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O RECONHECIMENTO DA FAMÍLIA POLIAFETIVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO THE RECOGNITION OF THE POLIAFETIVE FAMILY IN BRAZILIAN LEGAL ORDINANCE Resumo: Quando fala-se sobre “o reconhecimento da família poliafetiva”, deve-se ater com a lacuna no ordenamento jurídico pelo artigo 226, §3º da Constituição de 1988, artigo 1.723 do Código Civil, bem como a Lei nº 9.278/96, apesar de regulamentarem a união estável, deixaram em aberto obrigatoriedade da monogamia, fundamental ao casamento, e, inexplorada dentro da relação de companheirismo, necessária para a formação da família, pode-se entender que a abertura na legislação, permite o surgimento das famílias poliafetivas em nossa sociedade. De modo que, o possível o reconhecimento da família poliafetiva frente a Constituição Federal. As principais espécies de família precedentes a poliafetiva; a admissibilidade frente a Constituição Federal, e as consequências da admissibilidade da união poliafetiva dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Abstract: When speaking about "recognition of the police family," one must address the legal framework in article 226, §3 of the 1988 Constitution, article 1,723 of the Civil Code, and Law 9.278 / 96, despite to regulate the stable union, have left open the obligation of monogamy, fundamental to marriage, and, unexplored within the relation of companionship, necessary for the formation of the family, it can be understood that the opening in the legislation, allows the emergence of the families polyphative in our society. So, the possible recognition of the police family against the Federal Constitution. The main family species preceded by poliafetiva; the admissibility before the Federal Constitution, and the consequences of the admissibility of the poly-union within the Brazilian legal system. Palavras-chave: Família poliafetiva, Princípios do direito de família, Poliamor, Direito Civil. Keywords: Family law, Principles of family law, Polyamory, Civil law. INTRODUÇÃO O presente artigo científico tem como tema “o reconhecimento da família poliafetiva”, procura esclarecer o seguinte problema: Segundo o Direito Constitucional é possível o reconhecimento da família poliafetiva? Com a lacuna aberta no ordenamento jurídico pelo artigo 226, §3º da Constituição de 1988, artigo 1.723 do Código Civil, bem como a Lei nº 9.278/96, que apesar de regulamentarem o instituto da união estável, deixaram fora de sua abrangência o quesito da obrigatoriedade da monogamia, da qual é obrigatória para o casamento, e, não explorada dentro da relação de companheirismo, necessária para a formação institucional de família, desta forma pode-se entender que esta abertura na legislação, abre espaço para o surgimento das famílias poliafetivas em nossa sociedade. Desta forma, com a perspectiva inicial do tema em questão, tem-se como objetivo geral verificar se é possível o reconhecimento da família poliafetiva frente a Constituição Federal. Como objetivos específicos a finalidade é analisar as principais espécies de família; verificar a admissibilidade da união poliafetiva frente a Constituição Federal; verificar as consequências da admissibilidade da união poliafetiva dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Após a apresentação de todo o contexto pesquisado a justificativa para o tema é que o reconhecimento da família poliafetiva, necessita da aplicação dos mesmos efeitos decorrentes da união estável comum. Devendo-se fazer aplicação analógica da Lei nº 9.278/96, considerando a boa-fé, a convivência duradoura e a presença de valores familiares, respaldados também os direitos já garantidos pela jurisprudência. Trata-se de pesquisa bibliográfica, com a utilização de fontes primárias, como legislações e jurisprudência, bem como fontes secundárias, como livros, artigos e periódicos. O método científico de abordagem utilizado é o dedutivo, pois parte-se de teorias e leis para a análise e explicação de fenômenos do contexto geral para o particular, com raciocínio puramente formal, no qual a conclusão é a dedução implícita dos princípios. Comparece de caráter multidisciplinar, pois aborda disciplinas de Direito Civil – Família, Direito Constitucional e Direito Penal. A família poliafetiva deve carecer dos mesmos efeitos jurídicos decorrentes da união estável com as suas devidas adaptações. Deve-se fazer aplicação analógica do disposto na Lei nº 9.278/96 e levar-se em consideração a constituição de boa-fé, a convivência duradoura e a presença de valores familiares garantidos as demais famílias juridicamente tuteladas pelo Estado. DAS ESPECIES DE FAMÍLIA PRECEDENTES A FAMÍLIA POLIAFETIVA Família matrimonial A espécie mais comum de família é a matrimonial, que no Brasil foi trazida pela colonização portuguesa, com a imposição da religião Católica aos nativos, como justificativa para que a ordem social fosse mantida e como não havia a separação entre a Igreja e o Estado, a família era formada apenas pelo enlace entre homem e mulher apenas com a finalidade biológica da procriação (DIAS, 2016), prevalecendo como a única admitida na sociedade brasileira precedente a promulgação da Constituição de 1988, onde embora prevalecer-se seria uma grande influência religiosa. A principal característica apenas civil ou religioso com efeitos civis. Para Souza a família matrimonial é uma vertente de duas teorias onde: a primeira, aponta ser o casamento o principal vínculo de família. Os adeptos desta corrente apontam que os artigos 226, §§ 1º e 2º da CF topograficamente privilegiam o casamento. Em verdade, o artigo 226, §3º, da Constituição Federal, ao estabelecer que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento, de certa forma, dá o tom da preferência do Constituinte pelo casamento. Por outro turno, a segunda corrente, defendendo o princípio da isonomia entre os vínculos familiares, estabelece apenas uma das formas de família. Fulcra sua tese nos artigos 5º e 226 da CF, bem como no projeto do Estatuto das Famílias (Projeto nº 2.285/2007). (SOUZA, 2009) Diante a exposição do autor, observa-se que há duas vertentes que permeiam o instituto da família matrimonial na Constituição, parte da doutrina aponta como a única espécie de família admitida pela nossa Carta Magna, e o projeto de lei do Estatuto das famílias transforma o artigo 226, §3º, da Constituição Federal em um rol taxativo, já a outra parte acredita que este rol é meramente exemplificativo de modo que a família matrimonial é apenas uma das espécies de família admitidas pelo dispositivo constitucional. Levando-se em consideração a última vertente apresentada, as demais famílias apresentadas, tem a garantia de sua existência perante o ordenamento jurídico, pois a disposição preambular da Constituição fundamenta que o Brasil é um Estado laico, não instituindo uma religião oficial do país de modo que as religiões têm o direito de serem tratadas perante a sociedades e as famílias de acordo com o princípio da isonomia. Com a finalidade de garantir a isonomia entre as espécies de família busca-se o afeto como característica fundamental para a existência de vínculo familiar sendo um dos mais conhecidos a família informal. Família informal Historicamente pode ser considerada a espécie mais antiga de família, a família informal, de acordo com a autora Maria Berenice Dias, ao Código Civil de 1916 , Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121/1962), e a Lei de Alimentos (Lei nº 5.478/1968), anteriores ao Código Civil de 2002, que a família com apenas o vínculo afetivo entre homem e mulher formando apenas relações de companheirismo, não garantia a companheira e a seus filhos a estabilidade ao status de família, onde os filhos frutos dos relacionamentos de companheirismo/concubinato eram discriminados pela sociedade, tornando-se invisíveis para o direito de exigir o reconhecimento de filiação como o direito à herança, principalmente se estes fossemfrutos de relacionamentos extraconjugais (DIAS,2016). Com isso, a união estável passou a perpetrar a Constituição devido a repercussão geral que surgiu a partir de 1994. Da qual originou-se as Leis nº 8.971/94 e nº9.278/96 com a finalidade de regular o instituto. As leis, apesar de contraditórias entre si, ao tratar dos elementos dessa espécie de união. Com o Código Civil de 2002, de acordo com os artigos 1.723 a 1.727, sobressaiu o que tinha de mais atualizado a respeito de união estável, pois, fundamentou-se na Lei nº 9.278/96 de modo que a lei anterior trazia uma interpretação mais rígida da união estável. De modo que o Código Civil, estabelece que a união estável e a instituição familiar, composta por um homem e uma mulher, que vivem de configuração manifesta, continuada, morosa, e com o finalidade de estabelecer família, de forma que será possível essa união apenas quando não existentes os empecilhos do art. 1.521 do mesmo diploma legal, que trata dos impedimentos, havendo apenas uma exceção a essa regra, onde a pessoa casada, que esteja separada de fato ou judicialmente, possa união estável (CHATER, 2015) Da mesma forma seria tratada a companheira, apesar das diversas manobras legislativas e do Poder Judiciário, para garantir o mínimo de direitos a companheira/concubina. Recentemente a jurisprudência se posicionou sobre os direitos que a companheira/concubina adquire durante o período de existência e/ou sucessão onde: A concubina, com o tempo, foi adquirindo alguns direitos, como a meação dos bens adquiridos por esforço comum. Tudo em razão de uma nova visão do judiciário, que começou a perceber que, findada a relação concubina, uma das partes acabava em uma situação extremamente injusta. Isso porque, em determinados casos, existia esforço comum na aquisição do bem, mas ficava apenas no nome de um dos partícipes. Na proteção da concubina, o TJSP acabou influenciando outros tribunais a adotarem o mesmo posicionamento. O Supremo Tribunal Federal, portanto, acabou também por adotar a ideia de que a ruptura de uma ligação more uxório duradoura importava consequências patrimoniais, consolidando, em seguida, essa orientação jurisprudencial na Súmula 380 do STF. (GONÇALVES apud CHATER, p.28 2015.) Além da súmula 380 do STF também existe a súmula 382, que não limita apenas a convivência dos companheiros sob o mesmo teto para a construção da família informal, para se caracterizar este instituto basta que os companheiros demonstrem o esforço emocional e financeiro no interesse de constituir o patrimônio da mesma (CHATER, 2015). Família paralela As famílias paralelas ou simultâneas são aquelas que são formadas por “manter vínculo de natureza afetiva e sexual simultaneamente com mais de uma pessoa” (DIAS, p. 141, 2016), as famílias paralelas são baseadas no princípio da fidelidade, onde vigora abertamente a vontade das partes em se manterem em um relacionamento, sendo que a obrigatoriedade da monogamia, neste caso torna-se dispensável. No entanto, na maioria das vezes os membros que fazem parte dessa espécie de família ainda continuam “condenados à invisibilidade da sociedade, e até mesmo da própria justiça, que na maioria dos casos, sequer reconhece sua existência” (GONÇALVES, p.39, 2010), quando a companheira/cônjuge desconhece o vínculo afetivo paralelo gerando efeitos jurídicos em casos de sucessão ou divórcio/separação. Isso demonstra que a amante passa a ter direitos, o que anteriormente a constituição e até a pouco tempo, o posicionamento dos tribunais era de que a amante/concubina não teria direito a sucessão, mas conforme o recente posicionamento abordado, quando se abordou as características e perspectivas sobre a família informal também são aplicados ao fato de um dos membros da família paralela desconhecer a existência do outro de forma que se ambas as famílias que geram a simultaneidade nos princípios fundamentais para a constituição das famílias, ambas figuras que restaram a sucessão ou a separação terão direitos iguais. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014). Quando ocorrer o fato separação ou sucessão do pivô da relação, ou seja, a figura comum entre ambas as famílias, não importando a existência de filhos de ambas as uniões, que já tem um regime de sucessão bem consolidado tendo em vista o Código Civil, em caso de separação/ou divórcio as questões provenientes desses institutos, também deverão ser tratados de acordo com a legislação disponível, bem como o caso de alimentos, guarda e visitas dos filhos menores de idade. Diante da presente exposição, torna-se perceptível que apesar da bigamia não ser considerada fato criminoso que gere prisão tanto na esfera criminal, tanto quanto na cível, ela não deixa de gerar fatos, os quais seja necessária a atuação do Poder Judiciário para a resolução dos conflitos que geraram os acontecimentos, de forma que ainda o direito continua a evoluir conforme o instituto a seguir, onde todos os indivíduos do relacionamento tem o conhecimento da pluralidade de parceiros, o que ainda é um tanto obscuro para a doutrina quando se trata das famílias paralelas. Família homoafetiva Na contemporaneidade ressalta-se uma evolução com relação a família com a união de pessoas do mesmo sexo, até o momento, que no ramo do direito de família é a homoafetiva, que para o direito brasileiro é uma grande inovação, na área do direito de família, diante a não recepção do tipo familiar perante a Constituição, mas, porém, admitida infraconstitucionalmente perante o ordenamento jurídico através do reconhecimento do STF no ano de 2011, conforme salienta a ADPF 132/RJ e ADI 4277/DF. Após as manifestações do Judiciário, passou-se a analisar perante ao Senado a sua admissibilidade frente ao ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional, mediante a aprovação de Emenda à Constituição e ao Código Civil, atualmente o presente projeto de lei encontra-se votado pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado e segue para votação na Câmara dos Deputados. O que significa que esta espécie de organização familiar não pode ser discriminada juridicamente em razão das demais famílias anteriormente citadas, já que não é obrigação do legislador positivar as relações de afeto ou a distinção de gêneros sexuais, bem como não impedir a realidade social existente, atualmente os casais homoafetivos já tem garantidos muitos direitos como a união estável garantida desde 2006 e ao casamento e/ou a conversão da união estável desde 2011 (SOUZA, BARBUGLIO, 2016), recentemente se consolidou também a adoção de casais do mesmo sexo, e até mesmo a introdução da maternidade de substituição por parentes de sucessão de linha reta e colateral pelo uso de barriga de aluguel para casais homoafetivos do sexo masculino . O que faz jus a explanação doutrinária de Maria Berenice Dias: Em nada se diferencie a convivência homossexual da união estável heterossexual. A homoafetividade não é uma doença nem uma opção livre. Assim, descabe estigmatizar a orientação homossexual de alguém, já que negar a realidade não soluciona as questões que emergem quando do rompimento dessas uniões. (DIAS, p. 141, 2016) Após apresentar as principais características e a evolução social que o direito passa a adquirir perante o direito familiar que norteiam os casais homoafetivos, demonstra-se a grande evolução do direito além da revolução da pluralidade familiar e questões de repercussão geral como a bioética quando se trata do fato de reprodução assistida e os principais preceitos da dignidade da pessoa humana e do livre desenvolvimento social. A FAMÍLIA POLIAFETIVA E SEUS ASPECTOS CONSTITUCIONAIS Diante da realidade histórica as relações poliafetivas não têm uma origem específica, mas as relações familiares desse tipo são encontradas em diversos momentos da história, apesar da grande influência da Igreja Católica na cultura ocidental. (DIAS, 2016) Caracterizado como justendência, para a área do direito de família e como tema principal deste trabalho, a família poliafetiva para Maria Berenice Dias, apresentando a distinção entre família simultânea e poliafetiva: A distinção entre família simultânea e poliafetiva é de natureza espacial. Na maioria das vezes, nos relacionamentos paralelos o homem - sempre ele! - mantém duas ou mais entidades familiares, com todas as características legais. Cada uma vivendo em uma residência. Já a união poliafetiva é quando forma-se uma única entidade familiar. Todos moram sob o mesmo teto. Tem-se um verdadeiro casamento, com uma única diferença: o número de integrantes. Isto significa que o tratamento jurídico à poliafetividade deve ser idêntico ao estabelecido às demais entidades familiares reconhecidas pelo direito. (DIAS, p.140, 2016) Alguns doutrinadores, durante a formação da atual concepção de poliamor/poliafeto, analisavam estes tipos de relacionamento como “swing”, o que constituía um casamento aberto, com troca de companheiros, com relações sexuais que envolviam duas ou mais pessoas, fato que após esta revolução sexual houve uma epidemia de AIDS, o que deixou com mais força a ideia conservacionista de família. (SHEFF apud SANTIAGO, 2015) Para Gagliano e Pamplona Filho, a família poliafetiva apenas se diferencia da família paralela, pelo seguinte fator, na paralela os companheiros não necessitam de morar/residir na mesma casa, enquanto na poliafetiva é requisito essencial. Já a jurisprudência a qualifica pelo simples fato de que haja o consentimento dos conviventes onde todos os membros saibam dos laços de afeto entre eles. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014.) Para Marques et. al. a família poliafetiva corresponde a todos os requisitos estabelecidos pela Constituição: o reconhecimento jurídico da união poliafetiva como entidade familiar dá concretude aos mandamentos constitucionais, na medida em que assegura proteção jurídica aos indivíduos que a compõem de forma livre, espontânea e consciente, os quais possuem a mesma dignidade que os indivíduos que compõem o modelo familiar monogâmico, fazendo-se prevalecer a magnitude do princípio da dignidade da pessoa humana e seus substratos inerentes, quais sejam: a igualdade, liberdade, solidariedade, e integridade psicofísica, fundamento da República que irradia e norteia o ordenamento jurídico como um todo. (MARQUES, et. al. p. 259, 2015) O primeiro caso em que se admitiu este instituto, ganhou grande destaque na mídia com união estável poliafetiva celebrada pela tabeliã Cláudia do Nascimento Domingues, na cidade de Tupã, no Estado de São Paulo no ano de 2012, na qual declarou que fez a escritura de união estável em caráter poliafetivo, pois se mostrava claro a formação da entidade familiar e que todas as partes desejavam a garantia de direitos, apesar da legislação não demostrar uma norma específica, de forma que o caso concreto é necessário para a evolução do direito. Também foram celebradas no ano passado e no presente ano, mais três contratos de união estável poliafetiva. Apesar de reconhecida por alguns tribunais, a família poliafetiva está em fase ainda de adaptação social e cultural já que o princípio da afetividade está passando a ponderar as relações entre indivíduos que se gostam, mesmo sendo mais que duas pessoas, com a finalidade de se garantir a felicidade pessoal e sexual de todos os entes do relacionamento. Desta forma com os precedentes já levantados anteriormente sobre as famílias informal, paralela e homoafetiva, há grandes chances do posicionamento jurídicos dos Tribunais Superiores, reconhecerem a família poliafetiva como mais uma das disposições familiares que fazem parte de nossa sociedade, vez que a família é um direito constitucional garantido a todos, e de importante formação de indivíduos sociais. Para que este instituto não seja tratado como um mero fato social ainda é necessário que a sociedade rompa com diversos paradigmas trazidos ainda pela colonização como a obrigatoriedade da monogamia e da desvalorização da mulher, já que para a poliafetividade o que importa são as relações de afeto e não a identidade dos indivíduos da relação. Além de ser um instituto familiar novo em nosso ordenamento este também possui variações internas do tipo dos quais se subdividem-se em quatro subtipos aos quais são: a) polifidelidade – que é a relação de três ou mais pessoas com relação de respeito e fidelidade semelhantes ao casamento, onde a única diferença de uma união estável ou casamento comum observa-se no número de integrantes – há uma variação do tipo diante ao fato da constituição da mesma onde todos os integrantes do mesmo sexo se relacionam que é chamada de homopolifidelidade; b) poliamorismo aberto – há uma constituição de uma família originária sendo ela simples ou poliamorosa, onde um de seus componentes também tem relações com membros externos a esta constituindo uma família derivada; c) poliamorismo com redes de relacionamentos íntimos hierarquizados – diferente do poliamorismo aberto este tipo não abrange somente relações originárias e derivadas o grupo social de participantes será separado através do grau de compromisso ou proximidade dos relacionamentos; d) poliamorismo individual – diferentemente dos outros tipos anteriormente abordados a pessoa praticante não tem o interesse da afetividade e do ânimo de se constituir família, não fazendo parte da entidade familiar. Dos princípios constitucionais Considerados norma maior das leis, a função dos princípios constitucionais não é apenas orientar o sistema jurídico infraconstitucional, mas fundamentar todas as normas escrita, ou que exigem uma interpretação diferente da norma escrita, o que leva o operador do direito, a análise dos princípios constitucionais, para que a hermenêutica jurídica se torne eficaz. Cabe ainda ressaltar que cada ramo do direito tem seus princípios especiais que em relação a este ramo se desdobra em múltiplas facetas, de um modo íntimo com os princípios da afetividade e solidariedade, que são os pilares da constituição familiar (DIAS, 2016) Os princípios que atualmente se encontram abraçados pelo texto constitucional, são ao total em torno de onze, que discriminam sobre a proteção da unidade familiar, a criança ao adolescente e ao idoso, elencados nos artigos 226 a 230, da Constituição Federal (AMARAL apud DIAS, 2016) As atuais formações familiares da sociedade moderna foram inseridas no ordenamento jurídico, sem emendas à Constituição, e sim por leis infraconstitucionais, como a formação da família homoafetiva, porém o surgimento de novas famílias está condicionado à presença de princípios constitucionais dos quais veremos a seguir. Princípio da dignidade da pessoa humana Diante da perspectiva constitucional o princípio da dignidade da pessoa humana é o que desencadeia o surgimento dos demais estabelecidos na nossa Carta Magna, decorrente deste princípio surge os institutos sociais, “assume posição de destaque, servindo como diretriz material para a identificação de direitos implícitos (tanto de cunho defensivo como prestacional) e, de modo especial, sediados em outras partes da Constituição.” (SARLET, 2015) Sendo a pessoa humana o centro protegido de todo o direito, há uma necessidade de repersonalização do Direito Civil, de modo que a constituição de família será um mero acessório para a sua existência, o que indica que deverá ser atendido o interesse das pessoas como indivíduos únicos, onde a predominância de direitos é a do ser individual, e que atenda às suas expectativas existenciais, fator pelo qual o instituto familiar poliafetivo deveria ser reconhecido, já que a predominância para se formar uma família deve ser a vontade dos indivíduos que a constitui. É critério de justificação da fundamentalidade material de direitos positivados ao longo do texto constitucional e de reconhecimento de direitos implícitos, resta a indagaçãose do princípio da dignidade da pessoa – sem qualquer outro referencial adicional – poderão ser deduzidos direitos fundamentais autônomos. Isso não impede que o Estado continue implantando as diretrizes fundamentais para a sua existência, porém sem a distinção entre a monogamia e o poliamor, de modo que há uma extrema ignorância as demais espécies de família anteriormente citados. Em relação a dignidade da pessoa humana no poliamor salienta Rafael da Silva Santiago: [...] é preciso consolidar as condições e possibilidades para que os praticantes do poliamor realizem e respeitem reciprocamente suas dignidades, contemplando seus anseios existenciais no sentido de garantir que sua família irá se funcionalizar ao desenvolvimento de sua dignidade enquanto adepto ao poliamorismo.( SANTIAGO, p. 163. 2015.) De acordo com esta visão, o Estado brasileiro continua ultrapassado quando o quesito é a evolução do Direito de Família, quanto a imposição da monogamia a sociedade, impedindo o direito da vontade do indivíduo em estabelecer suas relações de afeto conforme a sua ideia de composição de família no meio social, e a concepção de Estado laico.O princípio da dignidade da pessoa humana garante a todos que vivem no país, tenham seus direitos respeitados, de forma que os demais princípios constitucionais sejam aplicados a toda sociedade independente da realidade familiar existente. Dos princípios da liberdade e isonomia Em conjunto com o princípio anteriormente citado tem a função de garantir ao indivíduo que seus direitos serão respeitados, em relação ao princípio da liberdade este relaciona-se aos direitos fundamentais inerentes a família e ao princípio da dignidade da pessoa humana, “cada indivíduo é livre para escolher o seu par, bem como o tipo de entidade que quiser para construir sua família.”(BOTTA, 2014) .Há dificuldades para a sua aplicação diante da grande maioria da população tem um pensamento social, sobre a escolha de núcleo familiar grandemente conservacionista. Além disso o princípio da liberdade visa garantir os direitos fundamentais a intimidade do ser social e a vida privada do mesmo, de forma que os aspectos referentes a sociedade familiar sejam protegidos com a finalidade de conservação do instituto família, a publicidade ou exposição das relações familiares somente serão expostas nos casos previstos na Lei, como a Lei Maria da Penha, por exemplo, onde a finalidade de exposição da família em meio a sociedade é necessária para a apuração dos casos de violência doméstica, contra integrante familiar do sexo feminino. (LENZA, 2015) Em consonância ao princípio da liberdade há também o princípio da isonomia, banindo a desigualdades entre os membros formadores das famílias, diante desta enorme inovação passaram a exercer direitos iguais sobre as questões jurídicas e sociais referentes à formação e ao desenvolvimento do modelo familiar do qual pertencem e frutos da união. Da mínima intervenção do Estado no direito de família O Estado tem a obrigação de garantir ao indivíduo as relações familiares de modo que as pessoas têm a autonomia de escolha das quais desejam manter as suas relações de afeto, diante desta garantia fundamental, as relações de constituição familiar se tornaram autônomas, o que de certa forma explica a pluralidade das formações familiares que encontram em nossa realidade, apesar da própria imposição do Estado ao regime de matrimonialização de caráter monogâmico. Portanto no que se refere ao reconhecimento da família poliafetiva esta já deveria ter sido reconhecida perante ao ordenamento jurídico por se tratar de relacionamento íntimo entre três ou mais pessoas que tem o interesse de se constituir como uma unidade familiar. Conforme as exposições acima o autor Rafael da Silva Santiago: [...] exercício do poliamor não traz qualquer evidência capaz de provocar um suposto interesse geral para se fundamentar o seu banimento. Ainda que houvesse qualquer espécie de interesse público na identidade relacional seguida individualmente por cada um, ela não poderia se contrapor à autonomia das pessoas enquanto sujeitos de direitos, muito menos tornar o ser humano e sua personalidade instrumentos da coletividade. (SANTIAGO, 2015. p. 192.) Diante desses aspectos apresentados referentes a intervenção do Estado pode-se dizer que no direito de família de certo modo apresenta-se não o direito da mínima intervenção, mas um sistema misto, onde o indivíduo social fica preso a delimitações sobre assuntos habituais, de característica da autonomia individual e íntima, por limitações constitucionais e de costume. Da afetividade O afeto é o principal indício para a formação familiar, sem ele é impossível falar que existe família o que exige no mínimo um relacionamento íntimo de duas pessoas para que a família exista, vinculada intimamente com os princípios anteriormente citados estabelecendo a execução de todos os direitos tutelados pelo direito de família. É através da afetividade, que serão passados os ensinamentos fundamentais para a formação dos indivíduos sociais, o que justifica a dependência dos indivíduos menor de idade aos genitores, ou outra pessoa que exerça esta, bem como ensiná- los a ter autonomia para realizar seus próprios atos na vida social pública. “Valorizar o afeto e a autodeterminação afetiva de cada um é ser responsáveis pela existência uns dos outros. Enfim respeitar o princípio da afetividade é uma obrigação de todos.” (SANTIAGO, p. 80.2015). A afetividade é a célula fundamental da existência familiar, sem ela as consequências para a formação dos indivíduos, podem se transformar em destinos sociais que ferem os princípios fundamentais de todo o contexto social. Da pluralidade das relações de afeto Diante as novas concepções de formação da família, e a evolução social dos relacionamentos amorosos, a família pós-moderna apresenta institutos como os das famílias homoafetivas e poliafetivas como forma do indivíduo se desenvolver sem perder a presença do afeto e da educação social repassada através dos ensinamentos dos genitores ou aqueles que assumem a função do mesmo. Atualmente para a sociedade consideram que duas pessoas do mesmo sexo que se amarem e viverem bem como um casal é uma afronta aos direitos sociais, bem como três ou mais pessoas que vivem um relacionamento poliamoroso também os fere. Neste contexto social pondera Rafael da Silva Santiago: A pluralidade nas relações familiares impõe o reconhecimento de todo e de qualquer arranjo familiar fundado no afeto e que desenvolva a personalidade e promova a dignidade de seus integrantes, independentemente da exigência de citação expressa por parte do constituinte. [...]O simples fato de configurar uma unidade de afeto qualificada pelo ânimo de constituir família, que respeite a dignidade de seus integrantes – características presentes no poliamor – já torna imperativa a proteção do Estado. (SANTIAGO, 2015, p. 189.). As relações familiares ou de seus indivíduos formadores depende apenas da vontade e da autonomia de cada um para se constituir família, o que importa é que os princípios gerais estejam preenchidos, e que a sociedade e ordenamento jurídico se adaptem as novas concepções de convivência social, dos quais não tragam prejuízos a sociedade. Diante do contexto apresentado, não se pode delimitar as relações de afeto que constituem a família, pois a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a isonomia dada ao indivíduo é necessária para que essa organização fundamental a sociedade sobreviva. Da proibição de retrocesso social Em relação a proibição de retrocesso social é da mesma forma que se aplica a norma mais benéfica no direito penal, de modo que as relações familiares evoluídas da concepção padrão de família deverão ser admitidas, desde que não atrapalhem a convivência em sociedade. Um exemplo bem comum aplicado conforme ressalta a autora MariaBerenice Dias é a utilização de analogia para cobrir as lacunas deixadas pela a formação da variação dos institutos familiares, principalmente quando se está em questão as diferenças entre a união estável e ao casamento. (DIAS, 2016) Tal fato fez com que o Supremo Tribunal de Justiça reconhecesse a equiparação de cônjuge e companheiro em relação aos direitos sucessórios, uma evolução ao texto original do Código Civil. Em suma análise em relação a este princípio, ele abre espaço ao reconhecimento da família poliafetiva no ditame em que se proíbe que a lei não seja aplicada por se tratar de um instituto familiar juridicamente tutelado, mas socialmente existente, de modo que com a evolução da sociedade o mesmo não for reconhecido, há a possibilidade de se tornar violação dos princípios fundamentais estabelecidos na própria Constituição. Da Autonomia da vontade das partes A finalidade do princípio da autonomia da vontade das partes é que para a formação do núcleo familiar é necessário que as partes que desejam constituir família assumam a obrigação de cuidar e dar afeto uns para com os outros, de modo que diferentemente do direito as obrigações não é necessária consulta de especialista na área jurídica para a confecção de contrato, será apenas necessária a apresentação em cartório para se constituir o matrimônio ou declaração de união estável. Deste modo, os interessados irão apenas manifestar a sua vontade de constituir família, de modo em que há uma proteção estatal, mas que não há a interferência de forçar relações familiares. Bigamia versus Poliamor A bigamia crime juridicamente tutelado pelo Código Penal no artigo 235 determina que “Contrair alguém, sendo casado, novo casamento: Pena - reclusão, de dois a seis anos.§ 1º - Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos.”( BRASIL. Lei nº 2.848/40) Onde o delito somente será considerado consumado quando houver a realização da cerimônia de casamento e um dos contraentes em matrimônio tiver a consciência de que ainda se encontra casado com outra pessoa. Conforme determina o artigo 1.514 do Código Civil: “O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.” (BRASIL. Lei nº 10.406/02) Diante dos textos infraconstitucionais a bigamia um dos cônjuges não tem ciência de que o outro já havia contraído matrimonio com outro sem o conhecimento do novo nubente, apesar da boa-fé do mesmo em casar-se. Desse modo, diante as perspectivas apresentadas pode-se dizer que bigamia não é a mesma coisa que poliamor diante as responsabilidades e as consequências inerentes a cada tipo, não configurando o mesmo tipo de ato já que na bigamia se trata de duas famílias diferentes onde uma das esposas não tem o conhecimento da outra. Enquanto o poliamor apesar de um instituto familiar não consolidado ainda pela doutrina se mostra capaz de ser aceito no meio social em que vivemos, mesmo com o conservacionismo cultural e constitucional. OS REFLEXOS DA ADMISSIBILIDADE DA UNIÃO POLIAFETIVA DENTRO DO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO Os laços de afeto do ser humano ainda são os principais aspectos para a constituição do instituto família seja ela reconhecida ou não em meio a sociedade, de modo que os princípios elencados no capítulo anterior quando aplicados em toda a sua extensão faz-se reconhecer o instituto familiar do poliamor, dando-lhe uma proteção jurídica com a finalidade de se garantir direitos a todos os seus membros. Direitos sobre os quais ainda são um tanto controversos mas que a justiça busca resolver de forma coerente com a realidade em que vivemos. Diante a esta explanação neste capítulo serão expostos os principais casos que envolvem a necessidade de recorrer a meios judiciais para a solução de conflitos para a garantia de direitos de maneira contenciosa ou voluntária dos quais a seguir estão pautados com o intuito de se demonstrar os principais reflexos do relacionamento poliafetivo. Aspectos jurídicos da família poliafetiva Como todo e qualquer ato jurídico o reconhecimento da família poliafetiva gera direitos e deveres de seus conviventes entre si, bem como para os frutos do relacionamento e a sociedade, de modo que estes direitos devem ser juridicamente tutelados pois para a institucionalização dos institutos familiares contemporâneos, é necessário para que se mantenha normas para a aplicação do direito. Diante a esse patamar faz-se necessário conhecer os principais aspectos jurídicos referentes a uma possível admissibilidade desse instituto familiar e quais aspetos jurídicos devem ser tutelados em regra geral, bem como a aplicação do direito a esses pontos importantes para que a família poliafetiva possa ter uma abrangência a todos os seus praticantes. Da formalização familiar: escritura pública de união estável poliafetiva De acordo com os princípios de família para que haja a formação de um núcleo familiar é necessária a demonstração de afeto e cumplicidade entre os indivíduos, que além desse fator tem o interesse de gerar frutos e constituir um patrimônio comum a família para que esta se desenvolva de maneira pacífica e que gerem novos seres sociais dignos de direitos e garantias. Neste sentido faz-se necessário que os indivíduos para garantir estes direitos recorram aos meios de garantir a responsabilidade de uns com os outros e com os seus demais componentes que fazem parte da entidade familiar, é necessário que haja um vínculo que demonstre o interesse de se conviver em família esse ato é feito através da união estável. Em relação a união estável, considerada fato jurídico ocupa atualmente em nossa sociedade no direito de família, instituto anteriormente utilizado para regularizar a situação de convivência de pessoas separadas de fato, já que não existia na legislação da época a possibilidade de haver o divórcio e a constituição de novo matrimônio, atualmente esta é constituída pela vontade das pessoas e não por falta de opção. (TARTUCE, 2016) A medida que o instituto família deixou de ser apenas um único tipo constitucionalmente tutelado, as famílias formadas após advento da matrimonialização familiar utilizam-se da união estável como forma de garantir direitos aos companheiros e estabilidade ao núcleo familiar. Em decorrência a pluralidade atual dos tipos de família, um dos grandes temas que ganhou destaque nos últimos tempos foi a possibilidade de se admitir uma família formada por três pessoas ou mais convivendo em união estável, grande parte da doutrina pondera pelo não reconhecimento jurídico desse tipo de família, recentemente os praticantes do poliamor levaram a sua causa a mídia, com o intuito de evidenciar que os princípios da autonomia da vontade e da afetividade devem prevalecer quando a questão dos relacionamentos entre as pessoas. Deste modo, diante da impossibilidade constitucional de se admitir o casamento poliafetivo, pelo texto do artigo 226 da Constituição Federal, e ao artigo 1.514 do Código Civil. Porém, como a união estável é apenas considerada um fato jurídico, Flavio Tartuce pondera que a relação de constituição de união estável poliafetiva não é ilegal como a maioria da doutrina reprime. [...] não parece haver nulidade absoluta no ato, por suposta ilicitude do objeto (art. 166, inc. II, do CC/2002). Pensamos que a questão não se resolve nesse plano do negócio jurídico, mas na sua eficácia. Em outras palavras, o ato é válido, por apenas representar uma declaração de vontade hígida e sem vícios dos envolvidos, não havendo também qualquer problema no seu objeto. Todavia, pode ele gerar ou não efeitos, o que depende das circunstâncias fáticas e da análise ou não de seu teor pelo Poder Judiciário ou outro órgão competente. (TARTUCE, 2016) Nesse sentido, comparandoo posicionamento do autor em relação ao reconhecimento da simultaneidade matrimonial, seja ela através da família paralela e a poliafetiva tramita um processo em Recurso Extraordinário do Supremo Tribunal Federal 883.168-SC, do qual atribuiu-se repercussão geral que pode modificar esta realidade. Apesar da complexidade do assunto, é necessário reforçar que apesar dos tipos semelhantes a família poliafetiva, se difere da paralela pelo seguinte motivo já salientado no capítulo anterior mas merece novamente destaque em relação ao julgamento e entendimento jurisprudencial posterior a este recurso conforme também salientado pelo advogado Marcelo Alves: Nas chamadas uniões poliafetivas ou poliamorosas, há apenas um núcleo familiar, mas, uma conjugalidade na qual participam mais de duas pessoas. De qualquer sorte, essas são apenas duas modalidades de um sem número de maneiras ou formas de ser família hoje e que devem ser respeitadas em um Estado que se pretende democrático, laico e plural. (CNJ RECOMENDA AOS CARTÓRIOS QUE NÃO FAÇAM ESCRITURAS DE UNIÕES POLIAFETIVAS.) Cumpre evidenciar que apesar de se ter uma possível decisão favorável ao reconhecimento da família poliafetiva esta ainda encontra-se suspensa a realização de escrituras de união estável poliafetiva pelo Conselho Nacional de Justiça até que o Supremo se manifeste sobre o referido tema em questão. Entretanto, a situação precisa ainda ser julgada de modo que cabe aos praticantes do poliamor aguardar o julgamento da referida demanda para que possam adquirir todos os direitos provenientes ao jurídico estabelecimento do gênero família pois esta tem diversos tipos. Do patrimônio Com a finalidade da construção de um núcleo familiar o mesmo também gera a construção do patrimônio familiar com a desígnio de se trazer o conforto necessário para o seu desenvolvimento, as questões patrimoniais inerentes a família poliafetiva são aplicadas as leis já existentes no ordenamento jurídico, utilizando-se de analogia ao instituto familiar mais próximo, que é a família paralela ou simultânea, diante do fato do fator poliamor não ser reconhecido como característica distinta da entidade familiar. Diante desses aspectos, Caio Henrique Merfa Gimenez o caráter de constituição de patrimônio da família poliafetiva deve respeitar o disposto no artigo 5º da Lei nº 9.278/1996 que determina a titularidade patrimonial dos conviventes em união estável estabelecidos pela lei, o que de acordo com o autor pode ser aplicado à divisão patrimonial de triação quando aplicado em disposição da constituição de união estável da família poliafetiva , podendo esta ser estabelecida em regime de comunhão separação ou comunhão total de bens, será aplicado, em regra geral, o regime de comunhão parcial de bens conforme o disposto no artigo 1.725 do Código Civil.(GIMENEZ, 2016) Em termos relativos o patrimônio familiar deve ser respeitado não importando, a quantidade de conviventes que contribuíram para a sua formação, nem a forma como estes contribuíram, a verdadeira função da constituição do patrimônio familiar é garantir o mínimo existencial, para a sua existência e desenvolvimento de seus componentes em meio a sociedade, a qual apesar de seu conservacionismo em relação aos relacionamentos poliafetivos, respeita a integridade do patrimônio familiar. Do registro dos filhos Diante da formação do núcleo familiar a tendência é que a mesma gere frutos, no caso da família poliafetiva não é diferente, o que há de diferente neste caso específico é: como será feito o registro das crianças nascidas em consonância da existência da família poliafetiva? De acordo com as disposições e inovações do ramo do direito civil atualmente já há a possibilidade de se registrar uma criança com a filiação biológica e socioafetiva como destaca Gimenez: Em uma análise objetiva, parece benéfico à criança, a convivência com pais que vivem em uma união poliafetiva, pois haveria uma maior proteção [...] Além da proteção, há ainda o amor, afeto, carinho e atenção que serão redobrados em razão do maior número de pais[...]. Mas separações ocorrem mesmo em caso de famílias “tradicionais”, ou seja, composta pelo arranjo familiar mais tradicional entre pai, mãe e filhos. Portanto, não se pode vedar esse tipo de registro com uma multiplicidade de pais fundamentando em um possível prejuízo [...], enquanto os benefícios são mais prováveis e concretos, pois é certo que o amor, proteção, carinho e afeto serão mais amplos desde o nascimento da criança. (GIMENEZ, 2016, p. 78.) Destaca-se nesses casos é que a figura de quem gerou ou educou a criança não importa, o que é valorizado a criança fruto desse tipo de família se sentirá ainda mais protegida e amparada diante os ditames da lei, mesmo quando ocorre uma dissolução da unidade familiar. Cumpre evidenciar que da mesma forma que em casos de união poliafetiva os filhos advindos desse tipo de família adquirem o direito de multiparentalidade, pois em nossa sociedade a genética e o afeto de certa forma encontram-se equiparados perante as decisões dos tribunais ao permitir o registro dos genitores e pais socioafetivos diante a realidade em que a forma genética predominava sobre o afeto. Da dissolução da união poliafetiva Em um primeiro momento é importante ressaltar que a dissolução do vínculo poliafetivo ocorre através do rompimento ou do falecimento de um de seus conviventes, obedecendo a regra geral a dissolução do vínculo entre os mesmos estabelece-se a triação dos bens da família durante o período de convivência, este caso não irá ocorrer quando houver contrato de separação ou comunhão total de bens. Este conceito de triação segundo Maria Helena Diniz passou a ser adotado perante a jurisprudência já que assim como em um casamento há a meação, a triação irá obedecer os mesmos requisitos da mesma, a diferença é a divisão patrimonial em três partes, bem como os demais procedimentos inerentes a dissolução como a guarda dos filhos e a necessidade da prestação de alimentos aos mesmos. (DIAS, 2016) Além da dissolução decorrente pelo rompimento dos conviventes, a dissolução de vínculo ocorre diante do falecimento de um dos conviventes, será respeitada a triação conforme a dissolução advinda do rompimento, respeitando os direitos sucessórios do convivente, irá à parte da triação, a divisão sucessória, onde, esta poderá ir aos descendentes ou aos demais conviventes no regime de comunhão parcial de bens, e em casos especiais será transferida aos ascendentes, isso é o que se faz necessário entender no presente contexto sobre a dissolução por força de falecimento, a divisão concreta de sucessão abrange um leque maior, interessante a ser apresentado em outro trabalho. CONSIDERAÇÕES FINAIS Tendo em vista os aspectos observados sobre o reconhecimento da família poliafetiva e a possibilidade de seus praticantes ficarem juridicamente tutelados perante o ordenamento jurídico a que somos submetidos pelo Estado e estando presentes lacunas dentro do mesmo, onde a própria Constituição Federal garante direito a família a todas as pessoas. Apesar da função social do Estado regulamentar relações sociais, ele não pode impedir um retrocesso social, devendo dessa forma evoluir também com a sociedade atendendo as necessidades de adaptação da mesma. Dentro desse raciocínio, é interessante destacar que o conceito de família sofreu e ainda sofre modificações, com a finalidade de se garantir a abrangência do maior número de relações de afeto possível. Com a modificação e o avanço dos costumes e da sociedade, a família deixou de ser constituída apenas pelo casamento civil. Não obstante em atender em parte o apelo social ocorreu o reconheceu-se a união estável como forma de se constituir família na Constituição de 1988, mas apenas para os casais heterossexuais, ficando fora da proteção estatal os casais do mesmo sexo, fato que se modificou no ano de 2011quando o Estado reconheceu as uniões estáveis de pessoas do mesmo sexo. Outro fator de grande relevância para um possível reconhecimento da família poliafetiva é a sua difícil distinção em relação a família paralela ou simultânea, pois nas relações paralelas há uma “traição”. Diferentemente na união poliafetiva todos os cônjuges se conhecem e tem a ciência da relação de afeto entre o trio ou qualquer outra quantidade utilizada em sua constituição. A verificação constitucional e infraconstitucional da viabilidade de reconhecimento do instituto família poliafetiva, que tem por desígnio de mostrar a sociedade que a monogamia não é a única forma de se constituir família, investida de todos os princípios fundamentais, garantidos as demais espécies familiares, principalmente os princípios da afetividade, dignidade da pessoa humana e isonomia. Em virtude dos fatos já mencionados, pode-se dizer que em relação a família poliafetiva o direito ainda tem muito a evoluir, conforme ocorreu com as famílias homoafetivas, mas isso não quer dizer, que seja impossível, já que o ativismo judicial e a mídia colocam pressão aos legisladores e ao judiciário para que este anseio social se torne realidade. Isso inclui a necessidade da modificação da Lei nº 9.278/96, o que não quer dizer afronta a constituição, já que a mesma delimita a monogamia apenas para o casamento, que é uma das formas de se constituir família, ademais devemos considerar a evolução da sociedade em que vivemos, de modo que considerar a monogamia como a única forma de se constituir família, não quer dizer que há a boa-fé de ser família, o que significa um desrespeito a todos os princípios fundamentais do direito de família aqui explanados. Da mesma forma o reconhecimento da espécie poliafetiva já que todos os seus praticantes têm apenas um único interesse, “ser família”, não apenas nas relações de afeto, mas com proteção jurídica tutelada pelo estado, visando abranger todas as suas necessidades, assim como qualquer outra espécie de família juridicamente detentora de direitos em nosso estado democrático de direito. BIBLIOGRAFIA BOTTA, Cinthia Moraes. União estável putativa. 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