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LFG – CIVIL – Aula 09 – Prof. Pablo Stolze – Intensivo I – 26/03/2009 Primeira notícia de hoje: O STJ acabou de editar uma súmula nova, a Súmula 375, que tem a ver com o tema que vimos na penúltima aula: Súmula 375: "O reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente". Na prática é o seguinte: eu estou sendo demandado e alieno o bem. O terceiro compra e é acusado de fraude à execução. O que ele alega? “Eu estava de boa-fé”. Eu não sabia de nada. Ingressa com embargos de terceiro para manter o bem, etc. O STJ, então, firmou a idéia de que para caracterizar fraude, ou a penhora tem que estar registrada e o terceiro teria como saber ou, o terceiro tem que estar de má-fé. Em outras palavras, se ele estiver de boa-fé, o terceiro que adquiriu o bem (alienado em fraude à execução), o bem permanece com ele. Também foi aprovada hoje, a Lei 11.910/09, determinando a obrigatoriedade do uso do air bag como item de série nos carros. Hoje é a aula mais importante da Parte Geral, na minha opinião, porque vamos tratar do tema prescrição e decadência. LIVRO III - DOS FATOS JURÍDICOS TÍTULO IV - DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA CAPÍTULO V – DA INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO CAPÍTULO I - DA PRESCRIÇÃO Seção I - Disposições Gerais Seção II - Das Causas que Impedem ou Suspendem a Prescrição Seção III - Das Causas que Interrompem a Prescrição Seção IV - Dos Prazos da Prescrição CAPÍTULO II - DA DECADÊNCIA O tempo explica juridicamente a prescrição e a decadência. É verdade. O tempo, enquanto fato jurídico, é capaz de criar direitos. Exemplo de decurso do tempo com aptidão para criar direitos: usucapião. A usucapião é o exemplo de prescrição aquisitiva com o condão constitutivo de direitos. Mas o decurso do tempo também tem o condão de extinguir direitos e prerrogativas. 125 http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm#PG_L3%23PG_L3 http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm#PG_L3%23PG_L3 http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm#PG_L3%23PG_L3 http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm#PG_L3%23PG_L3 http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm#PG_L3_T1%23PG_L3_T1 http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm#PG_L3_T1_CP5%23PG_L3_T1_CP5 http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm#PG_L3_T4_CP1 http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm#PG_L3_T4_CP1_S1 http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm#PG_L3_T4_CP1_S2 http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm#PG_L3_T4_CP1_S3 http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm#PG_L3_T4_CP1_S4 http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm#PG_L3_T4_CP2 LFG – CIVIL – Aula 09 – Prof. Pablo Stolze – Intensivo I – 26/03/2009 Essa matéria que tem uma finalidade extintiva, liberatória de direitos e prerrogativas, conforme veremos a partir de agora. Durante o Século XX, com o aperfeiçoamento da teoria do processo e considerando que o civilista não era muito sensível ao diálogo com outras fontes, essa matéria, durante décadas, foi ensinada partindo de um equívoco conceitual. Mas erro conceitual, como? Um equívoco que foi sendo transmitido, foi sendo cristalizado e até hoje, há doutrina, jurisprudência e questão de concurso, considerando certo aquilo que há mais de quarenta anos a doutrina mostrara que estava sendo lecionada partindo-se de um equívoco conceitual. PRESCRIÇÃO É muito comum na doutrina clássica você ler: “a prescrição ataca a ação” e outra: “a ação está prescrita”. Duas frases que traduzem um equívoco de premissa. Aluno meu, jamais voltará a falar que ação prescreve ou que a prescrição ataca a ação. Essas frases até já tiveram razão de ser quando a teoria da ação ainda era a teoria imanentista, que não visualizava diferença entre direito de ação e direito material, que estariam conjugados. Quando esta teoria imanentista, que já foi superada há mais de um século, estava em voga, você podia dizer isso: que a prescrição ataca a ação, que a ação está prescrita. Só que a partir do momento em que a teoria do processo começa a ter desenvolvimento, no primeiro portal do século XX, essas duas frases passaram a traduzir um grande equívoco conceitual. Essas duas frases devem ser riscadas do seu conhecimento jurídico. No Brasil os juristas não podem mais dizer que a prescrição ataca a ação ou que a ação está prescrita. A prescrição não fulmina o direito de ação. Eu vou lhe dar um exemplo e você vai ver que nunca mais pode dizer que a prescrição ataca a ação ou que a ação está prescrita. Imagine que Caio e Tício celebraram um contrato no dia 02/03. Por força desse contrato celebrado, Caio credor, passou a ser titular do direito a uma prestação de 10 mil reais e Tício, por sua vez, passou a ser devedor dessa prestação de 10 mil reais. No contrato há um termo dizendo que o vencimento da obrigação (dívida) é dali a 30 dias. Só irá vencer no dia 02/04. Vou fazer uma pergunta: esse negócio jurídico que gerou para Caio uma prestação de 10 mil é existente? Sim. Válido? Sim. É eficaz? Não. Por que? Porque existe um termo de vencimento. A obrigação só se tornará exigível no dia 02/04. Acontece que no dia 02/04 o direito de Caio foi violado porque o devedor Tício não pagou a dívida. Nesse momento, operado o vencimento da dívida, o violou o direito à prestação do credor. Violou como? Não pagando a dívida, não cumprindo a prestação no dia do vencimento. Vem a doutrina clássica e diz assim: Vencida a obrigação, violado o direito à prestação, começa a fluir, a partir desse momento, o prazo prescricional. Todo mundo sabe disso. A doutrina clássica também diz isso. No momento em que o direito à prestação é violado, no dia do 126 LFG – CIVIL – Aula 09 – Prof. Pablo Stolze – Intensivo I – 26/03/2009 vencimento, para a doutrina clássica, começa a fluir o prazo prescricional para que o credor ingresse com uma ação de cobrança. Qual o prazo prescricional para a ação de cobrança no Código anterior? O prazo prescricional máximo das ações pessoais no Código de 1916 era de 20 anos. Se o credor violasse o direito do réu e, no dia do vencimento, não propusesse a ação de cobrança no prazo prescricional, o que aconteceria? Operar-se-ia a prescrição da ação. Não é isso? A ação estaria prescrita, extinta, fulminada pela pretensão. Significa que se no 22º ano o credor, que estava dormindo, resolvesse contratar um advogado para ajuizar uma ação de cobrança, o devedor em defesa, alegaria prescrição. 22 anos depois, foi proposta uma ação de cobrança, o réu foi citado e, em preliminar de mérito (prescrição e decadência são matéria de mérito), o réu diz que prescreveu a ação, está extinta. O juiz, então, profere a sentença. E eu pergunto: não houve ação? Não houve processo? Não houve sentença? O que é ação para o direito processual civil? Ação, há mais de 50 anos, é o direito público, abstrato, de pedir do Estado um provimento jurisdicional. Partindo-se dessa premissa, eu lhe pergunto: 22 anos depois não houve direito de ação? 450 anos depois não haveria direito de ação? Lógico que haveria porque o direito de pedir do Estado um provimento jurisdicional não prescreve NUNCA! O credor pode ingressar com a ação a qualquer tempo, 150 anos depois e haverá direito de ação. Haverá processo e haverá sentença que julgará o mérito porque prescrição e decadência, quando acolhidas, são matérias de mérito. Nós, então, firmamos uma idéia fundamental nesta primeira etapa da aula: a prescrição não ataca o direito de ação porque o direito de ação é o direito de pedir ao Estado o provimento jurisdicional e esse direito não prescreve jamais. Se o direito de ação é um direito processual púbico, abstrato, imprescritível, que qualquer cidadão tem, se o direito de ação não é negado a ninguém a tempo nenhum, o que ataca a prescrição? A imagem mental que eu tenho é a de que um cidadão tem nas mãos um revólver e tem na frente dele um alvo. O revólverque toda pessoa tem é o direito de ação, o direito de acionar o Estado, de pedir o provimento jurisdicional. O direito de ação você sempre terá, não prescreve nunca. Por isso você não pode dizer nunca que uma ação está prescrita. A impressão que eu tenho é que a prescrição atacaria, não o revólver, não o direito de ação, mas a munição que o revólver tem, ou seja, as balas. O credor tem que ter bala na agulha para que possa subordinar o devedor aos interesses dele. Você sabe que munição envelhece. O poder de fogo do credor é que é atacado pela prescrição. Esse poder de fogo foi desenvolvido pelo direito alemão. No direito alemão se descobriu que a prescrição não atacaria o direito de ação porque o direito de ação é, em primeiro plano, um direito formal, conferido a qualquer credor, mas a prescrição atacaria o poder jurídico que o credor tem. Em outras palavras, a prescrição ataca a pretensão. E o que seria a pretensão? Antes de conceituar, eu quero que você entenda que a pretensão não se confunde com o direito material que faz ela nascer, não se confunde com o direito de ação (que é formal e imprescritível). A pretensão ela nasce quando o direito à prestação é violado. Quando seu direito à prestação é descumprido, neste momento nasce a pretensão. E morre no último dia do prazo prescricional. Uma vez que a pretensão é pólvora, e bala na agulha e toda munição envelhece, a pretensão também envelhece. Ela nasce no dia em que o direito é violado e morre no último dia do prazo prescricional. “A pretensão, nascida do direito à prestação violado, traduz o poder jurídico conferido ao credor de coercitivamente exigir o cumprimento da prestação”. 127 LFG – CIVIL – Aula 09 – Prof. Pablo Stolze – Intensivo I – 26/03/2009 Dentro do prazo prescricional, você, credor, tem direito de ação e também tem pretensão. Você exerce o direito de ação perante o Judiciário e formula a pretensão em juízo. Quando o juiz verifica que você ainda tem bala na agulha, que você ainda tem pretensão, o poder jurídico de coercitivamente subordinar o interesse do devedor ao seu, o Judiciário se movimenta, adotando ato de força para perfazer o seu crédito. Mas se o prazo prescricional já correu, significa que você ainda tem direito de ação, mas não tem mais o poder de, coercitivamente, subordinar o interesse do devedor ao seu. Em outras palavras, se o prazo prescricional já correu, você tem ação, mas você não tem mais pretensão. No momento em que você entende isso, você para de dizer que a prescrição ataca a ação e, a partir de agora, como já fazia o CDC, no seu art. 27, você, a partir de agora, só vai escrever, sendo eminentemente técnico, que a pretensão ataca a ação. E o Código Civil abre a disciplina da prescrição com um artigo muito importante, que é o art. 189. E eu sempre que leio esse artigo, eu tenho a impressão de que esse artigo resume toda a primeira parte da minha aula. “Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.” No Código Civil, de 2002, além de ele haver adotado um critério científico para diferenciar prescrição de decadência, o codificador elencou os prazos prescricionais em dois únicos artigos. Todos os outros prazos do código são decadenciais. O Código de 1916 misturava tudo. OBS.: “Os prazos prescricionais no novo Código Civil encontram-se em dois únicos artigos: 205 e 206. No art. 205, traz o prazo prescricional máximo, geral, extintivo, que não é mais de vinte anos. Agora é de dez anos. E o art. 206 traz dezenas de prazos especiais de prescrição” São vários prazos especiais. A maioria deles desses prazos foi reduzida. Para formular pretensão de cobrança de pensão alimentícia em atraso está no art. 206. Ação de perdas e danos: 20 anos no código antigo. No novo código, esse prazo é de 3 anos. Dentre todos os civilistas, é difícil dizer qual foi o melhor. Mas na minha humilde opinião, quem mais tocou a minha alma foi Orlando Gomes. Ele exige profundidade e paciência. Silvio Rodrigues é mais fácil. Orlando Gomes costumava fazer referência a artigo de código? Não. Pois, Orlando Gomes, tendo escrito sob a égide do código velho, uma vez que bagunçava prescrição e decadência, não fazendo como faz o código novo, se você pegar o livro de Orlando Gomes, você vai ver que ele, saindo do próprio estilo, transcreve a lista dos prazos decadenciais (como que facilitando ao leitor a compreensão da confusão que faz o código). Com o código novo, com a adoção da teoria científica, toda essa confusão acabou. Se na hora da prova, vier a dúvida, você mesmo pode deduzir, bastando recordar que os prazos prescricionais estão apenas em dois artigos: 205 e 206 (ler e decorar!). DECADÊNCIA OU CADUCIDADE 128 LFG – CIVIL – Aula 09 – Prof. Pablo Stolze – Intensivo I – 26/03/2009 O que seria decadência? Prazo decadencial? A pergunta básica é: o que é direito potestativo? Para entender decadência obrigatoriamente você tem que entender o que direito potestativo. Francisco Amaral faz referencia ao direito potestativo também como o direito formativo. Entendendo isso, chegaremos, com segurança, à noção de decadência. “O direito potestativo não tem conteúdo prestacional. Trata-se de um direito que traduz um mero poder de interferência na esfera jurídica de terceiro sem que este nada possa fazer.” Quando eu exerço um direito potestativo não estou, com isso, aguardando uma contraprestação da sua parte porque direito potestativo não tem conteúdo prestacional. E veja, exatamente por isso, é que não há que se falar em violação do direito à prestação fazendo nascer pretensão. No direito potestativo não se viola prestação alguma. No direito potestativo não se fala em pretensão. Quando é exercido, interfere na esfera jurídica de terceiro, sem que este nada possa fazer. Quem exerce não espera prestação correspondente, mas apenas interferindo na esfera jurídica de terceiro, sem que este terceiro nada possa fazer. Existe direito potestativo sem prazo para o seu exercício: você tem o direito de renunciar o mandato que ele lhe conferiu? Sim. O direito potestativo de renunciar ao mandato. Você interfere na esfera jurídica do cliente, que não pode fazer nada. Esse direito de renunciar a o mandato é um direito potestativo sem prazo de exercício. Existem, contudo, direitos potestativos com prazo para exercício. E sempre que o direito potestativo tiver prazo para o seu exercício, o prazo sempre será decadencial. “Prazo decadencial, portanto, é o prazo para exercício de um direito potestativo.” Memoriza isso e nunca mais esqueça. Prazo decadencial é apenas o prazo que nasce com o direito potestativo para o seu exercício. Em geral, prazos decadenciais são prazos curtos. Lembrando mais suma vez: todos os prazos que não estão nos arts. 205 e 206 são decadenciais. O que vou dizer agora nem todo mundo sabe: “Existem prazos decadenciais legais e existem prazos decadenciais convencionais”. Existem os prazos decadenciais que estão na lei e aqueles que estão no próprio contrato. Vou dar um exemplo de um prazo decadencial previsto na lei: prazo para exercer o direito de anular um contrato por dolo ou erro. O prazo decadencial para o exercício do direito potestativo de anular o contrato (desconstituir a relação jurídica) por erro, dolo, vício de vontade é um prazo decadencial legal (art. 178): “Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:” 129 LFG – CIVIL – Aula 09 – Prof. Pablo Stolze – Intensivo I – 26/03/2009 Este prazo, portanto, é um prazo decadencial legal para o exercício do direito potestativo de anular o contrato. Mas há prazos decadenciais convencionais. Quando as partes, por exemplo, estabelecem que o contratante tem o prazo de 30 dias para exercer o direito de desistir do negócio. Esse direito de desistir é nitidamente potestativo. Os prazos que vocês vêem nos contratos criados pelas partes, são decadenciais. DICA: “Enquanto os prazos decadenciais podem ser legais ou convencionais,os prazos prescricionais sempre são legais.” Prazo prescricional a parte não pode inventar. É sempre de lei. O prazo decadencial pode ser legal ou convencional. _ CAUSAS IMPEDITIVAS E SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO Eu estou fazendo análise dos prazos prescricionais da Parte Geral. Chamo sua atenção porque essas causas também se aplicam ao prazo prescricional aquisitivo da usucapião sobre o qual incidem essas causas impeditivas, suspensivas e interruptivas do prazo prescricional. Mas aqui estamos fazendo a análise do prazo prescricional extintivo do Código Civil. “As causas impeditivas ou suspensivas da prescrição encontram-se nos arts. 197 a 199, do Código Civil”. Sempre que o Código Civil disser ‘não corre a prescrição’ é porque você tem aí ou uma causa impeditiva ou uma causa suspensiva. Essas causas são a mesma coisa? Sim. A diferença é o momento em que ocorrem. A causa é a mesma. A causa impeditiva ocorre no início do prazo. É como se fosse uma represa que impede o prazo de começar a correr. Se o prazo de 10 anos já estava correndo, no segundo ano, sobreveio uma causa, neste caso, a causa é suspensiva. Ela suspende, congela, paralisa. Desaparecendo a causa o prazo volta a correr. Se já correram 2 anos, sendo o prazo de 10 anos, faltariam 8 anos. A impeditiva é a mesma da suspensiva. Se ocorreu no início, impede o início do prazo. Mas se o prazo já estava correndo e a causa sobreveio, o prazo fica congelado. Um exemplo para deixar mais claro, com base no inciso I, do art. 197, que poderá ser aplicado às outras hipóteses do Código Civil, vai servir de paradigma: “Art. 197. Não corre a prescrição: I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;” Então, por exemplo, eu posso ter uma sociedade com minha esposa. Isso é possível, mas vai depender se o regime de bens permite. Imagine que eu tenha uma sociedade com ela e, por conta de um balanço mensal, minha esposa passou a ter o direito a um crédito contra mim de 5 mil reais, um crédito que está vencido. Ela é minha sócia, mas também é minha esposa. Ela teve o direito à prestação violado, vencido, mas enquanto estivermos em sociedade conjugal, o prazo prescricional está impedido de começar a correr. 130 LFG – CIVIL – Aula 09 – Prof. Pablo Stolze – Intensivo I – 26/03/2009 Segunda hipótese: eu não sou casado. Uma moça, Maria, tem um direito de crédito contra mim, já vencido. O prazo que ela tem para formular a cobrança é de 10 anos. No segundo ano, me caso com ela. Enquanto estivermos em sociedade conjugal, o prazo fica suspenso. Se nos separarmos, o prazo volta a correr do ponto em que parou. Você pode me dar um exemplo de uma causa que suspende, interrompe ou impeça a decadência? 99% das causas que suspendem, interrompem e impedem, referem-se à prescrição. Não há no ordenamento jurídico brasileiro, como regra, causas que suspendem a decadência. Mas existe uma exceção que o concurso público pode perguntar. OBS.: “Vale anotar que o art. 26, §2º, do Código de Defesa do Consumidor regula causas impeditivas do prazo decadencial.” “§ 2° Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado); III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.” Quando você compra um produto com defeito, o prazo decadencial que você tem, à luz do CDC, para exercer o direito potestativo de reclamar pelo vício é de 30 ou de 90 dias. Nesse § 2º, você vê que existem algumas situações que impedem o início desse prazo. Então, você vai até a loja com o produto defeituoso, sabendo que tem 90 dias para ir ao Juizado exercer o direito potestativo de reclamar. Ainda que o gerente diga que vai resolver, é bom que você protocolize uma reclamação por escrito porque enquanto a loja não lhe der uma resposta negativa, o seu prazo está impedido de começar a correr. É uma hipótese de prazo decadencial que está impedido de começar a correr. CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO A prescrição é uma defesa indireta de mérito, do credor ou do devedor? A quem interessa que o prazo prescricional corra logo? Quando o credor interrompe a prescrição, o prazo prescricional recomeça do zero. Para evitar abuso, o código novo estabeleceu que essa interrupção só poderá se dar uma única vez. “A interrupção da prescrição, nos termos do art. 202, só poderá se dar uma única vez.” Neste segundo prazo que é reaberto do zero, o credor vai ter que formular a pretensão em juízo, vai ater que ajuizar a ação de cobrança, formulando a pretensão em Juízo. Aqui exaure-se a sua pretensão. “Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;” 131 http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/vep664-L8078-90.htm#art26%C2%A72ii LFG – CIVIL – Aula 09 – Prof. Pablo Stolze – Intensivo I – 26/03/2009 Quando o juiz ordena a citação, o efeito interruptivo da prescrição retroage à data do ajuizamento da ação. Lógico, porque, imagine se o credor ajuizou no último dia do prazo e o juiz despachou um ano depois. Esse despacho do juiz que ordena a citação, opera o efeito retroativo da prescrição para a data do ajuizamento da ação. “II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;” Olha a pegadinha. Esse protesto que interrompe a prescrição é o processo cautelar de protesto. Assim como “III - por protesto cambial;” OBS.: O inciso III, do art. 202, ao admitir que o protesto cambial interrompe a prescrição, prejudicou a Súmula 153, do STF que dizia exatamente o contrário, ou seja, que o protesto cambiário não interrompe a prescrição. O código, em sentido totalmente diverso, tornando a súmula sem eficácia disse que o protesto cambial interrompe a prescrição. “IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;” Ocorre quando o credor habilita o crédito dele no inventário ou no concurso de credores. Isso demonstra que ele está se movimentando. “V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;” Notificação judicial, interpelação judicial, por exemplo. E a notificação extrajudicial? O credor manda por A.R., por carta registrada a notificação do devedor. Interrompe a prescrição? Eu acho que deveria, mas ortodoxamente ou literalmente, notificação extrajudicial não interrompe prescrição porque o código fala em ato judicial. “VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.” Exemplo: confissão de dívida que o devedor faz, ainda que extrajudicial, interrompe a prescrição. No momento em que o devedor reconhece a dívida, ele está interrompendo a prescrição que recomeça a correr. “Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.” Essa interrupção só poderá se dar uma única vez. O empregado sofreu os efeitos do código civil. No direito do trabalho, existe um enunciado do TST que diz que quando a reclamação trabalhista é arquivada, a cada arquivamento haveria a interrupção do prazo. Para o empregado isso era ótimo. A interrupção se operava e o prazo recomeçava. O que os empregados faziam? Iam até a audiência, no momento em que via o empregador, o empregado ia embora. 132 LFG – CIVIL – Aula 09 – Prof. Pablo Stolze – Intensivo I – 26/03/2009 Isso era feito inúmeras vezes. Isso acabou. Essa norma do Código Civil que estabelece que a pretensão só pode ser interrompida uma única vez, também se aplica ao direito do trabalho. (Fim da 1ª parte da aula) PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA O juiz pode reconhecer de ofício a prescrição? Sim. E se o devedor quiser renunciar à prescrição? A prescrição é matéria de defesa. É uma defesa do devedor. Como você explica ao examinador que se o juiz pode pronunciardo ofício a prescrição devendo dizer “está prescrita a pretensão”, como fica o direito que o devedor tem de renunciar a essa defesa, dizendo que não quer que o juiz reconheça de ofício. Como é que você resolve isso? 1. ALTERAÇÃO DE PRAZOS “Os prazos decadenciais legais não podem ser alterados pela vontade das partes, os convencionais podem. Já os prazos prescricionais, que sempre são legais, não admitem alteração (art. 192).” 2. ALEGAÇÃO E RECONHECIMENTO DE OFÍCIO “A decadência legal deve ser reconhecida de ofício pelo juiz; já a convencional, depende de manifestação do interessado.” O grande problema está na prescrição. se o prazo decadencial legal já se operou, o prazo decadencial não existe mais. E como o prazo foi ditado por lei, o juiz tem que, de ofício, reconhecer a decadência legal. Mas o prazo decadencial convencional, o juiz não pode reconhecer de ofício. Depende da alegação do interessado. O grande problema, sem dúvida, está no prazo prescricional. Por que? “A prescrição, nos termos do art. 193, pode ser alegada pelo devedor a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.” O devedor pode alegara prescrição no STF e no STJ? Sim. Prescrição é uma matéria de defesa ontologicamente do devedor que pode alegá-la a qualquer tempo. O grande problema é que, tradicionalmente, no Brasil não se admitia que os juízes pudessem admitir de ofício à prescrição. Era a regra clássica do direito brasileiro, a não ser que o direito versasse sobre interesse indisponível. Na prática, isso nunca acontecia. Hoje a matéria foi profundamente alterada. “Com o advento da Lei 11.280/06, que alterou o § 5º, do art. 219, do CPC, tornou-se regra: o juiz pronunciará de ofício a prescrição, quer se trate de direito disponível, quer se trate de direito indisponível.” 133 LFG – CIVIL – Aula 09 – Prof. Pablo Stolze – Intensivo I – 26/03/2009 Hoje esta é a regra no direito brasileiro, não importando se o direito é disponível ou indisponível. O interesse disso é desafogar o Judiciário. Segundo a regra atual do CPC, o juiz pronunciará de ofício a prescrição (ver REsp 968365/SP). Essa regra de que o juiz pode pronunciar de ofício a prescrição nos leva a uma problemática extremamente complexa. Mesmo o juiz podendo fazer isso, a prescrição nunca deixou e jamais deixará de ser matéria de defesa. O art. 191, do Código Civil estabelece que se o devedor quiser, ele pode renunciar à prescrição. Se a prescrição é matéria de defesa, é de interesse do devedor, eu pergunto: e se o devedor quiser que o juiz não pronuncie de ofício? E se quiser renunciar a essa defesa e quiser pagar no curso do processo? Esse é um problema muito sério no direito processual civil. Como fica então? Essa problemática foi enfrentada pelo Enunciado 295, da IV Jornada de Direito Civil. “O Enunciado 295, da IV Jornada de Direito Civil estabeleceu que a renúncia à prescrição pelo devedor deverá continuar vigente.” “Enunciado 295 – Art. 191. A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art. 191 do texto codificado.” Só que a pergunta continua sem resposta. Como eu vou conciliar na prova de concurso? Quando o processo está sendo iniciado é mais complicado, mas os processos em curso têm solução simples. Você, magistrado, verificou que a contestação não alegou prescrição. Você pode pronunciá-la de ofício. Antes de fazer isso, à luz do princípio da cooperatividade, abre prazo de 5 dias para que as partes se pronunciem sobre a prescrição. O juiz não é Deus, pode errar. O credor tem que ter a oportunidade de mostrar para o juiz que a prescrição ainda não ocorreu, ainda não se consumou. É simples. “À luz do princípio da cooperatividade, é recomendável, estando em curso o processo, que o juiz, antes de pronunciar de ofício a prescrição, abra prazo ao credor (para demonstrar que prescrição não há) e ao devedor (para que, querendo, exerça faculdade de renúncia).” 3. O QUE É PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE? Pouca gente escreve sobre isso no Brasil. Há muito no campo do direito do trabalho e no tributário (por conta da LEF – o juiz pode reconhecer prescrição intercorrente no procedimento fiscal). “A prescrição intercorrente é aquela que se consumaria dentro do próprio processo.” Para você entender a problemática da prescrição intercorrente, é preciso que você parta de uma premissa. O prazo prescricional vem correndo contra o credor e em favor do devedor. Na última semana do prazo, o credor ingressa com uma ação de cobrança, formulou a pretensão de cobrança perante o Judiciário. No momento em que a ação é protocolizada, começa o processo judicial de cobrança. No momento em que o credor formula a pretensão em juízo, a pretensão já exauriu. Só que há quem sustente que se esse processo fica paralisado por tempo suficiente, a 134 LFG – CIVIL – Aula 09 – Prof. Pablo Stolze – Intensivo I – 26/03/2009 pretensão fica prescrita dentro do processo. Intercorrente que se operaria no mesmo prazo da pretensão originária. A intercorrente é a prescrição que está dentro do processo. O juiz poderia reconhecer prescrição intercorrente no seu processo civil? Ninguém enfrenta essa matéria. No processo civil é matéria delicadíssima. “Em geral, no processo civil, não se admite o reconhecimento da prescrição intercorrente, especialmente quando decorre da mora do próprio Poder Judiciário (STJ: Agravo Regimental no Agravo 618909/PE, REsp 827948/SP e também Súmula 106, do STJ)”. “Agravo Regimental no Agravo 618909/PE: (...) 2. A demora na prestação jurisdicional resultou exclusivamente do mecanismo judiciário, pelo que não se opera a prescrição intercorrente. Inteligência da Súmula 106/STJ”. Às vezes acontece de a citação demorar. O protocolo da ação foi feita na última semana do prazo e a citação só foi feita um ano depois. Súmula 106, STJ: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência.” Ou seja, não justifica o acolhimento da prescrição intercorrente. Mas e se a demora resultar da desídia da própria parte autora e não da desídia do Judiciário? Mesmo assim, não é caso de aplicar a prescrição intercorrente porque se isso ocorrer, há mecanismos processuais contra o autor, como a perempção, a preclusão, o abandono da causa. Mesmo quando a desídia é atribuída ao autor, temos resistência a essa tese. Se a desídia é da parte, existem mecanismos processuais duros contra ele, inclusive, levando à extinção do processo. OBS.: “Nas aulas de direito processual civil, serão vistas situações especiais de prescrição intercorrente no processo civil, a exemplo da Súmula 264, do STF e da prescrição intercorrente da pretensão executiva de título judicial”. São duas situações de prescrição intercorrente dentro do processo civil. A Súmula 264 admite dentro do processo da rescisória que se ela ficar parada por cinco anos, é possível reconhecer a prescrição intercorrente. Quanto à pretensão da prescrição executiva, todo mundo sabe que a execução de título judicial deixou de ser um processo autônomo, mas uma fase do processo sincrético, mas pode haver a prescrição da pretensão executiva. Isso é um exemplo de prescrição intercorrente que não me cabe explicar, porque é assunto de processo civil. 4. CONTAGEM DE PRAZO PRESCRICIONAL A maioria dos prazos do Código Civil foi reduzida. Qual é o prazo prescricional da pretensão de reparação civil? Para a famosa ação de perdas e danos era de 20 anos. Hoje é de 3 anos. O STJ tem reafirmado a seguinte tese: um determinado ato ilícito, acidente que derivou 135 LFG – CIVIL – Aula 09 – Prof. Pablo Stolze – Intensivo I – 26/03/2009 uma vítima, o credor, titular da pretensão que tinha prazo de 20 anos para formular a pretensão em juízo. O credor não fez isso. Deixou o prazo correr. No 12º ano do prazo, entrou em vigor o Código de 2002 que havia reduzido o prazo de 20 para3 anos. O prazo prescricional era de 20, o credor não se movimentou. Faltariam quantos anos para a prescrição? 3 anos, pelo código novo ou 8 anos para totalizar 20, pelo código velho? Apesar de o código não ter sido muito minucioso, adotou uma regra geral sobre isso. Essa regra que vou lhes ensinar pode gerar na prática alguns problemas matemáticos, mas foi opção do legislador. A resposta a essa pergunta (quantos anos faltariam para a prescrição) encontra-se no art. 2028, do Código Civil: “Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.” O prazo foi reduzido? Sim. De 20 para 3 anos. Então, se no concurso cair uma questão desta a primeira pergunta que você deve fazer é se o prazo foi reduzido. Tendo sido reduzido, você aplica o 2.028: se decorreu mais da metade do prazo da lei velha, continua a aplicar a lei velha. Faltariam, no exemplo, quantos anos para a prescrição? 8 anos. Se no concurso a questão propôs a transcrição de menos da metade, por exemplo, no 7º ano entra em vigor o código de 2002, faltariam 3 anos para a prescrição. Esses três anos, que é o prazo da lei nova, você conta da consumação do ilícito ou da entrada em vigor do código novo? “A esmagadora maioria da doutrina e a jurisprudência do STJ já firmaram o entendimento no sentido de que o prazo menor da lei nova deve ser contado a partir da entrada em vigor do novo Código Civil e não do momento em que o direito é descumprido (ver REsp 896635/MT).” “REsp 896635: (...) O prazo prescricional em curso, quando diminuído pelo novo Código Civil, só sofre a incidência da redução a partir da sua entrada em vigor. Precedentes. (...)” Até porque se você considerasse o prazo contando a partir do início, você estaria dando retroatividade ao código novo e fulminando o credor que tinha, 20 anos de prazo e, de repente, acorda sem nada. Maria Helena Diniz sustenta que o prazo tem que ser contado a partir do direito descumprido. Mas é posição isolada na doutrina. Vamos ver agora uma matéria que também faz diferença porque cai em todos os tipos de concurso: tanto federal quanto estadual (MPF adora). Foi a matéria que eu mais estudei na faculdade. Achei muito difícil no início. Essa matéria,de todos os ramos é o mais lógico de todos e que, com equilíbrio, você consegue responder sem muita teoria. Estou falando do direito das obrigações. 136 LFG – CIVIL – Aula 09 – Prof. Pablo Stolze – Intensivo I – 26/03/2009 PARTE ESPECIAL LIVRO I - DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES CONCEITO “Ramo mais intelectual do direito civil, o direito das obrigações traduz um conjunto de normas que disciplina a relação jurídica pessoal entre credor e devedor.” Uma obra recomendada: “Das Obrigações” (em dois volumes) – João de Matos Antunes Varela. O tomo “Das Obrigações em Geral” é uma obra insuperável. O que o direito das obrigações disciplina? É a relação jurídica pessoal, obrigacional, vinculativa entre dois sujeitos. O direito das obrigações regula uma relação obrigacional entre dois sujeitos. De um lado, você tem o sujeito ativo, que é o credor e do outro lado, você em o sujeito passivo, que é o devedor. O recorte científico é que o direito das obrigações disciplina a relação jurídica pessoal que vincula o credor ao devedor. O nome da disciplina é ‘direito das obrigações’, como que se homenageasse a parte que está obrigada. Poderia ser ‘direito dos créditos’, mas a doutrina e o legislador preferiram consagrar o tema ‘direito das obrigações’. Isso faz parte da sua vida muito mais do que você imagina. Você tem uma relação jurídico-obrigacional com a sua operadora de celular, com o banco que você tem conta, com a sua companhia de seguros, e vice-versa. A relação jurídico-obrigacional é dinâmica e tem um grande conteúdo econômico. É uma relação horizontal entre pessoas. Que pessoas? Credor e devedor. RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL e RELAÇÃO JURÍDICA REAL Não confunda a relação jurídica obrigacional, que é pessoal com a relação real porque a real é vertical e é disciplinada por outro ramo do direito, os direitos reais ou das coisas. A expressão direito das coisas foi utilizada com mais frequência até o início do século XX. Depois, a doutrina passou a preferir direitos reais, conjunto de normas que disciplina a relação jurídica real, que é vertical, vinculando o sujeito e uma coisa (res). Relação real não se confunde com a obrigacional. OBS.: “A relação jurídica real tem características próprias (ver, nesse ponto, trecho de parecer do professor Arruda Alvim no material de apoio). Uma das características principais da relação real é a tipicidade. A relação real é típica. A relação obrigacional não é típica.” A relação jurídica real pressupõe pretensão em lei. Toda relação real tem tipo na lei. Você não pode inventar direitos reais, direitos jurídico-reais (propriedade, usufruto, superfície, servidão, todos estão previstos em lei). Mas há relações obrigacionais que não estão previstas em lei porque não exigem a tipicidade. A relação jurídico-obrigacional vincula pessoas, sujeito 137 http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm#PE http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm#PE_L1 LFG – CIVIL – Aula 09 – Prof. Pablo Stolze – Intensivo I – 26/03/2009 ativo, credor e passivo, devedor. Ao passo, que a relação real é vertical, entre sujeito e coisa e típica, prevista em lei. OBRIGAÇÃO PROPTER REM Questão de concurso: O que é obrigação propter rem? Alguns chamam a propter rem de obrigação ob rem, há quem chame de in rem e há quem chame de obrigação real. Como é que uma obrigação é real? O grande problema dessa obrigação está nisso, na sua taxionomia, no seu enquadramento científico. Por que? É uma obrigação hermafrodita porque híbrida. Ela está entre a relação obrigacional pessoal, entre os direitos das obrigações e a relação jurídica real, o direito das coisas. “A obrigação ‘propter rem’, de natureza híbrida, ou mista, é aquela que vincula pessoas (credor e devedor) e se justapõe a uma coisa, acompanhando-a em poder de quem quer que seja.” Exemplo clássico: obrigação de pagar taxa condominial. É típica obrigação propter rem. Vincula pessoas, credor e devedor e se acopla a coisa. Não importa quem seja o dono. Ele terá que arcar com a dívida condominial (ver REsp 846187/SP). “REsp 846187/SP: (...) 1. As cotas condominiais, porque decorrentes da conservação da coisa, situam-se como obrigações ‘propter rem’, ou seja, obrigações reais, que passam a pesar sobre quem é o titular da coisa; se o direito real que a origina é transmitido, as obrigações o seguem, de modo que nada obsta que se volte a ação de cobrança dos encargos condominiais contra os proprietários.(...)” O proprietário não pode alegar que a obrigação não é dele porque segundo o contrato de locação que firmou, o locatário assumiria a obrigação de pagar condomínio. Para o condomínio, isso não tem nada a ver porque quem tem obrigação de recolher taxa condominial é o proprietário. Ele que depois, ingresse com a ação regressiva. Pegadinha: não confundir a obrigação propter rem com obrigação de eficácia real, que é outra coisa. OBS.: “Não se deve confundir a obrigação propter rem com a obrigação com eficácia real.” Nós estamos vinculados por uma relação obrigacional (você me contratou para dar aula). Essa obrigação que nos une (você me alugou um apartamento) gera efeitos erga omnes ou inter partes? Inter partes. A obrigação, em princípio, nos vincula. É caracaterística da relação obrigacional vincular, em regra, credor e devedor, ao passo que a relação real tem uma oponibilidade erga omnes. Eu sou dono do meu carro contra qualquer pessoa que se oponha ao meu exercício de proprietário. 138 LFG – CIVIL – Aula 09 – Prof. Pablo Stolze – Intensivo I – 26/03/2009 A obrigação com eficácia real é aquela obrigação comum levada a registro e que passa a ter efeitos erga omnes como se fosse um direito real. Não é um direito real, masgera efeitos reais porque foi levada a registro. Para isso, tem que haver previsão na lei. Não basta registrar o contrato no cartório. Ele vai gerar efeitos erga omnes, mas não reais. Eu vou dar um exemplo com eficácia real porque vai ao cartório de imóveis e funciona como se fosse um direito real sem ser. “Obrigação com eficácia real é aquela levada ao registro e que passa a produzir efeitos reais oponíveis ‘erga omnes’ (exemplo: art. 8º, da Lei do Inquilinato, Lei 8245/91).” Você é dono de um apartamento e resolveu alugar o apartamento para mim. O locador pode vender esse apartamento com a locação em curso? Sim. E como fica o locatário? A relação de locação obrigacional foi entre locador e locatário. O adquirente pode, perfeitamente, pedir a desocupação, a não ser que o contrato de locação tivesse conferido a essa obrigação locatícia eficácia real. Como? Levando o contrato de locação a registro no Cartório de Imóveis. Se você averba o contrato de locação ao lado da matrícula de imóvel, essa obrigação locatícia passa a ter eficácia real, de forma que o novo dono vai ter que respeitar a locação. “Art. 8º Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel.” Nesse caso, a obrigação locatícia tem eficácia real e o comprador vai ter que respeitar o prazo final do contrato. Aí o concurso me sai com uma pergunta que é muito discutida nas obras de direito das obrigações. Vários manuais enfrentam essa pergunta e que poderia ser indagação de prova. A pergunta é: “Em direito das obrigações, qual é a diferença entre Shuld e Haftung?” Mais uma contribuição do direito alemão para o direito das obrigações. Essa diferença fica para a próxima aula. 139 LFG – CIVIL – Aula 09 – Prof. Pablo Stolze – Intensivo I – 26/03/2009 140
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