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DIREITO CONSTITUCIONAL Rafaella Leão e Tárcia Oliveira www.prolabore.com.br 269 Resumo de aula: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE *Este material complementa os pontos trabalhados em sala. *Esclarecimentos detalhados do tema na Apostila de Direito Constitucional! 1. INTRODUÇÃO São, portanto, necessários os seguintes requisitos ou pressupostos para o controle de constitucionalidade: a) rigidez constitucional; b) a Constituição deve ser o fundamento de validade e sentido do ordenamento (Princípio da Supremacia Constitucional); c) deve existir um órgão dotado de legitimidade para realizar o controle. Na maioria dos países esse é um órgão de cunho judicial. 2. Principais tipos de inconstitucionalidades Inconstitucionalidade por ação/positivas Inconstitucionalidade por omissão / negativa - conduta positiva praticada por algum agente ou órgão estatal (elaboração de uma lei, por exemplo); - conduta omissiva diante da obrigação de legislar; - a omissão pode ser total ou parcial; Inconstitucionalidade material Inconstitucionalidade formal - nomoestática; - o conteúdo do ato normativo é incompatível com a Constituição (ex: Lei que autorize o uso da pena de morte em tempo de paz); - nomodinâmica; a) Orgânica: o Ente Federativo que produziu o ato normativo não era o competente (ex: Lei estadual dispondo acerca do direito penal); b) Formal propriamente dita: relativa ao procedimento de confecção da lei e se classifica em: b.1.Subjetiva: vício de iniciativa (ex: Deputado apresenta projeto de lei em matéria privativa do Presidente da República); b.2.Objetiva: vício nos demais atos do processo legislativo (ex: PEC que não é votada 2 vezes em cada Casa do Congresso Nacional); c) Formal por descumprimento de pressupostos objetivos do ato: vício por inobservância de requisitos essenciais, previstos na Constituição para o ato normativo. (ex: Medida Provisória sem relevância e urgência - art. 62, CF). Inconstitucionalidade Total Inconstitucionalidade Parcial - o ato normativo é todo eivado de inconstitucionalidade (ex: Projeto de lei complementar que não foi aprovado por maioria absoluta das duas Casas do Congresso Nacional); - ato normativo apresenta vício em apenas um ou alguns dispositivos, ou mesmo em partes de dispositivos; 1) O Presidente da República pode vetar o projeto de lei por inconstitucionalidade (veto jurídico - art. 66, §1° e §2°, CF). Porém deve vetar o dispositivo todo, ou seja, é vedado ao Presidente vetar apenas uma palavra ou uma expressão, vetar fração de artigo. 2) Já o STF, no exercício de Controle de Constitucionalidade pode declarar inconstitucional o dispositivo todo ou de apenas uma parte dele, uma expressão ou uma palavra. É o princípio da parcelaridade. Mas, atenção a inconstitucionalidade de fração de artigo declarada pelo STF não pode desvirtuar a intenção da lei ou do ato normativo, sob pena do STF atuar como “legislador positivo”. DIREITO CONSTITUCIONAL Rafaella Leão e Tárcia Oliveira www.prolabore.com.br 270 Inconstitucionalidade Originária Inconstitucionalidade Superveniente - a lei ou o ato normativo porta inconstitucionalidade desde seu nascimento, de sua promulgação e publicação. - a lei ou o ato normativo nasce constitucional, mas em virtude de uma Emenda Constitucional ou do advento de uma nova Constituição, passa a ser incompatível com a ordem constitucional. - nosso ordenamento não admite esse tipo de inconstitucionalidade, nestes casos se discute se a lei ou o ato foi recepcionado (questão de direito intertemporal) ou revogado pelas novas disposições constitucionais. 1) Quando o assunto é revogação ou recepção da norma pelo texto da Constituição, leva-se em consideração, em geral, a compatibilidade material, ou seja, o conteúdo da lei deve ser compatível com o da nova disposição constitucional. 2) A compatibilidade formal não é exigível. Assim, uma lei ordinária pode ser recepcionada com o status de lei complementar, se o seu conteúdo for compatível com o do novo diploma constitucional (Código Tributário e a CF/88). 3) E mais, o direito pré-constitucional se sujeita a controle de constitucionalidade difuso e a controle concentrado apenas via ADPF. 3. MOMENTO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE a) Controle Preventivo de Constitucionalidade Poder Legislativo Poder Executivo Poder Judiciário - Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) ao avaliar se o projeto de lei é ou não constitucional; - art. 68, §3°, CF – projeto de lei delegada submetido ao apreciação do Congresso Nacional. - Veto Jurídico (art. 66, §1° da CF) - Mandado de Segurança de iniciativa de parlamentar. b) Controle de Constitucionalidade Repressivo ou Posterior Poder Legislativo (retira o ato inconstitucional do ordenamento jurídico) * Art. 62, CF - Medida Provisória - MP que não tenha urgência e relevância; - MP que verse acerca de matéria vedada no texto da CF; Chefes do Executivo (ato deixa de ser aplicado, mas não é retirado do ordenamento) * Presidente, Governador e Prefeito podem determinar aos órgãos a eles subordinados a inexecução de lei que considerada inconstitucional (ADI 221); Tribunal de Contas (ato deixa de ser aplicado, mas não é retirado do ordenamento) * Súmula 347/1963,STF - O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público. Poder Judiciário * Controle Difuso + Controle Concentrado (Sistema de controle judicial misto) 4. CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO (CONTROLE DIFUSO, INDIRETO, INCIDENTAL, VIA DE EXCEÇÃO, ABERTO) a) Competência: qualquer juiz ou qualquer tribunal com função jurisdicional. Fique Atento! O CNJ, como não tem função jurisdicional, não é competente para atuar em controle difuso. Cláusula de Reserva de Plenário (Art. 97 da CF) DIREITO CONSTITUCIONAL Rafaella Leão e Tárcia Oliveira www.prolabore.com.br 271 Tribunal Pleno Órgão Especial Órgãos Fracionários - composto por todos os julgadores de um tribunal; - pode declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. - previsto no art. 93, XI, CF; - criação possível em tribunais com + de 25 membros; - composição: entre 11 e 25 julgadores, escolhidos ½ por antiguidade e ½ por eleição; - pode declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. - turmas ou câmaras; - possuem competências jurisdicionais, são responsáveis pelo julgamento dos recursos em geral; - não podem declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. *Havendo desrespeito à Reserva de Plenário caberá Reclamação Constitucional. * Súmula Vinculante 10/STF: viola a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. *Algumas exceções à Cláusula de reserva de plenário: - houver precedente do Pleno ou do Órgão Especial do próprio tribunal ou do Plenário do STF (Art. 949 do CPC/15). Neste caso, caberá ao próprio órgão fracionário aplicar o precedente que já existe; - o órgão fracionário mantiver a constitucionalidade da norma (presunção de constitucionalidade da lei) ou fazer interpretação conforme a Constituição (a norma é preservada); b) Legitimidade Ativa: partes (Autor e Réu) terceiros intervenientes Ministério Público (parte ou fiscal da lei) juiz ou tribunal, de ofício DIREITO CONSTITUCIONAL Rafaella Leão e Tárcia Oliveira www.prolabore.com.br 272 c) Espécie de ação judicial O incidente de inconstitucionalidade é admitido em qualquer processo, inclusive remédios constitucionais e ação civil pública e em qualquer grau de jurisdição.d) Quais atos se sujeitam ao Controle Difuso? - leis e atos normativos em geral, editados pela União, Estados, DF ou Municípios; - leis e atos normativos pré-constitucionais (para que o Judiciário fixe sua revogação ou recepção). Obs: Em controle concentrado o direito pré-constitucional só pode ser questionado via ADPF. - leis e atos normativos já revogados; Obs: Em controle concentrado a revogação impede, como regra, a continuidade da ação objetiva; e) Efeitos da decisão de mérito: efeitos temporais efeitos subjetivo ex tunc, em regra (efeitos retroativos a edição da lei ou do ato normativo) inter partes, em regra (apenas entre as partes do processo) Modulação dos efeitos temporais (aplicação analógica) Em razão de segurança jurídica ou excepcional interesse social, o STF pode dar à decisão efeitos temporais diferentes daqueles que são a regra (retroativos). Estes efeitos podem ser ex nunc (não retroativo) ou pró- futuro (a decisão só passa a ser aplicável em um momento futuro fixado na própria decisão judicial). Para modulação exige-se maioria qualificada de 2/3 dos membros (art. 27 da Lei 9868/99). f) Expansão da eficácia da decisão em Controle Difuso A decisão de mérito em Controle Difuso sempre teve efeitos inter partes, seja ela proferida pelo juiz de primeiro grau, seja ela proferida pelo STF. Contudo em novembro de 2017, o STF (Info. 886) modificou a interpretação relativa ao tema!!!!! I- Assim, antes do Info 886 (novembro/2017), a interpretação era a seguinte: 1) A decisão do STF em si tinha eficácia inter partes em controle difuso, mas era possível a obtenção de eficácia erga omnes de através da edição de resolução pelo Senado Federal ou da edição de uma Súmula Vinculante. Então, quando o processo tinha decisão de mérito do STF (e só do STF), seja em sede recursal ou em competência originária, o STF poderia oficiar o Senado Federal que poderia suspender a execução da lei, no todo ou em parte. 2) O Senado Federal suspendia a execução da lei, por meio de resolução, nos termos do art. 52, X, CF, com eficácia erga omnes. II- Agora, após o Info 886 (novembro/2017), a interpretação é a seguinte: 1) O STF passou a acolher a teoria da abstrativização do controle difuso. Concepção moderna (atual). 2) Mas o que significa? se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que em controle difuso, essa decisão terá os mesmos efeitos do controle concentrado, ou seja, eficáia erga omnes e vinculante. 3) Houve mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88. Se o STF declara uma lei inconstitucional, mesmo em sede de controle difuso, a decisão já tem efeito vinculante e erga omnes e o STF apenas comunica ao Senado com o objetivo de que a referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo que foi decidido. (STF. Plenário. 29/11/2017.Info 886). 1 4) E a resolução do art. 52, X, CF? tem o objetivo de dar publicidade ao que foi decidido pelo STF. 5) Mas, ATENÇÃO! Não se pode afirmar que o STF passou a adotar a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual, além do dispositivo, os motivos determinantes (ratio decidendi) da decisão também seriam vinculantes. Ao contrário, no informativo 887 (12/12/17), resta claro que a posição adotada pelo STF é a teoria 1 Fonte: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2017/12/info-886-stf.pdf DIREITO CONSTITUCIONAL Rafaella Leão e Tárcia Oliveira www.prolabore.com.br 273 restritiva, em que somente o dispositivo da decisão produz efeito vinculante. De modo que não cabe Reclamação sob o argumento de que a decisão impugnada violou os motivos/fundamentos expostos no acórdão.2 5. CONTROLE CONCENTRADO (ABSTRATO, VIA DE AÇÃO, VIA PRINCIPAL) São quatro as ações de Controle de Constitucionalidade Concentrado previstas no nosso ordenamento jurídico: a) ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade; b) ADC - Ação Declaratória de Constitucionalidade; c) ADO - Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão; d) ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. A ADI interventiva, por ter características bem diferentes das demais ações de controle concentrado (legitimidade, pedido específico…) será detalhada no capítulo de Intervenção. 6. ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade a) competência para julgar a ADI: STF - quando o parâmetro é a Constituição Federal TJ - quando o parâmetro é a Constituição Estadual b) Objetivo e objeto: Declarar a inconstitucionalidade de leis e atos normativos federais e estaduais incompatíveis com a CF (art. 102, I, a, CF), retirando-os do ordenamento jurídico. b.1. Qual é parâmetro para o Controle de Constitucionalidade Concentrado? Parâmetro é o ato que serve de base, de padrão para o controle de constitucionalidade. É com a norma parâmetro que se compara a lei ou o ato normativo para se declarar sua constitucionalidade ou sua inconstitucionalidade. São normas parâmetro para declaração de inconstitucionalidade via ADI: normas constitucionais originárias normas constitucionais inseridas via Emenda Constitucional. Tratados e Convenções Internacionais que versem sobre direitos humanos aprovados nos termos do art. 5,§3°, CF. *Norma Constitucional Originária não se sujeita a nenhuma modalidade de Controle de Constitucionalidade (vale ressaltar que o Brasil não adota a tese das normas constitucionais inconstitucionais - Otto Bachof). Já as emendas constitucionais e aos tratados e convenções internacionais com status de emenda podem ser submetidos a controle de constitucionalidade difuso ou concentrado. b.2. Quais normas se sujeitam ao Controle de Constitucionalidade via ADI? O art. 102, I, a, CF dispõe expressamente acerca do objeto das ADIs junto ao STF: leis e atos normativos federais e estaduais. RESUMINDO: Podem ser objeto da ADI: Não podem ser objeto da ADI: - Leis e atos normativos com caráter autônomo (federais, estaduais e distritais de competência estadual) - Tratados internacionais e decretos do Presidente da República de promulgação de tratados e convenções internacionais - Atos normativos de caráter regulamentar - Leis e atos normativos municipais ou distritais com conteúdo de competência municipal; - Leis de efeito concreto - Atos de efeito concreto 2 Fonte: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2017/12/info-887-stf-resumido.pdf DIREITO CONSTITUCIONAL Rafaella Leão e Tárcia Oliveira www.prolabore.com.br 274 - Leis e atos normativos em vigor ou no período de vacatio legis - Leis e atos normativos revogados ou de eficácia exaurida; - Leis e atos normativos pós-constitucionais - Legislação pré-constitucional; - Constituição Estadual (normas originárias e emendas) - Normas constitucionais originárias - Preâmbulo da Constituição Federal (ausência de normatividade) - Súmulas Vinculantes e Súmulas dos Tribunais (ADI 594-DF, ausência de conteúdo normativo); - Atos interna corporis (Atos internos do Poder Legislativo, de caráter político, como interpretação do regimento interno do Congresso e suas Casas) - Atos normativos privados, como por exemplo contratos e convenção coletiva de trabalho - Leis que foram suspensas por resolução do Senado Federal c) Legitimidade Ativa: Art. 103, CF Os legitimados ativos são aqueles autorizados pela CF à manejar as ações de Controle Concentrado e a legitimidade é idêntica para todas essas ações (ADI, ADC, ADO e ADPF). Esquematizando: Legitimados Universais (não se exige pertinência temática) Legitimados Especiais (precisa demonstrar pertinência temática) Presidente da República com capacidade postulatória Governador de Estado com capacidade postulatória PGR com capacidade postulatória Governador doDF com capacidade postulatória Mesas da Câmara dos Deputados com capacidade postulatória Mesas das Assembleias Legislativas com capacidade postulatória Mesas do Senado Federal com capacidade postulatória Mesas da Câmara Legislativa com capacidade postulatória Conselho Federal da OAB com capacidade postulatória Entidade de Classe de âmbito nacional sem capacidade postulatória Partido Político com representação no Congresso Nacional sem capacidade postulatória Confederação Sindical sem capacidade postulatória d) Medida Cautelar Efeitos da Decisão em medida cautelar Subjetivos: erga omnes Temporais: ex nunc, em regra*(1) Efeito vinculante *(2) Efeito repristinatório (regra) *(3) Observações: * (1)Em regra os efeitos são ex nunc (não retroativos), já que a decisão tem caráter precário, mas cabe modulação dos efeitos temporais (art. 11; §1°+ art. 27 da lei 9868/99). DIREITO CONSTITUCIONAL Rafaella Leão e Tárcia Oliveira www.prolabore.com.br 275 Modulação dos efeitos temporais - Motivação: Em razão de segurança jurídica ou excepcional interesse social; - requisitos: maioria qualificada de 2/3 dos membros (art. 27 da Lei 9868/99); - Efeitos possíveis: a) ex tunc (retroativo); b) manipulação dos efeitos pró-futuro: a decisão só passa a ser aplicável em um momento futuro fixado na própria decisão judicial (3 meses, 6 meses, 1 ano, 5 anos.); c) manipulação dos efeitos pró-passado: a decisão tem caráter retroativo, mas não a contar da edição da norma e sim de um período após a sua edição e anterior a decisão da ADI (5 meses após a publicação da lei, por exemplo). Atenção! Na medida cautelar a decisão tem, como regra, efeito ex nunc, já a decisão de mérito como regra tem efeito ex tunc! *(2) É decorrência do efeito vinculante a suspensão dos processos judiciais e administrativos em que se discute a matéria. A vinculação ocorre apenas da decisão de deferimento da medida cautelar. Já na decisão de indeferimento não há suspensão. (Rcl 2810/2004). Assim, se o STF não concedeu a liminar, a lei continua válida no ordenamento. *(3)A medida cautelar pode suspender a vigência e a eficácia da norma que tem a constitucionalidade impugnada. Quando a suspensão acontece, automaticamente ocorre o efeito repristinatório (art. 11; §2° da lei 9868/99) que devolve ao ordenamento jurídico aquela lei que foi revogada (de forma tácita ou expressa) pelo ato inconstitucional. Como a decisão é precária, o efeito repristinatório é provisório e também é tácito (não depende de manifestação expressa do tribunal). O efeito repristinatório é a regra e só pode ser afastado se houver pedido expresso do autor e manifestação expressa do STF neste sentido (ADI 2215). Exemplo: Ao entrar em vigor, a lei” B”, de 2015 revoga a lei “A”, de 2010. A lei “B”, contudo, tem sua constitucionalidade questionada via ADI e o STF concede cautelar para suspender a eficácia e a vigência da norma (lei “B”, de 2015). A decisão cautelar, ao retirar a lei “B” do ordenamento jurídico, automaticamente, devolve a vigência e a eficácia a lei “A”, de 2010. A lei “A” só não voltará a vigorar se houver pedido do autor e manifestação expressa do STF na decisão. Vale acrescentar que, para que não ocorra efeito repristinatório indesejado, deve haver um pedido de inconstitucionalidade da lei “A”, na ADI da lei “B” (ADI 3418). Para não errar! A repristinação é diferente do efeito repristinatório constitucional. A repristinação (art. 2°, parágrafo 3°, LINDB) é a devolução ao ordenamento jurídico de uma lei que foi revogada, em razão da revogação da norma revogadora. Exemplo: Ao entrar em vigor, a lei “B” , de 2015 revoga a lei “A” de 2010. A lei “B”, contudo, é revogada posteriormente pela lei “C” de 2016. Para que a lei “A” de 2010 volte a vigorar, a Lei “C” de 2016 deve trazer previsão expressa neste sentido. e) Amicus Curiae (“amigo da corte”, art. 7°, §2° da Lei 9868/99) 1) O pedido de ingresso no feito se dá por meio de petição simples (nos mesmos autos) 5) O ingresso na qualidade de amicus curiae não é direito subjetivo dos órgãos ou entidades e não é cabível a defesa de interesse subjetivo, já que o processo discute a lei em tese; DIREITO CONSTITUCIONAL Rafaella Leão e Tárcia Oliveira www.prolabore.com.br 276 2) O pedido deve ser apresentado até a data em que o relator incluir o processo na pauta de julgamento; 6) Pode apresentar informações escritas e realizar sustentação oral (15 min – RISTF art. 131, §3°), mas não pode interpor recurso (ADI-ED 3.615/PB); 3) A decisão que admite ou inadmite a figura do “amicus curiae” é irrecorrível (art. 7°, §2° da Lei 9868/99) (Info 920 - 17/10/2018).; 7) O amicus curiae é admitido em qualquer ação de controle de constitucionalidade; 4) Pode ser pessoa física e jurídica (art. 138, CPC); 8) Os legitimados do art. 103 podem ingressar na qualidade de amicus curiae. f) AGU - Advogado Geral da União (art. 103, §3° da CF): Nos termos da CF, o AGU é citado para defender a constitucionalidade do ato impugnado via ADI. É o curador da presunção de constitucionalidade da norma atacada. Contudo, o STF tem flexibilizado a interpretação do texto constitucional, entendendo que o AGU pode deixar de defender a norma impugnada se o STF já tiver declarado a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo no controle difuso (ADI 1616) ou se for do interesse da União (ADI 3.916). g) PGR - Procurador Geral da República (art. 103, §1°, CF) Segundo a CF, atuação do PGR é obrigatória em todas as ações de Controle Concentrado, na condição de fiscal da lei. Vale esclarecer que o PGR tem direito de atuar como fiscal da lei, mesmo que tenha ajuizado a ADI (ADI 97, RO). h) Efeitos da decisão de mérito Efeitos da Decisão de Mérito Subjetivos: erga omnes Temporais: ex tunc, em regra (cabível modulação dos efeitos temporais - art. 27, Lei 9868/99) Efeito vinculante (art. 102, §2°, CF) Efeito repristinatório (regra) Esquematizando, aqui vão as principais características destas ações de Controle Concentrado: CF ADI CF/46 (EC 16/65) ADC CF/88 (EC 3/93) ADO CF/88 ADPF CF/88 Competência STF STF STF STF Objeto Inconstitucionalidade de leis e atos normativos federais e estaduais Constitucionalidade de leis e atos normativos federais (controvérsia judicial relevante (art. 14, III/9868) Omissão legislativa inconstitucional Federal e Estadual! Municipal: não! -Ato o poder público que fere preceito fundamental -lei ou ato normativo federal, estadual, distrital e municipal, inclusive pré- constitucional Legitimidade Art. 103, CF Art. 103, CF Art. 103, CF Art. 103, CF PGR art. 103,§1°CF Obrigatório Obrigatório Obrigatório *como legitimado ou parecerista (art. 12- E, §3°, lei 9868/99) Obrigatório *como legitimado ou parecerista (art. 7°, PÚ, lei 9882/99) AGU art. 103,§3°CF Obrigatório Não Obrigatório/ não há vedação expressa Não Obrigatório *pode ser ouvido art. 12-E, §2, °lei 9868/99 Não Obrigatório *para o STF é obrigatório se for inconstitucionalidade Amicus curiae Admissível art. 7°§2 lei 9868/99 Admissível Admissível Admissível (art. 7°, §2°- analogia) DIREITO CONSTITUCIONAL Rafaella Leão e Tárcia Oliveira www.prolabore.com.br 277 Efeitos da decisão de mérito * Comuns a todas as ações de Controle Concentrado (art. 102, §2° da CF) - Maioria Absoluta (art. 23, 9868/99) - Ex tunc, em regra (art. 27, 9868/99 e art. 11/9882/99) - erga omnes (art. 28, 9868/99 e art. 10, §3°/9882/99) - vinculante (art. 28, 9868/99 e art. 10, §3°/9882/99) - repristinatório (STF) Liminar * Comuns a todas as ações de Controle Concentrado - Maioria Absoluta (art. 10 , art. 12-F e art. 21/9868 e art. 5°/9882/99) - Ex nunc,em regra (art. 11, §1°, 9868/99) - erga omnes(art. 11, §1°, 9868/99) - vinculante - repristinatório (art. 11, §2°, 9868/99) * efeitos com a publicação da ata do julgamento (em até 10 dias após a sessão) (art. 11 , art. 12- G e art. 21, PÚ, 9868/99) Observações * Comuns a todas as ações de Controle Concentrado - incabível intervenção de terceiros, mesmo se for um legitimado (art. 7°, art. 12-E e art. 18 da Lei 9.868/99) - decisão de mérito irrecorrível, ressalvados embargos declaratórios (art. 26 da Lei 9.868/99 e art. 12 da Lei 9.882/99) - incabível ação rescisória (art. 26 da Lei 9.868/99 e art. 12 da 9882/99) - incabível desistência (art. 5° , art. 12-D e art. 16/9868) - decisão de mérito com caráter ambivalente ou dúplice (art. 24 da Lei 9.868/99)*(8) Para treinar! 1 (OAB/XVII Exame Unificado FGV/2015.2) Determinado Tribunal de Justiça vem tendo dificuldades para harmonizar os procedimentos de suas câmaras, órgãos fracionários, em relação à análise, em caráter incidental, da inconstitucionalidade de certas normas como pressuposto para o enfrentamento do mérito propriamente dito. A Presidência do referido Tribunal manifestou preocupação com o fato de o procedimento adotado por três dos órgãos fracionários estar conflitando com aquele tido como correto pela ordem constitucional brasileira. Apenas uma das câmaras adotou procedimento referendado pelo sistema jurídico-constitucional brasileiro. Assinale a opção que o apresenta. a) A 1ª Câmara, ao reformar a decisão de 1º grau em sede recursal, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que dava suporte ao direito pleiteado, entendendo que, se o sistema jurídico reconhece essa possibilidade ao juízo monocrático, por razões lógicas, deve estendê-la aos órgãos recursais. b) A 2ª Câmara, ao analisar o recurso interposto, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que concedia suporte ao direito pleiteado, fundamentando-se em cristalizada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. c) A 3ª Câmara, ao analisar o recurso interposto, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que concedia suporte ao direito pleiteado, fundamentando-se em pronunciamentos anteriores do Órgão Especial do próprio Tribunal. d) A 4ª Câmara, embora não tenha declarado a inconstitucionalidade da norma que conferia suporte ao direito pleiteado, solucionou a questão de mérito afastando a aplicação da referida norma, apesar de estarem presentes os seus pressupostos de incidência. 2 (OAB XVIII Exame Unificado FGV – 2015.3) A Lei Z, elaborada recentemente pelo Poder Legislativo do Município M, foi promulgada e passou a produzir seus efeitos regulares após a Câmara Municipal ter derrubado o veto aposto pelo Prefeito. A peculiaridade é que o conteúdo da lei é praticamente idêntico ao de outras leis que foram editadas em milhares de outros Municípios, o que lhe atribui inegável relevância. Inconformado com a derrubada do veto, o Prefeito do Município M, partindo da premissa de que a Lei Z possui diversas normas violadoras da ordem constitucional federal, pretende que sua inconstitucionalidade seja submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal. A partir das informações acima, assinale a opção que se encontra em consonância com o sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil. DIREITO CONSTITUCIONAL Rafaella Leão e Tárcia Oliveira www.prolabore.com.br 278 a) O Prefeito do Município M, como agente legitimado pela Constituição Federal, está habilitado a propor arguição de descumprimento de preceito fundamental questionando a constitucionalidade dos dispositivos que entende violadores da ordem constitucional federal. b) A temática pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade ou de arguição de descum-primento de preceito fundamental, se proposta por qualquer um dos legitimados pelo Art. 103 da Constituição Federal. c) A Lei Z não poderá ser objeto de ação, pela via concentrada, perante o Supremo Tribunal Federal, já que, de acordo com o sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil, atos normativos municipais só podem ser objeto de controle, caso se utilize como paradigma de confronto a Constituição Federal, pela via difusa. d) Os dispositivos normativos da Lei Z, sem desconsiderar a possibilidade de ser realizado o controle incidental pela via difusa, podem ser objeto de controle por via de arguição de descumprimento de preceito fundamental, se proposta por qualquer um dos legitimados pelo Art. 103 da Constituição Federal. 3 (OAB XVIII Exame Unificado FGV – 2015.3) Muitos Estados ocidentais, a partir do processo revolucionário franco-americano do final do século XVIII, atribuíram aos juízes a função de interpretar a Constituição, daí surgindo a denominada jurisdição constitucional. A respeito do controle de constitucionalidade exercido por esse tipo de estrutura orgânica, assinale a afirmativa correta. a) A supremacia da Constituição e a hierarquia das fontes normativas destacam-se entre os pressupostos do controle de constitucionalidade. b) A denominada mutação constitucional é uma modalidade de controle de constitucionalidade realizado pela jurisdição constitucional. c) O controle concentrado de constitucionalidade consiste na análise da compatibilidade de qualquer norma infraconstitucional com a Constituição. d) O controle de constitucionalidade de qualquer decreto regulamentar deve ser realizado pela via difusa. 4 (OAB XXI Exame Unificado FGV – 2016) A parte autora em um processo judicial, inconformada com a sentença de primeiro grau de jurisdição que se embasou no ato normativo X, apela da decisão porque, no seu entender, esse ato normativo seria inconstitucional. A 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado Alfa, ao analisar a apelação interposta, reconhece que assiste razão à recorrente, mais especificamente no que se refere à inconstitucionalidade do referido ato normativo X. Ciente da existência de cláusula de reserva de plenário, a referida Turma dá provimento ao recurso sem declarar expressamente a inconstitucionalidade do ato normativo X, embora tenha afastado a sua incidência no caso concreto. De acordo com o sistema jurídico-constitucional brasileiro, o acórdão proferido pela 3ª Turma Cível a) está juridicamente perfeito, posto que, nestas circunstâncias, a solução constitucionalmente expressa é o afastamento da incidência, no caso concreto, do ato normativo inconstitucional. b) não segue os parâmetros constitucionais, pois deveria ter declarado, expressamente, a inconstitucionalidade do ato normativo que fundamentou a sentença proferida pelo juízo a quo. c) está correto, posto que a 3ª Turma Cível, como órgão especial que é, pode arrogar para si a competência do Órgão Pleno do Tribunal de Justiça do Estado Alfa. d) está incorreto, posto que violou a cláusula de reserva de plenário, ainda que não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade do ato normativo. 5 (OAB XXIV Exame Unificado FGV – 2017) Considere a seguinte situação hipotética: Decreto Legislativo do Congresso Nacional susta Ato Normativo do Presidente da República que exorbita dos limites da delegação legislativa concedida. Insatisfeito com tal Iniciativa do Congresso Nacional e levando em consideração o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, o Presidente da República pode a) deflagrar o controle repressivo concentrado mediante uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), pois não cabe Ação Direta de Inconstitucionalidade de decreto legislativo. DIREITO CONSTITUCIONAL Rafaella Leão e Tárcia Oliveira www.prolabore.com.br 279 b) recorrer ao controle preventivo jurisdicional mediante o ajuizamento de um Mandado de Segurança perante o Supremo Tribunal Federal. c) deflagrar o controle repressivo político mediante uma representaçãode inconstitucionalidade, pois se trata de um ato do Poder Legislativo. d) deflagrar o controle repressivo concentrado mediante uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), uma vez que o decreto legislativo é ato normativo primário. 6. Todos os dispositivos da Lei Y, promulgada no ano de 1985, possuem total consonância material e formal com a Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1/1969. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário, constatou que, após a atuação do Poder Constituinte originário, que deu origem à Constituição de 1988, o Art. X da mencionada Lei Y deixou de encontrar suporte material na atual ordem constitucional. Sobre esse caso, segundo a posição reconhecida pela ordem jurídico- constitucional brasileira, assinale a afirmativa correta. a) Ocorreu o fenômeno conhecido como “não recepção”, que tem por consequência a revogação do ato normativo que não se compatibiliza materialmente com o novo parâmetro constitucional. b) Ao declarar a inconstitucionalidade do Art. X à luz do novo parâmetro constitucional, devem ser reconhecidos os naturais efeitos retroativos (ex tunc) atribuídos a tais decisões. c) Na ausência de enunciado expresso, dá-se a ocorrência do fenômeno denominado “desconstitucionalização”, sendo que o Art. X é tido como inválido perante a nova Constituição. d) Terá ocorrido o fenômeno da inconstitucionalidade formal superveniente, pois o Art. X, constitucional perante a Constituição de 1967, tornou-se inválido com o advento da Constituição de 1988. 7. (OAB/FGV/XXVIII) Numerosas decisões judiciais, contrariando portarias de órgãos ambientais e de comércio exterior, concederam autorização para que sociedades empresárias pudessem importar pneus usados. Diante disso, o Presidente da República ingressa com Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), sustentando que tais decisões judiciais autorizativas da importação de pneus usados teriam afrontado preceito fundamental, representado pelo direito à saúde e a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. A partir do caso narrado, assinale a afirmativa correta. a) A ADPF não se presta para impugnar decisões judiciais, pois seu objeto está adstrito às leis ou a atos normativos federais e estaduais de caráter geral e abstrato, assim entendidos aqueles provenientes do Poder Legislativo em sua função legislativa. b) A ADPF tem por objetivo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público, ainda que de efeitos concretos ou singulares; logo, pode impugnar decisões judiciais que violem preceitos fundamentais da Constituição, desde que observada a subsidiariedade no seu uso. c) Embora as decisões judiciais possam ser impugnadas por ADPF, a alegada violação do direito à saúde e a um meio ambiente ecologicamente equilibrado não se insere no conceito de preceito fundamental, conforme rol taxativo constante na Lei Federal nº 9.882/99. d) A ADPF não pode ser admitida, pois o Presidente da República, na qualidade de chefe do Poder Executivo, não detém legitimidade ativa para suscitar a inconstitucionalidade de ato proferido por membros do Poder Judiciário, sob pena de vulneração ao princípio da separação dos poderes. Gabaritos Comentados 1. Letra C - O art. 97 da CF estabelece a cláusula de reserva de plenário, determinado que a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo seja decidida por maioria absoluta do Pleno ou Órgão Especial do Tribunal. Ou seja, os órgãos fracionários (Câmaras e Turmas) não podem declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, nem afastar sua aplicação por inconstitucionalidade (Súmula Vinculante 25). Os art. 480 e 481 do CPC, tratando do assunto, permitem as Câmaras e as Turmas a aplicação de precedentes existente no Pleno ou Órgão Especial do Tribunal ou do Pleno do STF. Assim, atuou bem a 3ª Câmara. 2. Letra B A lei ou ato normativo municipal, quando ofende a Constituição Federal, pode ter sua constitucionalidade discutida pela via difusa ou pela via concentrada, por meio da ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental). DIREITO CONSTITUCIONAL Rafaella Leão e Tárcia Oliveira www.prolabore.com.br 280 Para que a constitucionalidade seja discutida no controle difuso, precisa-se de um caso concreto e a inconstitucionalidade pode ser arguida por qualquer das partes, entre outros. Como o caso apresentado introduz a discussão da lei em tese, não é possível, nesta situação, o controle difuso. Quando se trata de ofensa a CF, veiculada por lei ou ato normativo municipal, na via concentrada, é possível apenas o uso da ADPF, já que as demais ações não admitem lei ou ato normativo municipal como objeto. Como ação de controle abstrato, na ADPF se discute a constitucionalidade da lei em tese e a legitimidade está restrita ao art. 103 da CF. Assim, é cabível a ADPF, mas o prefeito não é legitimado para fazer uso deste instrumento, vez que não foi incluído no art. 103 da CF. 3. Letra A a) Correta. O controle de constitucionalidade se justifica exatamente pela existência de hierarquia no ordenamento jurídico. Como a Constituição Federal está no topo da pirâmide normativa, é suprema, hierarquicamente superior aos demais atos normativos, constituindo o paradigma para o controle de constitucionalidade. b) Incorreta. A mutação constitucional é fenômeno que consiste na alteração da interpretação do texto constitucional, sem que haja emenda constitucional. O texto continua o mesmo, mas a forma de interpreta- lo se modifica. Portanto, apesar de ligado ao controle de constitucionalidade, o tema não se liga a jurisdição constitucional, podendo resultar da evolução dos conceitos da sociedade. c) Incorreta. Não é qualquer ato normativo que se sujeita a controle de constitucionalidade. Para tanto, é preciso que o ato tenha generalidade e abstração. Assim, atos concretos, como regra, não se sujeitam a controle de constitucionalidade. d) Incorreta. O decreto regulamentar é ato normativo secundário, em regra, usado pelo chefe do Executivo na função de administrar. Esse instrumento normativo se sujeita, de fato, a controle difuso. Contudo, se o decreto regulamentar for revestido de generalidade e abstração, poderá sujeitar-se a controle concentrado também. 4. Letra D Nos termos do art. 97, CF, a cláusula de reserva de plenário exige que a declaração de inconstitucionalidade ocorra por decisão da maioria absoluta do Pleno ou do Órgão Especial do tribunal. Conclui-se, assim, que órgão fracionários como turmas e câmaras não podem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. “Súmula Vinculante 10/STF: viola a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.” Desta forma, a Súmula Vinculante 10 reforça a necessidade de respeito a Reserva de Plenário ao declarar de forma expressa que os órgãos fracionários não podem nem declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, nem afastar a aplicabilidade do ato ou da lei por inconstitucionalidade. 5. Letra D O decreto legislativo, assim como as demais espécies normativas do art. 59, CF, são atos normativos primários que desafiam ADI, no caso de inconstitucionalidade. 6. Letra A e) Correta. O controle de constitucionalidade se justifica exatamente pela existência de hierarquia no ordenamento jurídico. Como a Constituição Federal está no topo da pirâmide normativa, é suprema, hierarquicamente superior aos demais atos normativos, constituindo o paradigma para o controle de constitucionalidade. f) Incorreta. A mutação constitucional é fenômeno que consiste na alteração da interpretação do texto constitucional, sem que haja emenda constitucional.O texto continua o mesmo, mas a forma de interpreta- DIREITO CONSTITUCIONAL Rafaella Leão e Tárcia Oliveira www.prolabore.com.br 281 lo se modifica. Portanto, apesar de ligado ao controle de constitucionalidade, o tema não se liga a jurisdição constitucional, podendo resultar da evolução dos conceitos da sociedade. g) Incorreta. Não é qualquer ato normativo que se sujeita a controle de constitucionalidade. Para tanto, é preciso que o ato tenha generalidade e abstração. Assim, atos concretos, como regra, não se sujeitam a controle de constitucionalidade. h) Incorreta. O decreto regulamentar é ato normativo secundário, em regra, usado pelo chefe do Executivo na função de administrar. Esse instrumento normativo se sujeita, de fato, a controle difuso. Contudo, se o decreto regulamentar for revestido de generalidade e abstração, poderá sujeitar-se a controle concentrado também. 7. Letra B São Preceitos Fundamentais (principais) - Princípios Fundamentais (art. 1° ao 4°, CF) - Princípios Constitucionais Sensíveis (art. 34, VII, CF) - Princípios do art. 37, CF (LIMPE) - Direitos Fundamentais (art. 5° ao 17,CF) - Cláusulas Pétreas (art. 60 §4°, CF) São Ato do Poder Público (principais) - ato normativo, administrativo ou judicial (não só ato normativo!); - qualquer ato normativo (primário ou secundário); - decisão judicial sem trânsito em julgado; - ato de particular que exerce delegação; * Não é cabe ADPF: contra Súmulas de Tribunais (ADPF 80), Súmulas Vinculantes, atos políticos (vetos do Poder Executivo - ADPF 1) e atos normativos revogados (Info 858).
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