser criada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios. Vale destacar que em razão da vinculação das taxas a uma atuação estatal, a doutrina nacional passou a explicar as taxas como uma espécie de tributo retributiva ou contraprestacional, já que não podem ser exigidas se não houver o exercício da atividade do Estado. Os fatos ensejadores da cobrança de taxas são de duas ordens, claramente determinadas pelo texto constitucional, no art. 145, inciso II, a saber: (a) prestação de poder de polícia ou (b) utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. As taxas que se originem do exercício regular do poder de polícia são aquelas que decorrem de uma: atividade da Administração que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos” (art. 78 do Código Tributário Nacional). Por outro lado, o poder de polícia originário da taxa, deve ser exercido de modo regular, ou seja, “desempenhado pelo órgão competente, nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder” (parágrafo único do art. 78 do CTN). Assim, podemos falar que a taxa fundada em exercício de poder polícia é devida quando o contribuinte se utilizar efetivamente da máquina administrativa para obter 29 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 manifestação regular e legal da administração pública que garanta a atuação privada à observância do interesse público. Dessa maneira, será devida a cobrança da taxa se, e somente se, houver efetiva atuação estatal controladora da atividade privada. Nesse sentido, é legítima a cobrança de taxa municipal de licença sanitária quando o Município efetiva a verificação, por qualquer meio, ainda que não seja físico, da regularidade da atividade que se pretende instalar. A outra modalidade de cobrança de taxa é aquela que decorre da utilização efetiva ou potencial ou da disponibilização de serviços públicos (taxa de serviço). Para os estudiosos do tema, a taxa de serviço só será considerada regular quando o serviço público disponibilizado puder ser caracterizado como divisível e específico. Entende-se por específico o serviço que pode ser separado em unidades autônomas, ou seja, é aquele serviço que permite a identificação, pelo usuário, da atividade prestada, ou nos dizeres de Alexandre, o serviço é específico “quando o contribuinte sabe por qual serviço está pagando, o que não acontece, por exemplo, com a taxa de serviços diversos, cobrada por alguns municípios”. (ALEXANDRE, 2011, p. 63). A característica da divisibilidade do serviço se verifica através da possibilidade de se determinar quem é, e qual a porção tomada pelo usuário do serviço. Para explicitar essa situação, é importante destacar a súmula vinculante editada pelo Supremo Tribunal de Justiça, para quem: Súmula vinculante n. 19 – A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal. Segundo essa posição da mais alta corte de justiça do Brasil, se o lixo é proveniente dos imóveis é possível se identificar os usuários do serviço, quais sejam, os proprietários dos imóveis. Agora o serviço de limpeza dos logradouros públicos ou mesmo o de segurança pública não são dotados de divisibilidade, pois é impossível se identificar quem são as pessoas efetivamente beneficiadas com a prestação do serviço, já que toda a coletividade o é, ainda que indiretamente. Nesse sentido, estar-se-á diante de um serviço público passível de tributação por meio de taxa, quando for possível ao Poder Público e ao tomador do serviço distinguir qual o serviço executado e quem se utilizou do mesmo. Uma importante distinção há de ser feita: na taxa decorrente do poder de polícia a atividade estatal deve ser efetivamente prestada, já na taxa de serviço, esta será devida a partir da disponibilização do serviço específico e divisível.Assim, a taxa de serviço pode ser 30 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 cobrada ainda que o contribuinte não esteja utilizando-se efetivamente do serviço, desde que a utilização deste seja compulsória, como é o caso do esgoto ou da coleta domiciliar de lixo, por isso, que o constituinte usa os termos, “utilização, efetiva ou potencial” e “prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição”. Assim, na hipótese de taxa de serviço, quando o legislador ao criar a exação determinar que o serviço posto à disposição é de interesse público, ou seja, transcende a vida particular das pessoas abrangendo toda a coletividade indistintamente, o serviço será declarado em lei de utilização compulsória e, nesse caso, será dever do contribuinte recolher a taxa mesmo que não use efetivamente o serviço, isto é, ainda que utilize potencialmente o serviço posto à sua disposição. 2.2.3 Contribuições de Melhoria O legislador constituinte de 1988 determinou no art. 145, III, que todos os entes da federação brasileira poderão instituir contribuições de melhoria dos proprietários de imóveis que sejam beneficiados por obras públicas. Nesse sentido, é possível afirmar que a cobrança de contribuições de melhoria decorre, essencialmente, da feitura de uma obra pública que tenha como consequência a valorização dos imóveis circundantes ou vizinhos. Logo, a realização da obra não acarreta, por si só, a permissão de instituição dessa modalidade tributária, sua instituição depende também de que haja uma valorização imobiliária na região decorrente da efetivação da obra pública. Dessa maneira, a contribuição de melhoria se revela um tributo vinculado, pois depende de uma atuação do Poder Público, todavia esta é específica, sendo a realização de uma obra pública. Por outro lado, vale destacar, como dito linhas acima, que a feitura da obra pública não é a única condição de validade das contribuições de melhoria, a qual necessita inequivocamente da comprovação de que este ato administrativo foi responsável pela valorização dos imóveis circundantes. É nesse ponto que a contribuição de melhoria se diferencia das taxas. Enquanto estas dependem somente da disponibilização de um serviço público ou da realização de um poder de polícia, as contribuições de melhoria demandam dois requisitos complementares: de um lado a realização da obra pública e de outro o nexo de causalidade existente entre esta e a valorização imobiliáriagerada. 31 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 Em razão desse segundo requisito do tributo, incidem sobre a exação duas limitações valorativas: não é possível que a cobrança das prestações a título de contribuição de melhoria exceda o montante integral da obra pública realizada, pois a função da obrigação tributária é restituir o valor da obra e não enriquecer o Poder Público. tem destinação individual, no sentido de que não se pode cobrar de cada contribuinte quantia superior ao acréscimo gerado pelo ato da administração, assim, a prestação deve dizer respeito, no máximo, à valorização experimentada pelo contribuinte, jamais, montante superior sob pena de ocasionar frontal descumprimento ao princípio da capacidade contributiva. Sendo assim, é correto afirmar que a contribuição de melhoria apresenta dois limites: (i) que corresponde a importância total da obra e (ii) individual que se equipara ao acréscimo valorativo do imóvel (Artigo 81, do CTN). 2.2.4 Empréstimos Compulsórios Os empréstimos compulsórios, estatuídos pelo art. 148 da Lei Maior, são empréstimos forçados ou coativos, determinados pela União, mediante lei complementar, posteriormente restituíveis pelo Poder Público. Tendo em vista sua disciplina constitucional, que estabeleceu que somente a União tem competência para criá-los, os empréstimos compulsórios são declarados como tributos de competência exclusiva. No que tange à forma de sua vinculação, depende necessariamente de lei complementar, fala-se, também, que os empréstimos compulsórios são tributos que devem obedecer à reserva de lei. Outrossim, os empréstimos compulsórios demandam a apresentação de dois requisitos indispensáveis, quais sejam, a urgência e a relevância da situação, o que lhes permite serem criadas e cobradas desde logo, sem observância dos princípios da anterioridade e da noventena. Além disso, os empréstimos compulsórios só poderão ser criados em caso de despesa extraordinária decorrente de calamidade pública ou guerra externa, esta ainda que eminente, ou seja, próxima de acontecer. Outra situação que admite a criação de empréstimos compulsórios é o caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional. 32 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 Em qualquer caso, os recursos provenientes dos empréstimos compulsórios possuem vinculação, ou seja, todo o dinheiro arrecadado deve ser destinado a cobrir as despesas que fundamentaram sua criação. Nesse sentido, fala-se que os empréstimos compulsórios são tributos vinculados quanto à sua arrecadação. Por fim, vale destacar que a lei instituidora dos empréstimos compulsórios deve estabelecer o prazo e as condições de resgate dos valores, sob pena de ilegalidade da exação. O contribuinte tem o direito de reaver a quantia paga a título de empréstimo compulsório, tudo devidamente corrigido monetariamente, conforme deverá ser disposto na lei que o cria. 2.2.5 Contribuições Especiais As contribuições são exações tributárias fixadas no texto constitucional, no art. 149, o qual determina serem espécies de tributos a serem instituídas pela União. A norma constitucional estabelece, ainda, que as contribuições podem ser de três ordens: contribuições sociais, estas subdivididas em: -genéricas (voltadas aos diversos setores compreendidos no conjunto da ordem social, como educação, habitação, e outros – art. 149, caput – exemplo: salário-educação e contribuições para os Serviços Sociais Autônomos, como o SESI, SENAC e outros) e -destinadas ao custeio da seguridade social, ou seja, com a previdência e assistência social – art. 149, caput e § 1º conjugados com o art. 195; contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE ou interventivas); contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas (coorporativas); contribuições para o custeio de serviço de iluminação pública. Impende destacar que as contribuições sociais destinadas à seguridade social constituem exceção à regra da competência exclusiva da União, para sua instituição, pois os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem criar essa modalidade de tributação para beneficiar seus servidores públicos com uma seguridade local, nos termos do § 1º do art. 149. 33 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 No que tange às contribuições sociais e às contribuições de intervenção no domínio econômico, estas poderão gravar importações de produtos e serviços, mas não poderão incidir sobre as exportações. Outrossim, as contribuições sociais, como regra, não se submetem à reserva de lei, ou seja, podem ser implementadas no ordenamento jurídico brasileiro por meio de lei ordinária ou outras espécies normativas, exceto quando a lei crie hipótese de incidência para a contribuição social diferente das já estabelecidas pela constituição, caso em que a lei deverá ser complementar, portanto, aí sim há reserva de lei. As contribuições de intervenção no domínio econômico também não dependem de lei específica, logo não se submetem à reserva de lei, podendo ser implementada por qualquer meio legal. Por outro lado, as contribuições de intervenção no domínio econômico são tributos extrafiscais, o que representa dizer que a finalidade essencial não é a arrecadação de recursos para o Estado, mas servem para regular a atuação privada na ordem econômica ou social. Para melhor compreensão desse tributo vale lembrar situações em que o poder público injeta dinheiro em determinada atividade econômica visando aumentar sua competitividade, como por exemplo, a Lei nº. 10.168/2000 que instituiu o Programa de estímulo à Interação Universidade-Empresa visando estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro através de programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo, nesse sentido, foram criados tributos para a importação de tecnologia e destinados recursos para o desenvolvimento da tecnologia no País. Por sua vez as contribuições coorporativas têm natureza parafiscal, ou seja, destinam-se à obtenção de recursos para o financiamento de atividades de interesse de instituições representativas ou fiscalizatórias de categorias profissionais ou econômicas (ex.: contribuição paga pelos advogados para a OAB e as contribuições sindicais). Para finalizar, as contribuições para o custeio dos serviços de iluminação pública foram implementadas pela Emenda Constitucional nº. 39 de 2002, após o Supremo Tribunal Federal ter proferido Súmula declarando inconstitucionais as cobranças de taxas para remunerar os serviços de iluminação pública, já que tal espécie de serviço não é divisível nem específico. Passou-se então a estabelecer no art. 149-A o poder dos Municípios e do Distrito Federal instituírem contribuição para o custeio desse serviço, desde que emitissem leis 34 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 próprias, a qual tem por escopo definir qual a hipótese originadora do tributo, bem como o modo de sua cobrança. Vale destacar que essa última modalidade de contribuição tem arrecadação vinculada, assim, todos os recursos advindos da contribuição devem destinar-se exclusivamente ao custeio da iluminação pública, não sendo possível a ampliação, a manutenção ou a melhora do serviço através desses recursos, sob pena de ilegalidade na cobrança. Antes de continuar seu estudo, realize o Exercício 1 e a Atividade 2.1. 35 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 UNIDADE 3 COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA OBJETIVO DA UNIDADE: conhecer e diferenciar os institutos da competência e da capacidade, além de apreender os institutos decorrentes destes, especialmente a imunidade e a isenção. 3.1 Competência Entender o sentido da palavra competência é de extrema importância dentro do estudo do DireitoTributário, por isso, primeiramente cabe a nós traçar o conceito de competência. Devemos ter em mente que competência corresponde a uma atribuição concedida por meio de lei, ou um conjunto de conhecimentos, habilidades e atitudes de que alguém deve se revestir. Desta feita, temos que competência é a delimitação de poderes e/ou deveres outorgados a uma ou mais pessoas para o exercício de atividade específica. No caso do Direito Tributário, fala-se em competência tributária quando se está diante de normas jurídicas que destinem a pessoas determinadas o poder de instituir leis que criem tributos, ou seja, “a competência tributária, em síntese, é uma das parcelas entre as prerrogativas legiferantes de que são portadoras as pessoas políticas, consubstanciadas na possibilidade de legislar para a produção de normas jurídicas sobre tributos” (CARVALHO, 2008, p. 270). O sistema jurídico brasileiro disciplinou a competência tributária dentro da Constituição Federal, onde o legislador constituinte especificou claramente a competência tributária, destinando a cada ente político (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) atribuições próprias, porém dotadas de uma característica marcante: a indelegabilidade. A indelegabilidade (não delegável) veda a transferência da competência tributária de uma pessoa política para outra. Os entes federativos não podem criar tributos em desrespeito às competências delimitadas pela Constituição Federal. Ou seja, um Estado não pode editar lei para criar um tributo municipal e vice-versa. É importante entender que a competência tributária é fixada constitucionalmente, por isso, vale conhecer a redação que a determina, in verbis: Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: I - importação de produtos estrangeiros; II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III - renda e proventos de qualquer natureza; 36 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 IV - produtos industrializados; V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; VI - propriedade territorial rural; VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar. (...) Art. 154. A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição; II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação. Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) III - propriedade de veículos automotores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...) Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana; II - transmissão "intervivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição; III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) Nesse versar, coube à União, nos termos do art. 153, editar leis com o escopo de criar os impostos arrolados no texto constitucional, a saber, o imposto de importação (II), o imposto de exportação (IE), o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza (IR), o imposto sobre produtos industrializados (IPI), o imposto sobre operações financeiras (IOF), o imposto sobre a propriedade territorial rural (ITR) e o imposto sobre grandes fortunas (IGF). Ainda, segundo o art. 154, I, ficou a União autorizada a instituir outros tributos, desde que estas novas exações não possam ser confundidas com as obrigações tributárias já existentes, assim é possível que a União crie um imposto sobre a utilização de elevadores, por exemplo, mas não poderá criar tributos que recaiam sobre a propriedade de veículos ou sobre a transmissão de bens, pois estas últimas hipóteses já são tributadas através do IPVA (imposto estadual) e pelo ITCMD (imposto estadual) e pelo ITBI (imposto municipal). Além disso, a União também tem o poder de criar os conhecidos impostos extraordinários (art. 154, II) que são exações tributárias estipuladas para atender http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm#art155 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm#art155 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm#art155 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm#art155 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm#art155 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm#art155 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm#art156iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm#art156iii 37 www.virtual.ucdb.br | 0800 647 3335 necessidade excepcional, decorrente de guerra externa ou sua iminência, durante o tempo que esta durar. Diante dessa demonstração de competência da União, os estudiosos falam que coube a esta pessoa jurídica de direito público uma competência privativa quanto ao rol do art. 153 e 154, II; ambos da CF, no sentido de que somente a União poderá legislar sobre esses tributos comuns ou especiais. Ademais, é dada à União uma competência residual (art. 154, II) de tal sorte que este ente federado possui competência para criar todo e qualquer tributo que não esteja expressamente vinculado às demais pessoas públicas. Por outro lado, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a Carta Magna determinou uma repartição de competência tributária expressa e taxativa, de modo que todos os Estados poderão editar normas jurídicas que criem os tributos expressamente autorizados pelo texto constitucional, assim como os Municípios poderão fazê-lo em relação àquelas previsões que lhe foram destinadas. Assim, os Estados e os Municípios são detentores de competência privativa, isto é, são detentores de um feixe de atribuições específicas que somente se destinam a eles. No que tange ao Distrito Federal, há uma importante ressalva a ser feita, qual seja, o Distrito Federal diante de sua situação peculiar dentro da Federação Brasileira tem o poder de criar todos os impostos destinados aos Estados e aos Municípios, pois sua figura dentro do quadro federativo é de uma pessoa jurídica de direito público interno com status de estado federado, impassível de ser dividido em municípios, mas com as mesmas atribuições desta pessoa pública. Por isso, o Distrito Federal tem competência cumulativa, podendo legislar sobre os tributos destinados aos Estados e Municípios, nos moldes estabelecidos pelo art. 147 do texto constitucional. Diante da repartição de competências outorgada pela redação constitucional, cabe a nós, estudantes da matéria tributária, conhecer os institutos consectários da fixação constitucional da competência tributária. 3.1.1 Incompetência Falar em competência, como fizemos até aqui, implica necessariamente em sua antítese, ou seja, tratar das situações de incompetência. A incompetência, nesse sentir, é a situação jurídica que impossibilita o legislador infraconstitucional
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