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09 - Prescrição, Decadência, Obrigações (1) doc

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que toda pessoa tem é o direito de ação, o direito de acionar o
Estado, de pedir o provimento jurisdicional. O direito de ação você sempre terá, não prescreve
nunca. Por isso você não pode dizer nunca que uma ação está prescrita. A impressão que eu
tenho é que a prescrição atacaria, não o revólver, não o direito de ação, mas a munição que o
revólver tem, ou seja, as balas. O credor tem que ter bala na agulha para que possa subordinar o
devedor aos interesses dele. Você sabe que munição envelhece. O poder de fogo do credor é que
é atacado pela prescrição. Esse poder de fogo foi desenvolvido pelo direito alemão. No direito
alemão se descobriu que a prescrição não atacaria o direito de ação porque o direito de ação é,
em primeiro plano, um direito formal, conferido a qualquer credor, mas a prescrição atacaria o
poder jurídico que o credor tem.
Em outras palavras, a prescrição ataca a pretensão. E o que seria a pretensão? Antes de
conceituar, eu quero que você entenda que a pretensão não se confunde com o direito material
que faz ela nascer, não se confunde com o direito de ação (que é formal e imprescritível). A
pretensão ela nasce quando o direito à prestação é violado. Quando seu direito à prestação é
descumprido, neste momento nasce a pretensão. E morre no último dia do prazo prescricional.
Uma vez que a pretensão é pólvora, e bala na agulha e toda munição envelhece, a pretensão
também envelhece. Ela nasce no dia em que o direito é violado e morre no último dia do prazo
prescricional.
“A pretensão, nascida do direito à prestação violado, traduz o poder jurídico conferido
ao credor de coercitivamente exigir o cumprimento da prestação”.
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Dentro do prazo prescricional, você, credor, tem direito de ação e também tem pretensão.
Você exerce o direito de ação perante o Judiciário e formula a pretensão em juízo. Quando o juiz
verifica que você ainda tem bala na agulha, que você ainda tem pretensão, o poder jurídico de
coercitivamente subordinar o interesse do devedor ao seu, o Judiciário se movimenta, adotando
ato de força para perfazer o seu crédito. Mas se o prazo prescricional já correu, significa que
você ainda tem direito de ação, mas não tem mais o poder de, coercitivamente, subordinar o
interesse do devedor ao seu. Em outras palavras, se o prazo prescricional já correu, você tem
ação, mas você não tem mais pretensão. No momento em que você entende isso, você para de
dizer que a prescrição ataca a ação e, a partir de agora, como já fazia o CDC, no seu art. 27,
você, a partir de agora, só vai escrever, sendo eminentemente técnico, que a pretensão ataca a
ação.
E o Código Civil abre a disciplina da prescrição com um artigo muito importante, que é o
art. 189. E eu sempre que leio esse artigo, eu tenho a impressão de que esse artigo resume toda a
primeira parte da minha aula.
“Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a
pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que
aludem os arts. 205 e 206.”
No Código Civil, de 2002, além de ele haver adotado um critério científico para
diferenciar prescrição de decadência, o codificador elencou os prazos prescricionais em dois
únicos artigos. Todos os outros prazos do código são decadenciais. O Código de 1916 misturava
tudo.
OBS.: “Os prazos prescricionais no novo Código Civil encontram-se em dois únicos
artigos: 205 e 206. No art. 205, traz o prazo prescricional máximo, geral, extintivo, que não é
mais de vinte anos. Agora é de dez anos. E o art. 206 traz dezenas de prazos especiais de
prescrição”
São vários prazos especiais. A maioria deles desses prazos foi reduzida. Para formular
pretensão de cobrança de pensão alimentícia em atraso está no art. 206. Ação de perdas e danos:
20 anos no código antigo. No novo código, esse prazo é de 3 anos.
Dentre todos os civilistas, é difícil dizer qual foi o melhor. Mas na minha humilde
opinião, quem mais tocou a minha alma foi Orlando Gomes. Ele exige profundidade e paciência.
Silvio Rodrigues é mais fácil. Orlando Gomes costumava fazer referência a artigo de código?
Não. Pois, Orlando Gomes, tendo escrito sob a égide do código velho, uma vez que bagunçava
prescrição e decadência, não fazendo como faz o código novo, se você pegar o livro de Orlando
Gomes, você vai ver que ele, saindo do próprio estilo, transcreve a lista dos prazos decadenciais
(como que facilitando ao leitor a compreensão da confusão que faz o código). Com o código
novo, com a adoção da teoria científica, toda essa confusão acabou. Se na hora da prova, vier a
dúvida, você mesmo pode deduzir, bastando recordar que os prazos prescricionais estão apenas
em dois artigos: 205 e 206 (ler e decorar!).
DECADÊNCIA OU CADUCIDADE
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O que seria decadência? Prazo decadencial? A pergunta básica é: o que é direito
potestativo? Para entender decadência obrigatoriamente você tem que entender o que direito
potestativo.
Francisco Amaral faz referencia ao direito potestativo também como o direito formativo.
Entendendo isso, chegaremos, com segurança, à noção de decadência.
“O direito potestativo não tem conteúdo prestacional. Trata-se de um direito que traduz
um mero poder de interferência na esfera jurídica de terceiro sem que este nada possa fazer.”
Quando eu exerço um direito potestativo não estou, com isso, aguardando uma
contraprestação da sua parte porque direito potestativo não tem conteúdo prestacional. E veja,
exatamente por isso, é que não há que se falar em violação do direito à prestação fazendo nascer
pretensão. No direito potestativo não se viola prestação alguma. No direito potestativo não se
fala em pretensão.
Quando é exercido, interfere na esfera jurídica de terceiro, sem que este nada possa fazer.
Quem exerce não espera prestação correspondente, mas apenas interferindo na esfera jurídica de
terceiro, sem que este terceiro nada possa fazer.
Existe direito potestativo sem prazo para o seu exercício: você tem o direito de renunciar
o mandato que ele lhe conferiu? Sim. O direito potestativo de renunciar ao mandato. Você
interfere na esfera jurídica do cliente, que não pode fazer nada. Esse direito de renunciar a o
mandato é um direito potestativo sem prazo de exercício.
Existem, contudo, direitos potestativos com prazo para exercício. E sempre que o direito
potestativo tiver prazo para o seu exercício, o prazo sempre será decadencial.
“Prazo decadencial, portanto, é o prazo para exercício de um direito potestativo.”
Memoriza isso e nunca mais esqueça. Prazo decadencial é apenas o prazo que nasce com
o direito potestativo para o seu exercício. Em geral, prazos decadenciais são prazos curtos.
Lembrando mais suma vez: todos os prazos que não estão nos arts. 205 e 206 são decadenciais.
O que vou dizer agora nem todo mundo sabe:
“Existem prazos decadenciais legais e existem prazos decadenciais convencionais”.
Existem os prazos decadenciais que estão na lei e aqueles que estão no próprio contrato.
Vou dar um exemplo de um prazo decadencial previsto na lei: prazo para exercer o direito de
anular um contrato por dolo ou erro. O prazo decadencial para o exercício do direito potestativo
de anular o contrato (desconstituir a relação jurídica) por erro, dolo, vício de vontade é um prazo
decadencial legal (art. 178):
“Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para
pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:”
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Este prazo, portanto, é um prazo decadencial legal para o exercício do direito potestativo
de anular o contrato.
Mas há prazos decadenciais convencionais. Quando as partes, por exemplo, estabelecem
que o contratante tem o prazo de 30 dias para exercer o direito de desistir do negócio. Esse
direito de desistir é nitidamente potestativo. Os prazos que vocês vêem nos contratos criados
pelas partes, são decadenciais.
DICA: “Enquanto os prazos decadenciais podem ser legais ou convencionais,

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