Seminário III fontes do direito

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Módulo Tributo e Segurança Jurídica 
 
 
1. Que são fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito tributário? Defina o conceito de direito e relacione-o com o conceito de fontes do direito. 
Alguns doutrinadores entendem que fonte do direito é o próprio direito, ou seja, a própria norma jurídica, já outros defendem que fonte do direito se dividem em formais e materiais, e destas somente as fontes materiais, ou seja, os fenômenos sociais que ensejam a criação da norma, seriam consideradas fonte do direito. 
Contudo, para melhor entendermos o que são fontes do Direito, primeiramente precisamos conceituar “fonte”. As fontes, juridicamente falando, são a origem, é a partir das fontes que nasce o direito. 
Partindo dessa premissa, seguindo a acepção do ilustríssimo Paulo de Barros Carvalho, fontes do Direito são os procedimentos realizados na construção da norma jurídica. São as atividades exercidas pelas autoridades competentes, no intuito de formular as leis. 
As leis são o que chamamos de enunciados. Os atos preparativos para elaboração dos enunciados, são o que chamamos de enunciação. A enunciação, são os acontecimentos sociais, as atividades que antecedem a criação das normas jurídicas, que decorrem de ato de vontade humana, da realização de procedimentos específicos pela autoridade competente. Esse procedimento no qual denomina-se enunciação é o que chamamos de fonte do direito. 
Através do estudo das fontes do direito, ou seja, da enunciação, temos a possibilidade de analisar os critérios utilizados na criação das normas jurídicas e com isso estabelecermos seu ponto de origem. Uma vez encontrados os critérios seguidos, é possível verificar se o procedimento realizado se deu nos moldes da lei, respeitando o princípio da legalidade.
A utilidade principal do estudo das fontes do direito está relacionada a legalidade e validade da norma jurídica criada. 
O Direito são as regras estabelecidas com finalidade reguladora da conduta social humana, de modo a orientar os indivíduos a viver em sociedade. O direito direciona os indivíduos ao entendimento do que é correto, de forma agirem dentro dos padrões aceitáveis no meio social em que vive.
Conforme definição do professor PBC[footnoteRef:1] “direito é o conjunto das normas válidas num dado país”, é o que chamamos de conjunto de normas jurídicas. [1: PAULO DE BARROS CARVALHO. Curso de Direito Tributário, p.2.] 
Portanto, sendo o direito as normas e as fontes do direito os procedimentos realizados para sua criação, nota-se que o direito nasce da enunciação que são as fontes do direito. 
2. Os costumes, a doutrina, os princípios de direito, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas decisões judiciais são concebidas como “fontes de direito”? 
Quando se fala de costume como práticas sociais reiterada, não será fonte do direito, uma vez que nenhuma prática reiterada de atos será considerada lei, se não houver o procedimento da enunciação de modo a torná-lo enunciado prescritivo. Se tratando de costume como acontecimento social, este ainda não é fonte uma vez que ele poderá servir de motivação para criação de leis, mas ainda assim sem a enunciação não terá força de lei. 
O costume analisado do ponto de vista cultural, serve como ponto de análise interpretativa das leis, porém não será fonte. 
Outrossim, quando a própria lei estabelece que determinado costume servirá de parâmetro para inserção de novas leis, o costume será considerado fonte do direito. 
A doutrina tem como finalidade principal compreender o direito e não o modificar, ou seja, a doutrina não tem poder de criar normas jurídicas, mas tão somente explicar o direito, não sendo portando fonte do direito, uma vez que não faz parte do procedimento que denominamos enunciação. 
Os princípios de direito estão presentes em nosso ordenamento expressos como valores e ainda limites objetivos. Partindo daí, temos que os princípios podem ser divididos em forma e conteúdo da norma jurídica. Os princípios do direito são os elementos que compõem as normas, e podem aparecer em forma de enunciados, proposições e normas jurídicas em sentido estrito. Vê se que os princípios são a própria norma e não o processo de enunciação. 
Diante dessa análise, há de se notar que os princípios de direito não são fontes do direito. 
Alguns doutrinadores entendem que a jurisprudência é fonte psicológica do direito, uma vez que influencia no julgamento de casos semelhantes a outros já julgados. Porém se tratando de fonte enunciação, a jurisprudência, assim como a lei é o próprio direito, resultado da atividade jurisdicional, não sendo fonte do direito. 
Considerando que conforme Lourival Vilanova [footnoteRef:2] aduz “não há fato jurídico fora do sistema normativo, não há que se falar em fato jurídico tributário como fonte do direito, uma vez que ele só se concretiza após a conclusão do processo de enunciação. Com o produto da enunciação, surgem os elementos sujeitos à norma jurídica tributária. Estes constituem o fato jurídico e fazem parte do produto da enunciação e não provém da origem da norma, dependendo da norma para existirem. Diante disso, não se fala em fonte de direito. [2: LOURIVAL VILANOVA, As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, p. 22. ] 
No corpo de decisões judiciais, as jurisprudências e doutrinas tem o condão de direcionar o posicionamento do juiz em determinada situação. Como acima mencionado, a jurisprudência bem como a doutrina, inserida em decisões judiciais, são fonte psicológica do direito com a finalidade de justificar posicionamentos, não tendo de forma isolada o poder de criar qualquer direito. Desta forma, não são fontes de direito.
3. Quais são os elementos que diferenciam o conceito de fontes do Direito adotado pela doutrina tradicional e da doutrina de Paulo de Barros Carvalho? Relacione o conceito de fontes do Direito de acordo com a doutrina de Paulo de Barros Carvalho com a atividade da autoridade administrativa que realiza o lançamento de ofício. Há diferença quando o crédito é constituído pelo contribuinte? 
Quando se fala em “fontes do direito”, grande parte dos doutrinadores entendem que fonte do direito são a lei, o costume, a jurisprudência e a doutrina. Outros consideram além desses os princípios e a vontade do Estado. Defendem que o direito regula sua própria criação, ou seja, uma norma cria outra norma, considerando inclusive a Constituição como fonte suprema do direito, uma vez que dela derivam todas as outras normas. 
Já nas palavras do mestre Paulo de Barros Carvalho [footnoteRef:3] fontes do direito são “os focos ejetores de regras jurídicas, isto é, os órgãos habilitados pelo sistema para produzirem normas numa organização escalonada, bem como, a própria atividade desenvolvida por essas entidades, tendo em vista a criação de normas”. Diante dessa premissa temos que para PBC, as fontes do direito são os procedimentos realizados com finalidade de criação das normas, são os atos preparatórios praticados pelas autoridades no âmbito de suas competências, estes podem ser consideradas como fonte do direito. [3: Curso de direito tributário, p. 45.] 
PBC entende que considerar que uma norma cria outra norma, não encontra respaldo uma vez que ficaria sem explicação a origem primeira norma existente. 
Para Paulo de Barros, os elementos defendidos pela doutrina, são produtos de um processo que chamamos de enunciação, e é este processo que se denomina fonte do direito. 
Por fonte do direito entende-se as atividades realizadas pelas autoridades competentes na formulação das normas jurídicas. Os atos preparatórios executados no processo legislativo. Significa dizer que, para que as normas existam é necessário a realização de determinados procedimentos até que se chegue ao resultado, ao produto da enunciação. 
Da mesma forma que uma norma por si só não cria outra norma, dependendo da enunciação para existir, temos que a norma tributária não é dotada de forçaprópria, dependendo de atos de aplicação do direito, através do lançamento tributário para que um evento se transforme em fato jurídico, criando assim o crédito tributário. 
Igualmente ocorre nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação ou declaração, para que o evento se torne fato jurídico é necessária uma ação do sujeito passivo da obrigação tributária de forma a constituir o crédito tributário.
4. Quais as diferenças entre ciência do direito e direito positivo? Desenvolva o fundamento descrito por Tárek Moysés Moussallem no sentido de que o “nascedouro do direito altera-se de acordo com a ciência que o investiga”. Sob esse referencial, qual sua opinião sobre as fontes do direito para a ciência do direito? 
Enquanto o direito positivo é formado pelos textos legislativos, a ciência do direito é formada pelos textos doutrinários. Isso significa dizer que a ciência do direito visa compreender, informar, facilitar o entendimento acerca do direito positivo que são as normas jurídicas do nosso país. 
O direito positivo contém linguagem prescritiva, ou seja, seus textos prescrevem a conduta humana, já a ciência do direito tem como linguagem a descritiva, qual seja, a linguagem informativa, que tem a finalidade de esclarecer o que prescreve o direito positivo.
Tárek quer dizer com suas palavras que a origem do direito muda o foco de acordo com a ciência que o estuda. 
Nesse sentido, para cada área científica, seja ela História, Psicologia, Antropologia e tantas outras que existem, teremos uma visão diferenciada do são as fontes do direito. 
	Acompanhando o raciocínio de Tarek, temos que a ciência do direito em relação às fontes do direito, servem para analisar as mais variadas formas de construção normativa de acordo com a ciência que a estuda. 
Como antes dito, cada ciência analisará o critério estabelecedor do que são fontes do direito de acordo com a perspectiva e ótica de quem analisa. 
5. Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária? Para sua revogação é necessária norma veiculada por lei complementar? (Vide anexos I, II, III IV e V). 
Nos termos do art. 69 da CF, pode-se observar que as leis complementares são hierarquicamente superiores, uma vez que sua aprovação depende de maioria absoluta. Contudo, quando a Lei complementar vier a tratar de assunto ao qual a norma suprema prevê a possibilidade de ser disposta por meio de lei ordinária, esta será constitucional em razão de que para sua aprovação houve o quórum qualificado em relação ao da lei ordinária, porém permanecerá com status de lei ordinária. 
O que ocorre é que, para que a lei complementar assumisse sua posição hierárquica superior o critério utilizado seria o da fundamentação jurídica, ou seja, critério de subordinação, que é quando a lei complementar disciplinar juridicamente a lei ordinária. Caso ocorra o contrário, a lei complementar ocupará posição de lei ordinária. 
Portanto nesse caso, não haverá hierarquia entre ambas, assumindo elas o mesmo patamar jurídico. 
Em termos de revogação, por ter sido a lei complementar submetida aos procedimentos específicos para sua criação (LC), para sofrer modificações ou ser revogada, haverá necessidade que se promova por meio de lei complementar e não lei ordinária. 
Porém o STF postulou entendimento que, uma vez que a lei complementar versou sobre matéria reservada a lei ordinária, poderá ser modificada por lei de mesmo patamar, ou seja lei ordinária. Sendo assim, é admitido sua revogação por meio de lei ordinária. 
6. O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos integram o direito positivo? São fontes do direito? (Vide anexos VI e VII). 
O preâmbulo e a exposição de motivos integram o direito positivo, uma vez que em seu texto contém valores e orientações acerca da conduta humana. 
Vejamos o que diz Paulo de Barros Carvalho[footnoteRef:4] sobre o tema: “A exposição de motivos, contando da enunciação-enunciada, manifesta-se mais próxima ao processo de enunciação do “ato de fala” jurídico, enquanto o preâmbulo e a ementa nos remetem à enunciação-enunciada, porém mais inclinadas ao enunciado do que, propriamente, ao processo de enunciação.” [4: Direito Tributário Linguagem e Método, p. 446. ] 
Seguindo o raciocínio do autor, defendo que o preâmbulo e a exposição de motivos são elementos que compõem as diretrizes das normas jurídicas, e mesmo não prescrevendo condutas de maneira expressa como nos enunciados jurídicos, servem de parâmetro para conduzir as relações entre os homens, características próprias das normas jurídicas. 
Porém existe entendimento contrário do STF, defendendo que o preâmbulo é mero descritor de valores sociais nos quais baseiam o constituinte, mas não tem força normativa, e que não pode ser considerado como norma jurídica, não integrando o direito positivo. 
Por outro lado, entendo que não são fontes do direito, visto que, como acima mencionado, compõem o produto da enunciação, sendo eles a enunciação-enunciada composta no resultado, não tendo relação nenhuma com os atos preparatórios realizados ao tempo de elaboração das normas jurídicas. 
7. A Emenda Constitucional n. 42/03 previu a possibilidade de instituição da PIS/COFINS importação. O Governo Federal editou a Lei n. 10.865/04 instituindo tal exação. (a) Identificar as fontes materiais e formais da Constituição Federal, da Emenda 42/03 e da Lei 10.865/04. (b) Pedro Bacamarte realiza uma operação de importação em 11/08/05; este fato é fonte material do direito? (c) O ato de ele formalizar o crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuar o pagamento antecipado é fonte do direito? 
Antes de tudo, trago o entendimento sobre o que são fontes formais e materiais. 
Fontes formais são os parâmetros que devem ser seguidos para que se introduzam as normas no sistema jurídico e fontes materiais são os fatos sociais ou acontecimentos que tornam o evento um fato jurídico recaindo sobre eles as normas. 
Nesse sentido, conforme Maria Helena Diniz [footnoteRef:5] as fontes materiais seriam os fatos que dão o conteúdo das normas jurídicas e as formais, os meios em que as primeiras se apresentam revestidos no meio jurídico. [5: Aurora Tomazini de Carvalho, p.98] 
Dai se extrai que, as fontes formais são as leis, doutrina, jurisprudência e tudo aquilo que regulamenta o fundamento de validade das normas editadas, podendo ser entendidas como veículo introdutor de normas jurídicas e que as fontes materiais são os enunciados jurídicos que compõe as normas jurídicas. 
a) Diante dessa premissa, temos que tanto a Constituição Federal, a Emenda 42/03 e a 
Lei 10.865/04 serão classificadas como veículos introdutores de normas, sendo estas as fontes formais que regulamentam a produção de novas normas. Nesse caso temos que a Constituição é fonte formal da Emenda 42/03 que é a fonte formal da Lei n 10.865/04.
Já não há que se falar em fontes materiais uma vez que, para que se encontre os fatos sociais que levaram à produção dos enunciados constantes da lei, deveriam ser analisados um a um individualmente. 
b) Sim, considerando que operação de importação é um fato jurídico sobre o qual recai a norma tributária referente ao II, é considerada fonte material. 
c) Não, fonte de direito são os atos antecedentes à criação das normas, ou seja, são os atos preparatórios exercidos pelo Poder Legislativo através de autoridades competentes. Desta forma, o ato de formalizar o crédito não se enquadra no processo da enunciação, sendo apenas o procedimento realizado de forma que se aplique norma já existente. 
8. Diante do fragmento de direito positivo abaixo, responda: 
	 	LEI N. 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000, D.O.30/12/2000 
Institui contribuição de intervenção de domínio econômico destinada a financiar o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação e dá outras providências. 
 O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: 
 Art. 1º Fica instituídoo Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação, cujo objetivo principal é estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo. 
 Art. 2º Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como, aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior. 
 1 §º Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica. 
1 §º-A. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia. (Incluído pela Lei n.. 11452, de 2007). 
2 §º A partir de 1ºde janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. (Redação da pela Lei 10.332, de 19.12.2001). 
3 §º A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput e no § 2ºdeste artigo. (Redação da pela Lei 10.332, de 19.12.2001). 
4 §ºA alíquota da contribuição seráde 10% (dez por cento). (Redação da pelaLei 10332, de 19.12.2001). 
	 	(...) 
 Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2001. 
	 	Brasília, 29 de dezembro de 2000; 179º da Independência e 112º da República. 
	 	(FERNANDO HENRIQUE CARDOSO) 
a) Identifique os seguintes elementos da Lei n. 10.168/00: (i) enunciados-enunciados, (ii) enunciação-enunciada, (iii) instrumento introdutor de norma, (iv) fonte material, (v) fonte formal, (vi) procedimento, (vii) sujeito competente, (viii) preceitos gerais e abstratos e (ix) norma geral e concreta. 
I – Enunciado-enunciado: são os artigos 1º, e § 1º ao 4º ao 8º tendo em vista que são eles que transmitem as informações relativas às normas.
II – Enunciação-Enunciada: As frases “O PRESIDENTE... seguinte lei” e “Brasília, 29 de dezembro... (Fernando Henrique Cardoso)”, em razão de que elas informam sobre a atividade enunciativa. 
III – Instrumento introdutor de norma: Lei n. 10.168/2000 pois é ela que traz todos conteúdo da norma jurídica. 
IV – Fonte material – desenvolvimento tecnológico brasileiro, visto ser esse o fato social que a lei pretende abranger. 
V – Fonte formal – Constituição Federal já que nela contém as fórmulas que regulamentam a criação da Lei n. 10.168/2000. 
VI – Procedimento – Por se tratar de lei ordinária, o procedimento se refere ao estabelecido constitucionalmente. 
VII – Sujeito Competente – União representada pelo Presidente da República.
VIII – Preceitos gerais e abstratos – são as normas introduzidas, ou seja, os enunciados contidos nos artigos referentes ao enunciado-enunciado.
IX - Norma geral e norma concreta – a junção da frase “O Presidente da República: faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei (enunciação) com os fatos jurídicos dos enunciados criados pelo processo enunciativo, os artigos.
b) Os enunciados inseridos na Lei n. 10.168/00 pelas Leis n. 11.452/07 e n. 10.332/01 passam a pertencer à Lei n. 10.168/00 ou ainda são parte integrante dos veículos que os introduziram no ordenamento? No caso de expressa revogação da Lei n. 10.168/00, como fica a situação dos enunciados veiculados pelas Leis n. 11.452/07 e n. 10.332/01? Pode-se dizer que também são revogados, mesmo sem a revogação expressa dos veículos que os inseriram? 
Sim, pertencerão à lei ao qual foram introduzidos, passando a ocupar a posição hierárquica que a lei ocupa no sistema jurídico e ser regidas por ela. 
Nas palavras de Aurora Tomazini[footnoteRef:6], “a revogação atinge a vigência das normas jurídicas, tornando-as parcialmente vigentes e consequentemente a eficácia jurídica dos fatos verificados posteriormente.” [6: Curso de Teoria Geral do Direito, 6ª ed, p.783.
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A revogação expressa é quando a nova lei declara expressamente a revogação de lei anterior, e revogação tácita quando a nova lei não contém declaração no sentido de revogar a lei antiga, mas isto ocorre porque a nova legislação se mostra incompatível com a antiga ou regula por inteiro a matéria de que tratava a lei anterior conforme dispõe o artigo 2º §1º da Lei 4.657/42 [footnoteRef:7]. [7: Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
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Diz ainda o mestre PBC[footnoteRef:8] “há revogação expressa quando a lei revogadora manifestamente o declare, e haverá revogação tácita quando existir incompatibilidade entre lei anterior e lei posterior, ou, ainda, quando esta regular inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.” [8: Direito Tributário Linguagem e Método 7ª ed. p. 460.] 
Nesse caso, uma vez que os enunciados foram inseridos em lei distinta, integraram o seu corpo normativo, sofrendo a revogação imposta em desfavor da lei receptora dos enunciados, tornando todos eles sem vigência e eficácia jurídica para fatos ocorridos posterior à revogação. 
Por outro lado, quando se trata de revogação tácita, temos que os enunciados só serão revogados caso haja incompatibilidade com a nova lei.