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RESUMO POR FICHAS - DIREITO PENAL Viviane Amorim Material do @mp_estadual 1 TEORIAS SOBRE O CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME 1. Posição na dogmática penal Infração penal Crime Conceitos Critério analítico Teoria bipartida (bipartite) Crime é fato típico e ilícito. Teoria tripartida (tripartite) Crime é fato típico, ilícito e praticado por agente culpável. Teoria quadripartida (quadripartite) Crime é fato típico, ilícito, praticado por agente culpável e punível. 2. Qual a teoria adotada no Brasil? a) Código Penal: aparentemente, adota a teoria bipartida (sim, ela mesmo!). Por quais motivos? O Título II da Parte Geral do CP trata “Do crime”, enquanto o Título III cuida da “imputabilidade penal”, elemento da culpabilidade. Logo, crime seria fato típico e ilícito. Do mesmo modo, quando versa sobre as causas de exclusão da ilicitude, o CP, em seu art. 23, prevê que “não há crime”. Ao contrário, ao referir-se às causas excludentes da culpabilidade (arts. 26, caput, e 28, § 1º, por exemplo), o CP estabelece que o autor é “isento de pena”. b) Doutrina majoritária: teoria tripartida. 3. Outros conceitos de crime Além do conceito analítico, acima explicado, existem as seguintes definições, com base nos critérios formal, substancial e criminológico: Conceito formal ou legal Crime é aquilo que a lei define como tal. De acordo com a Lei de Introdução ao CP: são as infrações penais cujo preceito secundário comina pena de reclusão ou detenção. Conceito substancial ou material Crime é toda ação ou omissão humana que lesa ou expõe a perigo de lesão bens jurídicos penalmente tutelados. Conceito criminológico Crime é um fenômeno social, caracterizado a partir dos seguintes parâmetros: 1. Incidência massiva; 2. Incidência aflitiva; 3. Persistência espaço-temporal; 4. Inequívoco consenso acerca da punição. 2 VELOCIDADES DO DIREITO PENAL Por que velocidades? A terminologia diz respeito ao ritmo observado na aplicação do Direito Penal: quanto mais direitos e garantias processuais são asseguradas, mais lento o processo de aplicação da pena; quanto menos direitos e garantias são reconhecidas, mais rápido o processo de aplicação da consequência jurídico-penal. 1ª Velocidade 2ª Velocidade 3ª Velocidade 4ª Velocidade 5ª Velocidade DP nuclear DP periférico DP do Inimigo Neopunitivismo DP do risco Jesús-Maria Silva Sánchez Jesús-Maria Sil- va Sánchez Jakobs Daniel Pastor Não há consenso sobre a existência dessa 5ª velocidade Aplica penas privativas de liberdade. Aplica penas alternativas à prisão. Aplica penas graves e severas. Busca a todo custo o aumento do arsenal punitivo do Estado (panpenalismo). Maior presença do controle policial. Observa todas as garantias e direitos processuais. Permite a flexibilização dos direitos e garantias processuais, proporcional à menor intensidade da sanção. A despeito da gravidade da sanção, propõe a flexibilização ou mesmo a supressão de direitos e garantias materiais e processuais. Relaciona-se com o DP Internacional, caracterizado pelo alto nível de incidência política e pela seletividade, com elevado desrespeito às regras básicas do poder punitivo. DP tem o objetivo de responsabilizar os autores, diante da agressividade verificada na sociedade contemporânea. SOBRE O DIREITO PENAL DO INIMIGO (3ª VELOCIDADE): 1º. O inimigo não pode gozar de direitos processuais. 2º. Submete-se a um juízo de periculosidade (DP prospectivo). 3º. Antecipação da esfera de proteção da norma jurídica, para abranger inclusive atos preparatórios, sem redução quantitativa da pena. 4º. Novos meios de investigação, como ação controlada e infiltração de agentes. 5º. Mitigação do princípio da reserva legal. 6º. Condutas descritas em tipos de mera conduta e perigo abstrato (flexibiliza o princípio da lesividade). 7º. Descrição vaga dos crimes e das penas (flexibiliza o princípio da legalidade). 8º. Preponderância do Direito Penal do Autor (flexibiliza o princípio da exteriorização do fato). 3 9º. "Leis de luta e combate", leis de ocasião (Direito Penal de Emergência). 10º. Endurecimento da execução penal (Ex: Regime Disciplinar Diferenciado - RDD). 3 LUGAR DO CRIME / TEMPO DO CRIME Mnemônico: L.U.T.A. Lugar = Ubiquidade / Tempo = Atividade 3 T eo ri as Teoria da atividade ou da ação TEMPO DO CRIME (art. 4º do CP) Teoria do resultado Teoria da ubiquidade ou mista LUGAR DO CRIME (art. 6° do CP) 4 COMBINAÇÃO DE LEIS PENAIS Teoria da ponderação unitária ou global Teoria da ponderação diferenciada Não permite a combinação de leis penais p/ a obtenção da norma mais favorável que deve incidir no caso concreto. A solução deve ser buscada no exame de cada diploma penal, em seu unidade. Daí falar-se em ponderação unitária ou global. É a posição do STF e do STJ (súmula 501). Admite a combinação de leis penais na busca da norma mais favorável ao réu. Pode o intérprete, assim, combinar dispositivos de leis diferentes para obter a solução mais favorável ao acusado. Daí falar-se em ponderação diferenciada. Fundamento: a combinação de leis viola os princípios da legalidade e da separação de poderes, já que a partir dela obtém o intérprete uma lei distinta dos diplomas originais (tertium genus). Fundamento: ao combinar as leis, o juiz não cria lei nova, apenas transita dentro dos limites conferidos pelo legislador. Exemplo: tráfico de drogas (pena mínima) Exemplo: tráfico de drogas (pena mínima) Lei n° 6.368/76 Lei n° 11.343/06 Combina as Leis n° 6.368/76 e 11.343/06 Pena-base mínima: 3 anos Não há minorante Pena mínima = 3 anos Pena-base mínima: 5 anos Minorante: 1/6 a 2/3 Pena mínima = 1 ano e 8 meses Pena-base mínima da Lei 6.368/76: 3 anos Minorante do art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06: 1/6 a 2/3. Pena mínima = 1 ano. Se o acusado não reunir os requisitos do art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, incide a antiga Lei de Tóxicos, em sua integridade. Se o acusado reunir os requisitos do art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, incide a nova Lei de Drogas, também em sua integridade. Se o acusado reunir os requisitos, do art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, o crime praticado sob a vigência da antiga Lei de Tóxicos poderia ser apenado com somente 1 ano de reclusão, além da multa. Súmula 501, STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis. RE 600.817, STF: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/1976. APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. COMBINAÇÃO DE LEIS. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – É inadmissível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 à pena relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/1976. Precedentes. II – Não é possível a conjugação de partes mais benéficas das referidas normas, para criar-se uma terceira lei, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da separação de Poderes. III – O juiz, contudo, deverá, no caso concreto, avaliar qual das mencionadas leis é mais favorável ao réu e aplicá-la em Combinação de leis penais Teoria da ponderação unitária ou global Teoria da ponderação diferenciada 5 sua integralidade. IV - Recurso parcialmente provido. (RE 600817, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2013, REPERCUSSÃO GERAL - PUBLIC 30-10-2014). 5 CONCEITO DE CONDUTATeoria clássica, naturalística, mecanicista ou causal Liszt, Beling Conduta é comportamento humano voluntário que produz modificação no mundo exterior. Independe de dolo e culpa, bastando que o agente produza o resultado. A teoria clássica não explica: 1. Crimes omissivos próprios; 2. Crimes formais e de mera conduta; 3. Tentativa. Teoria final ou finalista (CP) Welzel Conduta é comportamento humano, consciente e voluntário, dirigido a um fim. Dolo e culpa alojam-se no fato típico, dentro da conduta. Formou-se uma culpabilidade “vazia”, porque desprovida de dolo e culpa. Teoria cibernética Zaffaroni Leva em conta o controle da vontade, presente nos crimes dolosos, assim como nos culposos. Segundo Zaffaroni, os tipos dolosos possuem como objeto de proibição o próprio fim almejado pelo agente (ex: a morte, no homicídio). Já os tipos culposos proíbem condutas atendendo ao modo eleito pelo agente para alcançar o fim por ele visado. O que importa, assim, é justamente o domínio da vontade, presente em ambos os casos. Teoria social Wessels, Jescheck Conduta é comportamento humano com transcendência social. Teoria jurídico-penal Francisco de Assis Toledo Conduta é comportamento humano, dominado ou dominável pela vontade, dirigido para a lesão ou para a exposição a perigo de um bem jurídico, ou, ainda, para a causação de uma previsível lesão a um bem jurídico. Conceito de CONDUTA Teoria clássica, naturalística, mecanicista ou causal Teoria finalista Teoria cibernética Teoria social Teoria jurídico-penal @mp_estadual Thiago Diniz 6 OMISSÃO PENAL Teoria naturalística Teoria normativa Omissão é um fenômeno causal que pode ser verificado no mundo fático. A omissão é penalmente relevante porque e quando a lei assim determina (“do nada, nada vem”). Há responsabilidade penal quando a NORMA atribui o dever de agir. Daí falar-se em teoria normativa. Foi a teoria adotada pelo CP em seu art. 13, § 2°. Aproveitando o assunto, aproveito para diferenciar OMISSÃO PRÓPRIA x OMISSÃO IMPRÓPRIA: Omissão própria Omissão imprópria Crime omissivo Crime comissivo por omissão Doloso Doloso ou culposo Não admite tentativa Admite tentativa Não há nexo causal Há nexo causal normativo Não exige resultado naturalístico Exige resultado naturalístico Agente responde pela omissão Agente responde pelo resultado que poderia e deveria evitar Crime de mera conduta Crime material Tipo mandamental Figura do garantidor Tipos penais específicos (ex.: omissão de socorro) Cláusula geral (art. 13, §2º, CP) Subsunção direta Subsunção indireta Omissão é sempre relevante. Omissão é relevante quando o agente devia e podia agir para evitar o resultado. Teorias sobre a OMISSÃO PENAL Teoria naturalística Teoria normativa @mp_estadual Thiago Diniz 7 NEXO DE CAUSALIDADE Teoria da equivalência dos antecedentes causais (da condição simples ou teoria generalizadora) Teoria da causalidade adequada (da condição qualificada ou teoria individualizadora) Teoria da imputação objetiva É a regra no CP (art. 13, caput). Adotada como exceção no CP (art. 13, § 1°). Criada por Claus Roxin, já foi adotada pelo STJ em alguns julgados (HC 46.525-MT). Causa é todo fato humano sem o qual o resultado não teria ocorrido. Causa é o antecedente necessário e adequado à produção do resultado. Somente aplicável aos crimes materiais, acrescenta 2 novos elementos no tipo OBJETIVO: 1. Criação ou incremento de risco proibido relevante; 2. Realização do risco no resultado. Método da eliminação hipotética. Para identificar o que é causa, recorre-se ao método da eliminação hipotética (Thyrén): se, suprimindo-se mentalmente certo evento da cadeia causal, o resultado deixa de ocorrer, esse mesmo evento figura como causa do resultado verificado. Por que “teoria objetiva”? Isso porque os 2 novos elementos pensados por Roxin foram incluídos exatamente no tipo objetivo. Crítica: regresso ao infinito. Para a teoria tripartite e com base em um critério analítico, crime é fato... Típico Conduta Nexo de causalidade Resultado Tipicidade Ilícito Praticado por agente culpável @mp_estadual Thiago Diniz Posição na dogmática penal: 8 TEORIAS DO DOLO Teoria da vontade Teoria do assentimento Teoria da representação Adotada para o dolo direto pelo CP. Adotada para o dolo eventual pelo CP. Não foi adotada pelo CP. Há doutrina sustentando que foi adotada para a culpa consciente. Para que exista dolo, exige-se: previsão + vontade de produzir o resultado Configura-se o dolo quando há: previsão + anuência ou concordância com a produção do resultado A configuração do dolo contenta-se com a mera previsão do resultado. Para a teoria tripartite e com base em um critério analítico, crime é fato... Típico Conduta Nexo de causalidade Resultado Tipicidade Ilícito Praticado por agente culpável @mp_estadual Thiago Diniz Posição na dogmática penal: Espécies de dolo: Dolo direto ou determinado Ocorre quando o agente prevê determinado resultado, dirigindo sua conduta na busca de realizar esse mesmo resultado. O resultado é querido diretamente (como fim ou como consequência necessária do meio escolhido). Dolo indireto ou indeterminado O agente não busca realizar resultado determinado. Há duas subespécies: 1. Dolo alternativo – O agente prevê pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta na busca de realizar qualquer um deles. 2. Dolo eventual – O agente prevê pluralidade de resultados, porém dirige sua conduta para a realização de um deles, aceitando produzir o outro. Dolo cumulativo O agente pretende alcançar dois resultados em sequência. Ex: pretendo ferir, depois pretendo matar. O dolo cumulativo é um caso de progressão criminosa. Dolo de dano A vontade do agente é no sentido de causar efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. Por exemplo, quando se cogita do bem jurídico ‘vida’, a intenção do agente é matar. Dolo de perigo Aqui, o agente atua com a intenção de expor a risco o bem jurídico tutelado (ex: se tomo o bem jurídico ‘vida’, a intenção é ameaçar a vida de outrem). Dolo genérico O agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, sem fim específico. Dolo específico O agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, com fim específico. Dolo geral (ou erro sucessivo) Ocorre quando o agente, supondo já ter alcançado um resultado por ele visado, pratica nova ação que efetivamente o provoca. É uma espécie de erro de tipo acidental, não isentando o agente de pena. Dolo normativo Adotado pela teoria psicológica normativa da culpabilidade (de base neokantista), integra a culpabilidade tendo como requisitos: a) consciência; b) vontade; c) consciência atual da ilicitude (elemento normativo). Dolo natural Adotado pela teoria normativa pura da culpabilidade (de base finalista), integra o fato típico, tendo como requisitos: a) consciência; b) vontade. Dolo de 1º grau É o dolo direto. Dolo de 2° grau (ou necessário) Aqui, o agente produz resultado paralelo ao visado, pois necessário à realização do resultado almejado. Ex: pretendo matar ‘X’ colocando uma bomba no avião em que ele viaja. Em relação a ‘X’ o dolo é de 1º grau, já em relação aos demais passageiros, tem-se dolo de 2° grau. Para LFG, o dolo de 2° grau consagra a teoria da representação. Dolo de propósito É o dolo refletido. Dolo de ímpeto É o dolo repentino. 9 TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE Teoria da tipicidade conglobante Desenvolvida por Eugenio Raúl Zaffaroni. A tipicidade penal resultada da junção da tipicidade legal com a tipicidade conglobante.TIPICIDADE PENAL É o juízo que se faz sobre a conduta que, a um só tempo, ajusta-se ao modelo abstrato previsto no preceito primário do tipo penal (tipicidade legal) e encontra-se proibida pelo sistema jurídico (tipicidade conglobante). TIPICIDADE LEGAL É a subsunção do fato à norma: mero juízo de adequação do fato concretamente observado à fórmula legal do tipo. TIPICIDADE CONGLOBANTE É a comprovação de que a conduta está também proibida pelo sistema jurídico globalmente considerado (antinormatividade). Segundo Zaffaroni, a “tipicidade implica antinormatividade (contrariedade à norma) e não podemos admitir que na ordem normativa uma norma ordena o que a outra proíbe. Uma ordem normativa, na qual uma norma possa ordenar o que a outra pode proibir, deixa de ser ordem e de ser normativa e torna-se uma ‘desordem’ arbitrária”. A teoria da tipicidade conglobante já foi adotada pelo STJ: PROCESSUAL PENAL - CRIME CONTRA A HONRA - QUEIXA-CRIME OFERECIDA POR JUÍZA CONTRA DESEMBARGADOR - DELITO DE DIFAMAÇÃO - ART. 139 C/C ART. 141, II, DO CP - AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO - PROCESSO DE PROVIMENTO DE CARGO DE DESEMBARGADOR - EXPRESSÕES UTILIZADAS PARA FUNDAMENTAR VOTO DE PROMOÇÃO - CAUSA ESPECIAL DE EXCLUSÃO DO DELITO - REJEIÇÃO DA EXORDIAL ACUSATÓRIA. 1. Queixa-crime oferecida por Juíza contra Desembargador que, durante processo de promoção por merecimento de magistrado, proferiu voto com expressões tidas por difamatórias pela querelante. 2. O querelado, em sessão pública, proferiu seu voto, consoante previsto na Resolução n° 106/2010 do CNJ, não se extraindo da sua manifestação conduta que se amolde na figura típica do art. 139 do Código Penal. Ausência de animus diffamandi. 3. O querelado agiu no estrito cumprimento do dever legal de fundamentação do voto, restando afastada a tipicidade conglobante do crime de difamação, nos termos do art. 142, III, do Código Penal e do art. 41 da LC n° 35/79 (LOMAN). 4. Queixa-crime rejeitada. (APn 683/AP, Rel. Min. ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/11/2012, DJe 04/12/2012). Para a teoria tripartite e com base em um critério analítico, crime é fato... Típico Conduta Nexo de causalidade Resultado Tipicidade Ilícito Praticado por agente culpável @mp_estadual Thiago Diniz Posição na dogmática penal: 10 TEORIAS SOBRE A RELAÇÃO TIPICIDADE/ILICITUDE Teoria da autonomia ou da absoluta independência Teoria indiciária (ratio cognoscendi) Teoria da identidade (ratio essendi) Teoria dos elementos negativos do tipo A tipicidade não gera nenhum juízo de valor no campo da ilicitude. A tipicidade induz presunção relativa de ilicitude. A ilicitude confirma a tipicidade, servindo como sua essência. O fato só será típico se também ilícito. Fala-se em: Tipo de injusto Proposta por von Weber, sustenta que os pressupostos das causas de exclusão da ilicitude integram o próprio tipo penal, como seus elementos negativos implícitos. Efeito: inversão do ônus da prova em relação às excludentes. Tipo TOTAL de injusto É a teoria que prevalece na doutrina. Tipo penal Elementos positivos: devem estar presentes p/ que o fato seja típico. Ex: “matar alguém”. Elementos negativos: não podem ocorrer p/ que o fato seja típico. São as excludentes da ilicitude. A ilicitude não integra o fato típico, mas a ele se funde, formando o tipo de injusto. Os pressupostos das excludentes de ilicitude integram o tipo penal como elementos negativos (não podem ocorrer) implícitos (não constam expressamente na fórmula legal abstrata). Para a teoria tripartite e com base em um critério analítico, crime é fato... Típico Conduta Nexo de causalidade Resultado Tipicidade Ilícito Praticado por agente culpável @mp_estadual Thiago Diniz Posição na dogmática penal: Fato típico Ilicitude 11 TRANSIÇÃO DOS ATOS PREPARATÓRIOS P/ OS ATOS EXECUTÓRIOS Está na mente do agente. Logo não pode ser alcançada pelo Direito Penal (princípio da exteri- orização do fato). Atos indispensáveis à prática da infração pe- nal, municiando-se o agente dos elemen- tos necessários para a concretização da con- duta ilícita. PUNIBILIDADE Em regra: atos prepa- ratórios não são puní- veis; Exceção: crimes-obs- táculo, casos em que a lei opta por incri- miná-los de forma au- tônoma (ex: 288, CP). Aqui, se inicia a agres- são ao bem jurídico, por meio da realização do núcleo do tipo pe- nal. O ato de execução deve ser idôneo e ine- quívoco. PUNIBILIDADE Os atos são puníveis, pelo menos na forma tentada. Verifica-se quando o autor concretiza to- das as elementares descritas no preceito primário de uma lei penal incriminadora. Quando o crime se con- suma? Depende... 1. crimes materiais: c/ o advento do resultado; 2. crimes formais e de mera conduta: c/ a prá- tica da conduta típica; 3. crimes de perigo con- creto: c/ a efetiva expo- sição do bem jurídico; 4. crimes de perigo abs- trato: c/ a prática da con- duta perigosa; 5. crime permanente: a consumação se protrai no tempo; 6. crime habitual: c/ a rei- teração dos atos. Não é fase do iter criminis. Após a consumação, subsistem efeitos le- sivos derivados da conduta do autor. Pode influenciar na dosimetria da pena, como... a) circunstância judi- cial (“consequências do crime”); b) qualificadora (ex: resistência – art. 329, § 1°, CP); c) majorante (ex: cor- rupção passiva – art. 327, § 1°, CP). Teoria subjetiva Teoria objetiva A configuração dos atos executórios depende do início da realização do tipo penal. Divide-se em 4 subteorias: Teoria da hostilidade ao bem jurídico Teoria objetivo-formal (ou lógico-formal) Teoria objetivo- material Teoria objetivo- individual Importa-se com o plano do agente, admitindo a puni- ção de atos prepa- ratórios. Atos executórios são aqueles que atacam o bem jurí- dico penalmente tutelado. Ato executório é aquele que dá iní- cio à realização do núcleo do tipo pe- nal. Atos executórios são aqueles que dão início à prática do núcleo do tipo, assim como os imediatamente ante- riores, de acordo com a visão de um terceiro observador. Atos executórios são aqueles que dão início à prática do núcleo do tipo, assim como os imediatamente ante- riores, de acordo com o plano concreto do autor. 1ª Fase: Cogitação 2ª Fase: Preparação 3ª Fase: Execução 4ª Fase: Consumação Exaurimento @mp_estadual Thiago Diniz Posição na dogmática penal: iter criminis 12 PUNIBILIDADE DA TENTATIVA Teoria subjetiva, voluntarística ou monista Teoria sintomática (Escola Positiva de Ferri, Lombroso e Garófalo) Teoria objetiva, realística ou dualista Ocupa-se exclusivamente da vontade criminosa (daí ser chamada de subjetiva ou voluntarística). Sustenta a punição pela periculosidade revelada pelo agente. Adotada pelo CP A tentativa é punida em razão do perigo proporcionado ao bem jurídico tutelado pela lei penal. O sujeito é punido pela sua intenção, importando o desvalor de sua ação. Possibilita a punição de atos preparatórios, pois se contenta com a mera manifestação de periculosidade pelo agente. Leva em conta o desvalor da conduta e o desvalor do resultado, de modo que a tentativa deve receber punição inferior à do crime consumado. Ainda sobre a TENTATIVA... 1. Crimes que não admitem tentativa: a. Crimes culposos (exceto culpa imprópria). b. Crimes preterdolosos. c. Crimes unissubsistentes (ex: desacato). d. Crimes omissivos próprios ou puros (ex: art. 135, CP – omissão de socorro). e. Crimes de perigo abstrato (ex: porte de arma de fogo). Obs. Os crimes de perigo concreto admitem tentativa. f. Contravenções penais (art. 4°, LCP: Não é punívela tentativa de contravenção). g. Crimes condicionados: aqueles em que a punição está sujeita à ocorrência de um resultado legalmente exigido, a exemplo da participação em suicídio (art. 122, CP). h. Crimes de atentado ou de empreendimento: pena da tentativa = pena do crime consumado (art. 352, CP: “evadir-se ou tentar evadir-se...). i. Crimes obstáculo: retratam atos preparatórios tipificados de forma autônoma pelo legislador (ex: art. 288 do CP – associação criminosa) j. Crimes com tipo penal composto de condutas amplamente abrangentes (ex: art. 50, I, da Lei 6.766/79 – Dar início, DE QUALQUER MODO, ou efetuar loteamento...). k. Crimes habituais. 2. Existem crimes que são punidos apenas na forma tentada: arts. 9° e 10 da Lei dos Crimes contra a Segurança Nacional. 3. O art. 14, II, do CP é norma de extensão temporal: antecipa a tutela penal para abarcar atos executórios prévios à consumação do crime. Trata-se de uma das espécies de adequação típica indireta ou mediata. 4. A tentativa é exemplo daquilo que se entende por tipo incongruente, assim entendido aquele em que não há coincidência entre a vontade do autor e o fato descrito na lei penal. 1ª Fase: Cogitação 2ª Fase: Preparação 3ª Fase: Execução 4ª Fase: Consumação Exaurimento @mp_estadual Thiago Diniz Posição na dogmática penal: iter criminis 5. Na punição da tentativa, quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 6. Espécies de tentativa: a. Tentativa branca ou incruenta: o objeto não é atingido pela conduta do agente; b. Tentativa cruenta ou vermelha: o objeto material é alcançado pela conduta do agente; c. Tentativa perfeita, acabada ou crime falho: o agente esgota todos os meios executórios que estavam à sua disposição; d. Tentativa imperfeita, inacabada ou tentativa propriamente dita: o agente inicia a execução, mas não utiliza todos os meios que lhe eram disponíveis. 7. LATROCÍNIO LATROCÍNIO: pode ou não ser preterdoloso! Situação 1 Situação 2 Roubo doloso + Homicídio doloso Roubo doloso + Homicídio culposo Não é crime preterdoloso Latrocínio preterdoloso Admite tentativa Não admite tentativa 8. Subtração consumada + homicídio tentado = latrocínio tentado. Prevalece no STJ que, se o agente consegue subtrair o bem da vítima, mas não tem êxito em matá-la, há tentativa de latrocínio, desde que fique comprovado que havia dolo de subtrair e dolo de matar. Por esta razão, a jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que o crime de latrocínio tentado se caracteriza independentemente da natureza das lesões sofridas pela vítima (se leves, graves, gravíssimas), bastando que o agente, no decorrer do roubo, tenha agido com o desígnio de matá-la. Assim, como a gravidade das lesões experimentadas pela vítima não influencia p/ a caracterização da tentativa de latrocínio, pouco importa que o laudo pericial que atestou as lesões tenha irregularidades. (STJ. HC 201175, Info 521). 9. Tentativa e desistência voluntária/arrependimento eficaz Desistência Voluntária Arrependimento eficaz (Resipiscência) Art. 15, 1ª parte, CP. Art. 15, 2ª parte, CP. O agente abandona a execução do delito no decurso dos atos executórios. Quando já esgotados os atos executórios, o agente adota conduta voltada a impedir a concretização do evento danoso. Logo, o arrependimento eficaz somente se configura em relação à tentativa perfeita. Em ambos os casos, o crime não se consuma pela vontade do agente. É por isso que esses institutos são denominados pela doutrina de "tentativa abandonada". Em ambos os casos o agente responde apenas pelos atos já praticados, desde que sejam típicos. 13 TEORIAS SOBRE O CRIME IMPOSSÍVEL Teoria objetiva A responsabilização depende de elementos objetivos (lesividade) e subjetivos (dolo e culpa). Subdivide-se em duas teorias: Teoria subjetiva Teoria sintomática Teoria objetiva pura Teoria objetiva temperada ou intermediária O Direito Penal deve se preocupar somente com os resultados produzidos pela conduta do agente. A lesividade continua sendo o critério norteador para a responsabilização penal. Leva em conta a apenas a vontade do agente para que se puna a tentativa, nada importando a inidoneidade do meio empregado ou do objeto do crime. Afasta-se do princípio da lesividade, na medida em que concentra a atenção no aspecto psíquico do agente. Preocupa-se com a periculosidade do autor, e não com o fato praticado. A tentativa e o crime impossível traduzem manifestações exteriores da personalidade desajustada do agente, que, incapaz de obedecer às regras jurídicas a todos impostas, deve ser responsabilizado. Assim, residindo toda a atenção no resultado fenomênico (aquilo que de fato ocorreu), quando a conduta é incapaz de provocar lesão, o fato deve permanecer impune. Desse modo, exige-se, pelo menos, o perigo de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado para que incida a responsabilização penal. Por isso mesmo, não se afere se a inidoneidade é absoluta ou relativa: há crime impossível ainda que a inidoneidade da conduta seja apenas relativa. Aqui, se a inidoneidade é meramente relativa, conclui-se que o bem jurídico foi colocado em perigo, justificando a responsabilização penal. Afirma- se, então, que a inidoneidade deve ser absoluta para que se reconheca o crime impossível e, via de consequência, se afaste a punição pela tentativa. Foi a teoria adotada pelo CP (art. 17), ao se referir a impropriedade ABSOLUTA do objeto e a ineficácia ABSOLUTA do meio. @mp_estadual Thiago Diniz 14 TEORIAS SOBRE O ESTADO DE NECESSIDADE (EN) Teoria Unitária Teoria Diferenciadora Outras teorias menos relevantes Adotada pelo Código Penal. Adotada pelo Código Penal Militar. Teoria da equidade Prega a manutenção da ilici- tude e da culpabilidade. O sujeito não é punido por ra- zões de equidade, radicadas na coação psicológica que o move. Teoria da Escola Positiva Defende também a manu- tenção da ilicitude e da cul- pabilidade, afastando a pu- nição do ato extremamente necessário e sem móvel an- tissocial, por ausência de pe- rigo social e de temibilidade do agente. Diz-se “unitária”, pois admite uma única espécie de estado de necessidade: Chama-se “diferenciadora”, pois distingue: EN justificante EN justificante EN exculpante Exclui a ilicitude Exclui a ilicitude Exclui a culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. Bem sacrificado tem valor igual ou inferior ao do bem preservado. Mas permite a redução da pena (1/3 a 2/3) se o bem sacrificado vale mais que o bem preservado. Bem jurídico sacrifi- cado tem valor igual ou inferior ao do bem preservado. Bem jurídico sacrifi- cado tem valor superior ao do bem preservado. @mp_estadual Thiago Diniz 15 TEORIAS DA CULPABILIDADE Para compreender a evolução da culpabilidade, é preciso perceber que se trata de um caminho em dire- ção à NORMATIVIDADE. Exatamente por isso é que dolo e culpa, no fim dessa evolução, migram da cul- pabilidade para o tipo penal, fazendo com que o último substrato do crime (justamente a culpabilidade), para a corrente tripartite, contenha apenas elementos normativos: imputabilidade, potencial consciên- cia da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa. Teoria psicológica da culpabilidade Teoria psicológico-normativa da culpabilidade Teoria normativa culpabilidade Franz von Liszt e Ernst von Beling. Reinhart Frank. Welzel Tem base causalista. Tem base neokantista. Tem base finalista. Define culpabilidade como o vínculo subjetivo entre o sujeito e o fato típico e ilícito por ele praticado. A culpabilidade continua sendo defi- nida como vínculopsicológico (dolo/culpa), com o acréscimo de um elemento estritamente normativo: a exigibilidade de conduta diversa. A culpabilidade passa a ser enten- dida como o juízo de reprovabili- dade que incide sobre o autor de um fato típico e ilícito. Imputabilidade é pressuposto da cul- pabilidade. Dolo e culpa são espécies da culpabi- lidade. A culpabilidade possui 3 elementos: 1. Imputabilidade; 2. Dolo ou culpa; 3. Exigibilidade de conduta di- versa. A culpabilidade possui 3 elementos: 1. Imputabilidade; 2. Potencial consciência da ilici- tude; 3. Exigibilidade de conduta di- versa. Dolo e culpa estão alojados na culpa- bilidade (como espécies). Dolo e culpa continuam alojados na culpabilidade (agora como elemen- tos). Dolo e culpa migram para o fato tí- pico, alojando-se no interior da con- duta. O dolo é normativo, pois, além dos elementos cognitivo e volitivo, contém um elemento normativo. Assim, o dolo normativo é constituído por 1. Consciência 2. Vontade 3. Consciência (atual) da ilicitude elemento normativo O dolo é natural, pois migra para o tipo penal sem a consciência da ilici- tude (justamente o elemento normativo que lhe pertencia, de acordo com as 2 teorias anteriores). O dolo passa a contar, portanto, apenas com elementos “naturais”: consciência + vontade. Para a teoria tripartite e com base em um critério analítico, crime é fato... Típico Ilícito Praticado por agente culpável @mp_estadual Thiago Diniz Posição na dogmática penal: Tipo de erro Teoria normativa da culpabilidade Divide-se conforme o tratamento dispensado às descriminantes putativas: Teoria limitada Teoria normativa pura, extrema ou estrita Erro sobre pressupostos fáticos Os requisitos da excludente estão presentes? Erro de tipo permissivo Erro de proibição Erro sobre a existência A excludente existe no ordenamento? Erro de proibição Erro de proibição Erro sobre os limites Houve excesso? Erro de proibição Erro de proibição Acolhida pelo Código Penal (art. 20, § 1°), pois o erro invencível sobre a descriminante putativa exclui o dolo e, via de consequência, o tipo penal. Forma-se a teoria unitária do erro Teoria funcional da culpabilidade Jakobs. Tem como base o funcionalismo radical ou sistêmico. Substitui juízo de reprovabilidade por necessidades reais ou supostas de prevenção. Culpabilidade representa uma falta de fidelidade do sujeito em relação ao ordenamento jurídico, que deve ser a qualquer custo respeitado. Tipo total de culpabilidade Tipo positivo de culpabilidade: a culpabilidade pressupõe o injusto (fato típico + ilícito). O autor só é responsável pelo déficit de motivação jurídica se ao tempo do fato era imputável. Tipo negativo de culpabilidade: refere-se à inexigibilidade de conduta diversa. 16 TEORIA DA COCULPABILIDADE Teoria da Coculpabilidade Teoria da Coculpabilidade às avessas Desenvolvida por Zaffaroni. Reconhece a parcela de responsabilidade do Estado pela não inserção social. Se as oportunidades não são as mesmas para todos os indivíduos, muito em função do Estado e da sociedade, a capacidade de entendimento e de determinação não pode ser exigida, na mesma intensidade, dos diferentes segmentos sociais. Assim, o Estado e a sociedade devem arcar com parte do comportamento desviante do indivíduo e um instrumento seria justamente a atenuante inominada do art. 66 do Código Penal. A tese da coculpabilidade não tem sido admitida pelo STJ (AgRg no AREsp 1318170 / PR). Parte da premissa da identificação crítica da seletividade do sistema penal e à incriminação da própria vulnerabilidade, isto é, o Direito Penal reconhece que a seleção das condutas típicas acaba punindo as pessoas mais excluídas da sociedade. Sustenta a reprovação penal mais severa dos crimes praticados por pessoas que ostentam elevado poder econômico. Para a teoria tripartite e com base em um critério analítico, crime é fato... Típico Ilícito Praticado por agente culpável @mp_estadual Thiago Diniz Posição na dogmática penal: 17 TEORIAS EXPLICATIVAS DO CONCEITO DE AUTOR Teoria subjetiva ou unitária Teoria extensiva Teoria objetiva ou dualista • Não diferencia o autor do partícipe. • Tem como fundamento a teoria da conditio sine qua non. • Assim, autor é quem de qualquer modo contribui para a produção de um resultado penalmente relevante. •Também não distingue autor e partícipe. • Do mesmo modo, seu fundamento é a teoria da conditio sine qua non. • A diferença para a teoria anterior está na possibilidade de redução da pena, estabelecendo-se diversos graus de autoria. • Aparece, aqui, a figura do cúmplice, assim compreendido como o autor que concorre de modo menos importante para o resultado. • Adotada pelo CP, com o complemento da teoria da autoria mediata. • Opera nítida distinção entre autor e partícipe. • Foi adotada pelo CP, após a reforma promovida pela Lei 7.209/84. SUBDIVIDE-SE EM OUTRAS TRÊS: Teoria objetivo-formal Autor é quem realiza o núcleo (verbo) do tipo penal, enquanto partícipe é quem de qualquer modo concorre p/ o crime, sem praticar o núcleo típico. Logo, o autor intelectual é partícipe. Falha: não explica a autoria mediata. A punição do partícipe só é possível em virtude da norma de extensão prevista no art. 29 do CP, de modo que, p/ ele (partícipe), a adequação típica é indireta ou mediata. Teoria objetivo-material Autor é quem presta a contribuição objetiva mais importante p/ a produção do resultado. Partícipe, por sua vez, é quem concorre de forma menos relevante, ainda que realize o núcleo do tipo. Teoria do domínio do fato Criada por Welzel (em 1939). Autor é quem possui controle sobre o domínio final do fato, decidindo sobre sua prática, suspensão, interrupção e condições. Partícipe é quem de qualquer modo concorre p/ o crime, desde que não realize o núcleo do tipo, nem possua o controle final do fato. Somente se aplica aos crimes dolosos. Adotada por alguns Ministros do STF na Ap 470 (“Mensalão”). Conceitos importantes sobre AUTORIA... Autoria colateral (coautoria imprópria ou autoria parelha) Duas ou mais pessoas intervêm na execução de um crime, buscando igual resultado, embora cada uma ignore a conduta alheia. Ex: “A” atira com calibre 38 e “B” com calibre 32. “C” é atingido e o laudo comprova que a morte se deu em razão do tiro de calibre 38. “A” responde por homicídio consumado, enquanto “B” responde por homicídio tentado. Autoria incerta Duas ou mais pessoas figuram como autoras, mas não se pode precisar quem produziu o resultado. No exemplo anterior, “A” e “B” responderiam por homicídio tentado de “C”. @mp_estadual Thiago Diniz 19 TEORIAS SOBRE A PUNIÇÃO DO PARTÍCIPE: ACESSORIEDADE Por que ACESSORIEDADE? A conduta do partícipe é ACESSÓRIA, isto é, só se pode falar em participação penalmente relevante se houver uma conduta principal praticada por um autor. Daí falar-se em “teorias da acessoriedade” para explicar a relação de dependência existente entre a conduta do partícipe e a con- duta principal praticada pelo autor. Acessoriedade mínima Acessoriedade limitada Acessoriedade máxima ou extrema Hiperacessoriedade Para a punibilidade do partícipe, basta que o autor tenha praticado um fato típico. Assim, se o autor age em legítima defesa, o partí- cipe ainda assim é punido. Ex: “A” contrata “B” para matar “C”. Enquanto an- dava em via pública, “B” é surpreendido por uma in- vestida de “C” e acaba desferindo-lhe um tiro, em evidente legítima de- fesa. Para a teoria da acessoriedade mínima, que se contenta com aprática de um fato típico pelo autor (no caso, “B”), “A” deveria responder como partícipe. Como teoria extrema, é incabível. Para a punibilidade do partícipe, exige-se que o autor tenha praticado um fato típico e ilícito. Ex: “A” contrata “B”, en- tão com 16 anos, para ma- tar “C”. Cumprido o acordo, “A” (que não pra- ticou o núcleo do tipo pe- nal) responde como partí- cipe do homicídio consu- mado cometido por “B”. Qual o problema dessa te- oria? Tendo “A” se valido de um inimputável, não se- ria ele, que encomendou o homicídio a um agente que atua sem culpabili- dade, um AUTOR MEDI- ATO? É a teoria preferida pela doutrina, mas é preciso ressalvar o cabimento da autoria mediata. A punição do partícipe reclama a prática de um fato típico e ilícito, pra- ticado por um agente culpável. Ex: “A” contrata “B”, im- putável, para matar “C”. Cumprido o acordo, am- bos respondem por homi- cídio: “A” como partícipe; “B” como autor. E se “B” fosse inimputá- vel? Para a teoria da aces- soriedade máxima, a pu- nibilidade por participa- ção estaria inviabilizada (o autor não é “culpá- vel”). Surge, então, a fi- gura do autor mediato (“A”, no caso, que teria se valido de um inimputá- vel). Para a punição do partí- cipe, impõe-se a prática de um fato típico e ilí- cito, praticado por um agente culpável que ve- nha a ser efetivamente punido. Ex: “A” contrata “B”, im- putável, para matar “C”. Logo após efetuar o dis- paro fatal contra “B”, “C” se suicida. Assim, com a extinção da punibilidade de “B”, a punição de “A” como partícipe não seria possível, configurando-se indesejada situação de impunidade. Como teoria extrema e por fazer exigência desar- razoada, é incabível. Em resumo: autor deve praticar fato... típico Em resumo: autor deve praticar fato... típico + ilícito Em resumo: autor deve praticar fato... típico + ilícito + ser culpável Em resumo: autor deve praticar fato... típico + ilícito + ser culpável + ser efetivamente punido @mp_estadual Thiago Diniz 20 TEORIAS SOBRE A FINALIDADE DA PENA Teoria agnóstica ou negativa Teoria absoluta Teoria relativa Teoria mista ou unificadora Descrença nas finalidades da pena e no poder puni- tivo do Estado. Desse modo, a única fun- ção da pena é a neutraliza- ção do condenado, sobre- tudo quando a prisão acar- reta o seu afastamento da sociedade. A pena tem finalidade exclusivamente retri- butiva. Funciona, assim, como instrumento de vin- gança do Estado con- tra o criminoso. A finalidade da pena é pre- venir. A prevenção pode ser as- sim classificada: a) geral: volta-se à coletivi- dade como um todo, sem um destinatário específico. 1. positiva: reafirma a vigência e a autori- dade da lei penal; 2. negativa: cria um contraestímulo no potencial criminoso, inibindo-o de agir. b) especial: direcionada exclusivamente à pessoa do condenado. 1. positiva: ressociali- zação. 2. negativa: busca evi- tar a reincidência, in- timidando o conde- nado para que ele não volte a delinquir. A pena deve, a um só tempo: 1. castigar o conde- nado; 2. evitar a prática do crime. Sustenta, assim, a fusão entre as finalidades re- tributiva e preventiva da pena. Por isso é também denominada de teoria da união eclética, interme- diária, conciliatória ou unitária. Foi a teoria adotada pelo CP, como se ex- trai, entre outros, de seu art. 59: “O juiz [...] con- forme seja necessário e suficiente para a repro- vação e prevenção do crime”. @mp_estadual Thiago Diniz 21 TEORIAS SOBRE O CONCURSO FORMAL DE CRIMES Teoria subjetiva Teoria objetiva Exige unidade de desígnios na conduta do agente para a configuração do concurso formal de crimes. Bastam a unidade de conduta e a pluralidade de resultados para que se configure o concurso formal de crimes. Nada importa se o agente atuou ou não com unidade de desígnios: há concurso formal se há única conduta da qual decorrem múltiplos (pelo menos dois) resultados. Foi a teoria adotada pelo Código Penal Basta lembrar que a existência de desígnios au- tônomos dá lugar ao concurso formal impró- prio ou imperfeito (art. 70, caput, 2ª parte, CP). @mp_estadual Thiago Diniz
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