Aula 1 - Aspectos estruturais da Argumentação Jurídica-1

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ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
Aspectos estruturais
Profa. Roberta Caiado de Castro Oliveira
LINGUAGEM jurídica
A linguagem jurídica:
Semântica: a forma como os significados se integram nos textos falados ou escritos
Análise do discurso: melhor compreensão das frases que compõem os textos
Pragmática: suas circunstâncias e finalidades
Sociolinguística: se preocupa com as variações da língua do ponto de vista geográfico, social e das diversas línguas existentes
Qualidades da linguagem jurídica: a expressão lógica; breve; clara e precisa
Termos jurídicos: são desafios para os leigos, porque em vez de permitir o conhecimento, acaba por bloquear qualquer possibilidade dele
Termos em latim: muitas vezes são utilizado de forma equivocada. Há de ser repensado no âmbito jurídico
Ex: 
A conjunção carnal se deu a vis absoluta ou a vis compulsiva?
O estupro aconteceu sob violência física ou sob ameaça grave?
Usos abusivos dos “Brocardos” e expressões latinas:
data vênia (com a devida permissão para discordar)
de cujus (o falecido)
ex officio (em função ou em decorrência)
erga omnes (para todos, em caráter geral)
in loco (no próprio local)
mutatis mutandis (mudado o que deve ser mudado)
status quo (no estado em que se acha determinada questão)
Referencial, denotativa ou informativa (ênfase na referência): traduz a realidade exterior ao emissor, dá ênfase ao referente. Sempre trazem informação de fatos e marcados pela “imparcialidade”
Ex: jornais falados/escritos; livros didáticos/científicos
Textos forenses: pode ser identificada na formulação dos conceitos básicos e gerais do Direito, na doutrina, na jurisprudência e nas peças processuais. A intenção é apenas relatar os fatos jurídicos
FUNÇÕES da linguagem
Conotativa ou apelativa (ênfase no receptor): tem por objetivo influir no comportamento do receptor, por meio de um apelo, chamamento ou ordem
Ex: propagandas
Texto forense: nas organização dos textos jurídicos das contestações, das apelações, das contrarrazões, dos recursos. Tem por objetivo conduzir o raciocínio do receptor para que este aceite o ponto de vista do emissor
Emotiva/Expressiva (ênfase no emissor): traduz opiniões ou emoções do emissor. Expressão opinião, desejos, sentimentos
Ex: biografias; cartas de amor
Texto forense: é um dos recurso utilizados para comover o receptor. A exemplo das sustentações realizadas nos tribunais (Tribunal do Juri). Trata-se de um recurso eficiente ao Advogado e ao Promotor de Justiça, atentando-se no uso moderado
Fática (ênfase no canal): tem por objeto prolongar ou não o contato com o receptor. Caracteriza-se pela repetição de termos ou pelo uso de frases soltas
Ex: saudações ou conversas típicas de festas
Texto forense: traz elementos que tem a finalidade de iniciar, prolongar, interromper ou verificar a eficácia do processo comunicativo (diálogo entre autor, juiz e réu). A exemplo das decisões interlocutórias (é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente – Art. 162 CPC – não significa o término do processo, diferentemente da sentença)
Metalinguística (ênfase no código): utiliza o código para explicar, justificar, esclarecer o próprio código
Ex: verbete de dicionário
Texto forense: está voltada para a compreensão das leis, dos conceitos, das doutrinas, das jurisprudências, explicitando-as, definindo-as, analisando-as
Poética (ênfase na mensagem): elaboração da mensagem de modo a ressaltar o seu significado.
Ex: provérbios; textos publicitários; obras literária
Texto forense: não é frequente seu uso por se tratar de uma linguagem mais técnica e não literária, contudo ocorrem de usar trechos poéticos para enfatizar algo que se considere relevante
- Nas peças processuais haverá sempre mais de uma função da linguagem, mas sempre haverá a predominância de uma, considerando o maior domínio do operador do Direito que utilizará de todos os recursos para elaboração da sua persuasão
Interpretação literal ou gramatical: o sentido da norma está contido no significado de seus termos. A literalidade na interpretação das normas é insuficiente, dado que muitas delas traz ambiguidades em seus termos;
Interpretação histórica (ou histórica-evolutiva): o sentido da norma não está somente na literalidade de seus termos, sendo necessário buscar as condições em que surgiu a norma para determinar seu alcance. Para melhor compreensão, o intérprete pode verificar os fatores sociais e políticos no momento da criação da norma e a partir daí reconstruir o seu contexto dando um dimensão mais clara do seu sentido. Método típico da escola historicista do direito iniciada por Savigny;
HERMENÊUTICA método interpretativo
Interpretação teleológica: a definição do sentido de uma norma depende não do processo histórico de sua formação, mas da finalidade ou objetivo que se pretende alcançar por meio dela. O determinante dessa modalidade é pensar no termo finalidade. E é também, associada às teorias sociológicas, considerando que muitas das normas jurídicas têm uma finalidade social. Método associado a Ihering;
Interpretação sistemática: também conhecida como interpretação lógica. Parte do preceito que o ordenamento jurídico é uma unidade complete e coerente, portanto, toda a interpretação e os sentidos das normas estão contidos no próprio ordenamento. Há vertentes contemporâneas que utilizam princípios para conferir completude ao ordenamento, ou seja, procuram encontrar a resposta às lacunas dentro do próprio complexo de normas.
Interpretação axiomática-valorativa: quando o sentido da norma é ambíguo, ou mesmo há lacuna na norma, o intérprete pode recorrer aos valores que emanam do ordenamento jurídico para compreender o sentido mais adequado. Atualmente, os valores são determinados fundamentalmente pelos direitos fundamentais e pelos direitos humanos;
Interpretação normativo-estruturante: que busca nas condições sociais a integração do sistema normativo, porque a norma não é simplesmente um texto, mas, também, uma parte da realidade. Portanto, há nela o caráter normativo e estruturante de uma realidade social. É bastante próximo dos métodos histórico e sociológico, mas diferem no procedimento de investigação. Enquanto o histórico reconstrói o contexto de elaboração da norma e o sociológico investiga as condições de criação da norma, o método normativo-estruturante procura estabelecer a relação entre o contexto social atual e a norma.
Interpretação extensiva: quando é necessário, para ter coerência, ampliar o sentido da norma. A lei disse menos do que deveria
Ex.: Código Penal, artigo 157, §2º - roubo majorado pelo emprego de arma (todo instrumento com ou sem finalidade bélica). Lei nº. 13.654/18 inseriu o §2º-A.
 § 2º-A. A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):
 I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo
Interpretação restritiva: quando é necessário restringir o sentido da norma, sob pena de incoerência. A lei disse mais do que pretendia
Ex.: Código Penal, artigo 28 – embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeito análogo, não exclui a imputabilidade penal. Não considerou que uma das espécies de embriaguez (patológica) pode vir a excluir a imputabilidade penal
Interpretação declarativa: quando o próprio legislador declara o sentido de um texto normativo. Há correspondência entre a expressão linguísto-legal e a vontade do legislador.
HERMENÊUTICA resultados
A hermenêutica jurídica pode ter por objeto a interpretação de norma consideradas regras ou princípios
O ordenamento jurídico é composto por previsões distintas que ora qualificam valores, ora qualificam condutas. Daí as noções básicas sobre os princípios e as regras
Não há uma distinção unânime entre regras e princípios. Apesar disso, regras e princípios podem ser definidos em virtude da concretude da norma
Regras: normas com dispositivos mais específicos e dotadas de maior efeito concreto. As regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõe, permitemou proíbem) que é ou não é cumprida
Princípios: normas mais gerais, instrumentos norteadores
Portanto, regras e princípios compõem o ordenamento jurídico, sendo responsáveis por sua completude e coesão. As normas são harmônicas e ajustam-se por meio da interpretação
HERMENÊUTICA objetos
Regras e Princípios não podem concorrer em um ordenamento jurídico. Os princípios não invalidam a regra, ao contrário, oferecem subsídios para sua interpretação e aplicação
E das contradições entre normas?
Choque entre princípios – são alicerces da estrutura do ordenamento jurídico. Ocorrerá uma adequação interpretativa de ambos. Um será aplicado ao caso concreto em detrimento do outro sem que este outro seja excluído do ordenamento
Choque entre normas – não são alicerces do ordenamento jurídico. Ocorrerá o reconhecimento da validade de uma das normas e necessariamente umas delas será excluída do ordenamento jurídico
No processo interpretativo, a hermenêutica jurídica é o campo responsável por compreender a categoria das normas em conflito e determinar as possíveis soluções. Pela hermenêutica se mantém a integridade e a coerência do ordenamento jurídico garantindo a segurança jurídica
Tese: é uma proposição, é o primeiro momento do processo dialético
Argumento: é o raciocínio (consequência ou dedução)
São elementos linguísticos que visam a persuasão
Aparecem no Direito com duas pretensões: comprovar fatos e comprovar as consequências desses mesmos fatos
É um forma de contribuição para a persuasão, mas não a única, pois os fatores subjetivos influenciam na hora de convencer, como a empatia, as impressões pessoais e a competência linguística
TESE E ARGUMENTO
Teoria da Argumentação Jurídica, para a solução de conflito e escolha da melhor decisão diante ao caso
Surge no mundo jurídico, muito ligada à teoria do discurso, com o objetivo de questionar e expor
O Direito era um apêndice da aplicação (era um dado apenas) – Lei/saber dogmático/aplicação
Cultura do Código: identificação do direito/sua validade/sua eficácia
Interpretação: normas/jurisprudências (adaptação da norma às situações de fato)
Argumentos: o foco passa para a aplicação do direito a partir das motivações
Cultura da Argumentação: aplicação do Direito
ARGUMENTAÇÃO
Ponderação dos princípios (mais relevantes/menos relevantes)
Teoria da argumentação jurídica (traz consigo a angustia da “segurança jurídica” e o paradigma da argumentação)
Linguagem (locução/ilocução) – conflito entre o texto da lei e a sua motivação
Ex: 
CF. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento
Topos da razoabilidade/proporcionalidade: aplicar a lei é construir uma argumentação, é criar sucessivas generalizações (ampliação em nome da motivação)
A evolução da argumentação se dá no contexto filosófico do século XX e vários estudiosos se destacaram no tema como, por exemplo, Robert Alexy que traz ao foco a Argumentação Racional, a necessidade do Juiz em sua decisão, diante de um caso concreto, perseguir o que é correto, buscando sempre a generalidade, legitimidade, racionalidade e objetividade.
Tentando resolver o extremo formalismo no ordenamento, foram criadas diversas teorias, preocupadas em afastar a arbitrariedade das decisões, a irracionalidade, o poder monocrático.
Kant (séc. XVIII) “só tome como lei moral aquilo que se pode generalizar para todos”
Julga-se a partir dos novos parâmetros
A lógica jurídica traz que na aplicação do Direito o juiz deve observar a realidade social, sem ser arbitrário. Daí a importância do raciocínio jurídico e da motivação das decisões
Os juristas devem perceber que as normas jurídicas não constituem um corpo sólido, tampouco um fluido num recipiente, pois não possuem um consistência fixa. São vivas e se enriquecem e se empobrecem pelas novas condições propostas pela vida moderna. 
Ex: Legislação indígena (Estatuto do índio (Lei 6.001/1973 x Constituição Federal de 1988) – Anacronia
	ARGUMENTAÇÃO
	Produto da lógica jurídica
	Seus raciocínios são dialéticos
	Própria das Ciências Humanas e Sociais
	Consiste em um encontro de mentes (orador/auditório)
	Trata de fenômenos ou proposições verossímeis
	Busca a adesão de um auditório a uma ideia proposta
	Seu método é flexível: uso dos argumentos variáveis conforme a composição do auditório-alvo
	Classifica-se em relevante ou irrelevante; forte ou fraca; convincente ou inconvicente
	Características das conclusões: aceitação provisória de uma tese, não por ser verdadeira, mas por ser socialmente útil, justa e razoável