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Auditoria Fiscal Isadora Dutra Rebelo Teoria do Direito Societário Sociedade Sociedade é uma coletividade de pessoas que se reúnem para o exercício de uma atividade econômica (negócio jurídico), entre sócios, que pode ou não vir a se tornar pessoa jurídica. Existem 6 espécies de pessoas jurídicas (art. 44 do CC): 1. Associações: coletividade de pessoas + atividade não- econômica; 2. Sociedades: coletividade de pessoas + atividade econômica; 3. Fundações: coletividade de bens + atividade não- econômica; 4. Organizações religiosas; 5. Partidos políticos; 6. EIRELI - Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. Elementos da Sociedade Há 2 tipos de elementos: os elementos essenciais (gerais e específicos) e os não essenciais (ligados ao princípio da tipicidade societária). > Essenciais - Gerais e Específicos Gerais (art. 104 do CC) Elementos que existem em todo e qualquer negócio jurídico, que são: - Agente capaz (consenso entre sócios); - Objeto lícito, possível, determinado ou determinável (objeto social); - Forma prescrita ou não defesa em lei (forma). Específicos (art. 981 do CC) Servem para diferenciar sociedade de qualquer outro negócio jurídico, são eles: - Contribuição para a formação do capital social; - Participação nos lucros e nas perdas; - Affectio Societatis; - Pluralidade das partes. As contribuições podem ser através de dinheiro (depósito em conta bancária ou na tesouraria da sociedade), em créditos (o sócio responde pela solvência do devedor), em bens (o sócio responde pela evicção), ou em serviços (vedada na LTDA e na S/A). Todos os sócios têm o direito de participar nos lucros e o dever de participar nas perdas, cabendo ao ato constitutivo fixar quantum de participação nos lucros e nas perdas. No silêncio do contrato social, ou diante de cláusula leonina, a participação nos lucros e nas perdas se dará em conformidade com a contribuição para a formação do capital social. A Affectio Societatis significa o interesse ou intuito que os sócios precisam ter na constituição da sociedade e para permanecerem associados. Uma vez violada ou quebrada, acaba-se a sociedade, motivando a saída só sócio, seja daquele que quebrou a affectio, sendo excluído, seja daquele que pretende sair da sociedade em razão da aludida quebra ou violação. Trata-se como uma cláusula pétrea. EIRELI - Empresa Individual de Responsabilidade Limitada A EIRELI não é uma sociedade. Trata-se de um investidor que busca proteção patrimonial, uma nova modalidade de pessoa jurídica (sui generis). Pode ser de constituição originária ou derivada, em que, na originária, esta já é formalizada inicialmente como EIRELI, e na constituição derivada, a empresa já está formalizada, seja como empresário individual, seja como sociedade empresária, e resolve migrar para EIRELI. Para ser considerada uma EIRELI, há a necessidade de se respeitar requisitos previstos no art. 980-A do CC. É em razão de tais requisitos que a EIRELI não é considerada uma sociedade: - Valor mínimo de capital (maior que 100 SM); - Integralização no momento de constituição; - Titular da EIRELI; - Quantidade de EIRELI a ser titularizada por uma pessoa. Para a EIRELI surtir os seus reais efeitos, é necessário que a integralização do seu capital ocorra no momento de sua constituição, senão não ocorrerá a limitação de responsabilidade patrimonial em favor do seu titular. Página de 1 7 Auditoria Fiscal Isadora Dutra Rebelo A pessoa física pode ser titular de apenas uma EIRELI, somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade. Tal restrição não é aplicável à pessoa jurídica, que poderá ser dona de quantas EIRELIs quiser ao mesmo tempo. A EIRELI rege-se supletivamente pelas normas da LTDA, são elas: 1. O administrador da EIRELI poderá ser o titular ou terceiro, sendo nomeado no ato constitutivo ou em ato separado (uma procuração, por exemplo); 2. O incapaz pode ser titular de uma EIRELI, desde que devidamente assistido ou representado, assumindo o assistente ou o representante os poderes de administração; 3. Integralizando o capital com bens, o titular da EIRELI responderá pela evicção e, cumulativamente, pela exata estimação do valor dos bens, por até 5 anos contados da data de entrada do bem; 4. A EIRELI pode se enquadrar como ME ou EPP, a depender da sua receita bruta anual, porém não pode se enquadrar como MEI (esta não é mais decorrente de regência supletiva, em razão da alteração da Lei Complementar n. 123/06); 5. A EIRELI pode será ter a sua falência decretada em virtude de impontualidade injustificada, de execução frustrada, ou de atos de falência e, para evitar a sua fa lência , poderá promover mecanismos de recuperação judicial. Comparativo entre as formas de exercício da empresa individual: Classificação de Sociedades A classificação legal das sociedades é baseada no princípio da tipicidade, ou seja, sociedade é um fato típico. Há 9 tipos societários, e a autonomia da vontade dos sócios se limita a, querendo se envolver em uma atividade econômica, só será possível escolher uma das sociedades que se encontram regulamentadas, são elas: 1. Sociedade em comum; 2. Sociedade em conta de participação; 3. Sociedade simples; 4. Sociedade em nome coletivo; 5. Sociedade em comandita simples; 6. Sociedade limitada; 7. Sociedade anônima; 8. Sociedade em comandita por ações; 9. Sociedade cooperativa. > Cláusulas atípicas em sociedades típicas É possível inserir cláusulas atípicas em sociedades típicas, assim como também é possível utilizar um elemento que é específico de uma sociedade e inseri-lo em outra, ou utilizar algo que a priori não tem nada a ver com o Direito Societário e implantar na sociedade, desde que não altere o tipo societário. Um exemplo é que até o Código Civil de 2002, o conselho fiscal era um órgão que só era previsto para a S/A e a cooperativa, porém os advogados e contadores passaram a inseri-lo nos contratos sociais e essas cláusulas eram acolhidas pelas Juntas Comerciais, uma vez que não alterava o padrão da tipicidade societária. Tanto que hoje, o Código Civil traz o conselho fiscal como uma cláusula típica prevista de modo específico para a LTDA. > Fatores determinantes da tipicidade societária 1. Personalidade jurídica; 2. Ato constitutivo; 3. Divisão do capital social; 4. Responsabilidade dos sócios. São fatores determinados por lei que, mesmo por vontade das partes, não podem ser alterados, sendo representados como cláusula pétrea para o Direito Societário. Levando-se em conta esses fatores determinantes, é possível chegar em algumas conclusões: Página de 2 7 Auditoria Fiscal Isadora Dutra Rebelo - Tem sociedade com e sem personalidade; - Tem sociedade contratual (base jurídica é o contrato social) e sociedade estatutária (baseada no estatuto social); - Tem sociedade cujo capital está dividido em quotas e outras dividido em ações; - Tem sociedade em que todos os sócios têm responsabilidade limitada, outras que todos têm responsabilidade ilimitada, e outras com os dois perfis de sócio ao mesmo tempo. > Quanto à Personalidade Jurídica Em regra uma sociedade tem personalidade jurídica, havendo apenas 2 excessões: Sociedade personificada: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade simples, sociedade limitada, sociedade anônima, sociedade comandita por ações e sociedade cooperativa; Sociedades despersonificadas: sociedade em comum e sociedade em conta de participação. Sociedade em comum é, até então, de fato ou irregular. Seja pelo fato do contrato social ser verbal, nulo ou até válido mas não inscrito, ou por não estar registrada esta sociedade não é umapessoa jurídica. Sociedade em conta de participação é um exemplo de sociedade que, mesmo se for registrada, não irá adquirir personalidade jurídica. A personalidade jurídica é adquirida com o registro dos atos constitutivos no órgão competente. Para a sociedade empresária, o órgão competente é a Junta Comercial. Para as sociedades simples, o registro é feito no Cartório de Pessoas Jurídicas, também denominado como Registro Civil de Pessoas Jurídicas. A personalidade jurídica da sociedade acaba somente com o cancelamento ou baixa do registro. A teoria que prevalece quanto à personalidade jurídica é a Teoria da Realidade Técnica, que estabelece que as pessoas jurídicas são entes dotados de realidade, embora seja uma realidade diferente da inerente às pessoas físicas ou naturais. Pessoas físicas são dotadas de realidade física, enquanto sociedades são dotadas de realidade metafísica, abstrata; elas simplesmente existem. São consequências da personificação societária: 1. Nome próprio; 2. Nacionalidade própria; 3. Domicílio próprio; 4. Capacidade própria; 5. Existência distinta; 6. Autonomia patrimonial. O nome empresarial pode se dividir em: I - Firma ou razão social (baseado no nome dos sócios); II - Denominação (nome abstrato). Quanto à nacionalidade, não interessa de onde vem o dinheiro para constituir a sociedade, nem a nacionalidade dos sócios, e nem para onde vai o dinheiro do resultado da atividade, pois a sociedade possui nacionalidade própria. A relevância da nacionalidade da sociedade se destaca em duas razões: 1. A necessidade de autorização do Poder Executivo Federal para funcionar. Regra geral brasileiro não precisa de autorização, com excessão de mercado regulado (companhia aérea precisa da autorização da ANAC). Sociedade estrangeira sempre irá precisar de autorização. 2. Uma sociedade nacional poderá constituir uma subsidiária integral na forma da Lei de S/A (tem como único acionista uma pessoa jurídica nacional). A sociedade estrangeira não pode. A sociedade será considerada nacional desde que esteja constituída conforme a lei brasileira, e a sua sede definida em um local no território nacional. Enquanto a consequência da existência distinta diz sobre a diferença de personalidade entre a sociedade e o sócio, a autonomia patrimonial diz sobre a diferença de patrimônio entre a sociedade e o sócio. > Quanto ao Ato Constitutivo Há as sociedades que se constituem mediante contrato social, e as que se constituem mediante o estatuto social. Porém, em regra, serão contratuais. Apenas 3 sociedades são estatutárias: a sociedade anônima, a sociedade em comandita por ações, e a sociedade cooperativa. Página de 3 7 Auditoria Fiscal Isadora Dutra Rebelo Em forma de excessão, há uma sociedade estatuária cujos sócios têm responsabilidade solidária: a sociedade cooperativa. Rege no Direito Empresarial a Teoria Contratualista, com seis principais características: 1. Possibilidade de mais de 2 partes; 2. Direitos e obrigações para todas as partes; 3. Finalidade comum; 4. Função instrumental (somente o contrato plurilateral tem, em que o contrato plurilateral não se exaure após a sua execução ou o seu cumprimento); 5. Subsistência do contrato diante de vícios; 6. Inaplicabilidade da exceção do contrato não cumprido (somente para os contratos bilaterais, em que uma das partes só poderá exigir a prestação da outra depois que cumprir a sua própria obrigação. > Quanto à Divisão do Capital Social O capital social pode ser dividido ora em quotas, ora em ações. A exceção é a divisão em ações, que dos nove tipos de sociedade, apenas a sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações dividem o capital social em ações. Assim, nunca ocorrerá de uma sociedade limitada ou uma cooperativa constituídas com capital social dividido em ações, ou uma S/A com capital social dividido em quotas. Essa divisão é um fator determinante do tipo societário; alterou isso, altera-se o tipo e modifica-se a sociedade. Há 3 semelhanças entre uma quota e uma ação: 1. Asseguram ao titular o status, a posição, o direito e a função de sócio; 2. Representam o modo de divisão do capital; 3. Característica da unidade (quotas e ações não se misturam). Há também 3 diferenças entre quota e ação: > Quanto à Responsabilidade Patrimonial dos Sócios Diz respeito à ideia de autonomia patrimonial, em que a pessoa jurídica tem um patrimônio próprio, autônomo, distinto e que não pode ser confundido com o patrimônio de seus sócios. Assim, sendo credor da sociedade, deve-se cobrar a pessoa jurídica e se esquecer, pelo menos inicialmente, que existe sócio. A autonomia patrimonial, a depender do perfil de responsabilidade dos sócios, pode ser classificada em absoluta ou relativa. I - Autonomia patrimonial absoluta, total ou perfeita Nessa hipótese, o patrimônio do sócio e da sociedade estão completamente separados um do outro, não existe ligação jurídica entre o patrimônio da sociedade e o do sócio. Significa que o sócio tem responsabilidade limitada, indo até o limite da obrigação social assumida, e desde que cumpra as suas obrigações sociais, os bens pessoais estão protegidos em razão da autonomia patrimonial ser total. II - Autonomia patrimonial relativa, parcial ou imperfeita Significa que não se pode confundir a sociedade com os seus sócios, porém, haverá ligação jurídica entre os respectivos patrimônios. Sociedade contratual Sociedade estatutária Vínculo jurídico Sócio-sócio e sócio-sociedade Sócio-sociedade Sociedade entre cônjuges Restrição art. 977 Não há restrição Responsabilidade solidária Há entre os sócios Não há entre os sócios Conselho fiscal Constituição facultativa Constituição obrigatória Deliberações sociais Reunião ou assembleia Assembleia Quotas Ações Negociação no mercado de bolsa Nunca Podem Cessão da participação societária Depende de aditivo Independe de aditivo Característica da indivisibilidade Divisíveis, em regra Indivisíveis, sempre Página de 4 7 Auditoria Fiscal Isadora Dutra Rebelo Assim, haverá hipóteses em que será possível alcançar o patrimônio dos sócios quando, por exemplo, cobrando-se a sociedade, é constatado patrimônio insuficiente para saldar os débitos. Para isso ocorrer, o art. 1024 do CC estabelece que deve ocorrer a execução integral do patrimônio da sociedade, independentemente de desconsideração da personalidade jurídica. Padrões de responsabilidade 1. Responsabilidade limitada; 2. Responsabilidade subsidiária, solidária e ilimitada; 3. Responsabilidade subsidiária, porém, limitada. Diante da relação jurídica sócio-sócio, a responsabilidade poderá ser limitada ou subsidiária, porém, na relação jurídica sócio-sociedade, a responsabilidade poderá ser inexistente, com responsabilidade limitada; solidária e ilimitada; ou subsidiária e limitada. Responsabilidade subsidiária Oriunda da relação jurídica sócio-sociedade. Sendo credor da sociedade, a autonomia patrimonial determina a cobrança da própria sociedade. Porém, se o sócio tem autonomia relativa e a sociedade não tem mais patrimônio, será oportuna a cobrança em cima do patrimônio dos sócios. Cobra-se primeiro a sociedade e, se sobrar dívida, pode- se alcançar o patrimônio do sócio, independentemente de desconsideração. Responsabilidade solidária Oriunda da relação jurídica sócio-sócio. Sendo solidária, é possível alcançar o patrimônio pessoal dos sócios, independentemente de desconsideração, o débito será cobrado de um, de alguns, ou de todos os sócios. Responsabilidade ilimitada É viável alcançar o patrimônio de um, de alguns, ou de todos os sócios, sendo executadas independentemente do valor de sua participação societária. Classificação dos tipos societários É possível classif icar as sociedades quando à responsabilidade patrimonial dos sócios em 3 espécies: 1. Sociedades limitadas; 2. Sociedades ilimitadas;3. Sociedades mistas. Sociedades limitadas São aquelas em que todos os seus sócios têm autonomia patrimonial absoluta, é o caso da sociedade limitada, da sociedade anônima e da sociedade em comandita por ações. Sociedades ilimitadas São as cujos sócios assumem autonomia patrimonial relativa, como a sociedade em comum, a sociedade em nome coletivo, a sociedade cooperativa e a sociedade simples. Sociedades mistas São aquelas em que há duas categorias de sócios distintas - uma delas com autonomia patrimonial absoluta, e a outra relativa. É o caso da sociedade em conta de participação e da sociedade em comandita simples. > Quanto ao Vínculo Societário Quanto ao vínculo societário, as sociedades podem ser classificadas em: 1. Sociedades de vínculo instável; 2. Sociedades de vínculo estável. Vínculo instável O sócio tem o direito de vir a quebrar o vínculo societário sem ter que apresentar motivação, e, mesmo que apresente, tal motivação não precisa ter amparo legal. O direito que o sócio tem de pedir para sair é denominado direito de recesso. Vínculo estável Para o sócio poder quebrar o vínculo societário, será necessária motivação com amparo legal. O direito do sócio de pedir para sair é chamado de direito de retirada. Página de 5 7 Auditoria Fiscal Isadora Dutra Rebelo Tal distinção é oriunda do prazo de vigência da sociedade: o prazo indeterminado atrai a instabilidade do vínculo, enquanto o prazo determinado atrai a estabilidade. Com excessão da sociedade anônima (será sempre estável) e a sociedade limitada (perfil híbrido: a depender do caso concreto, ora os sócios se utilizam do direito de recesso, ora do direito de retirada). > Quanto à Forma do Capital Social Não se confunde com a classificação quanto à divisão do capital social (quotas ou ações), mas sim quanto à preocupação de evidenciar: se o valor do capital social pode ser modificado, se há alguma condição legal para a modificação e qual seria esta condição. Assim, é possível classificar as sociedades em: de capital fixo; de capital variável. Para as sociedades de capital fixo, para ocorrer a mod i f i cação do cap i ta l soc ia l , deverá haver necessariamente alteração do ato constitutivo da sociedade através de um aditivo ao contrato ou ao estatuto social. Já para as sociedades com capital variável, haverá modificação sem a necessidade de se alterar o ato constitutivo, ou seja, sem aditivo. Há apenas duas espécies de sociedade com capital variável: 1. sociedade cooperativa, em que o capital social também é dispensável; 2. sociedade anônima de capital autorizado, em que o capital é variável no limite em que haja feita a autorização para seu aumento. Regência Supletiva A sociedade simples representa regra subsidiária no que diz respeito ao sistema de direito societário. Assim, tem-se a seguinte ordem de observação: Ato Constitutivo, Tipo Legal (normas legais do tipo societário escolhido) e Sociedade Simples. Na sociedade em comandita simples, a regência supletiva é feita pelas normas da sociedade em nome coletivo, que rege-se supletivamente pelas normas da sociedade simples. Sendo assim: Contrato Social, Tipo Legal, Nome Coletivo e Sociedade Simples. Na sociedade limitada, é o único caso em que é possível os sócios alterarem a regência supletiva. Assim, nas omissões do Código Civil, a sociedade limitada se regerá pelas normas da sociedade simples, porém, o contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima. Na sociedade em comandita por ações, a regência supletiva é feita pelas normas da sociedade anônima. A sociedade anônima não tem regência supletiva, trata-se do único tipo societário completo. Sociedade em Comum A Sociedade em comum é a sociedade sem personalidade jurídica, porque é despersonificada. É constituída mediante contrato social, cujo capital social é dividido em quotas e a responsabilidade de todos os sócios é subsidiária, solidária e ilimitada. O que se chamada de sociedade de fato e irregular, agora passou a denominar-se sociedade em comum, é aquela sociedade que está em fase de organização. Sociedade de fato era sociedade sem contrato escrito, ou nulo. Sociedade irregular era aquela que tinha contrato escrito e válido, mas ainda não havia sido registrado. Sociedade em Conta de Participação É uma sociedade sem personalidade jurídica, constituída mediante contrato social, cujo capital social é dividido em quotas. Nela há duas espécies de sócios: sócio ostensivo e sócio participante, ou sócio oculto. Sócio ostensivo tem responsabilidade subsidiária, solidária e ilimitada, enquanto o sócio oculto não responde perante terceiros, mas sim perante o ostensivo, nos termos do contrato. Trata-se de uma sociedade que independe de formalidade e que o registro não lhe atribuirá personalidade jurídica. Sociedade Simples É aquela com personalidade jurídica, constituída mediante contrato social, cujo capital social é dividido em quotas. A responsabilidade dos sócios irá variar no caso concreto: Página de 6 7 Auditoria Fiscal Isadora Dutra Rebelo - Sociedade simples ‘’pura'': quando for constituída segundo as regras do tipo. Quando a sociedade simples é montada de acordo com o tipo legal dela. - Sociedade simples ‘’impura’': a lei admite a possibilidade de ser constituída uma sociedade simples através das normas de outro tipo societário qualquer, exceto S/A, na medida em que se trata de sociedade empresária. Sociedade em Nome Coletivo É uma sociedade personificada, constituída mediante contrato social, cujo capital social é dividido em quotas e a responsabilidade de todos os sócios é subsidiária, solidária e ilimitada. Há 3 diferenças entre sociedade comum e sociedade em nome coletivo: 1. A sociedade em nome coletivo tem personalidade, a em comum não tem; 2. Na sociedade em nome coletivo, o sócio é sempre pessoa física, na em comum tanto faz; 3. Na sociedade em nome coletivo quem responde é somente a sociedade, na em comum o administrador responde solidariamente com a sociedade. Sociedade em Comandita Simples É sociedade com personalidade jurídica, constituída mediante contrato social, cujo capital social é dividido em quotas. Há duas espécies de sócio: - Sócio comanditado ‘'coitado'' (necessariamente pessoa física): vai pagar o investimento dele, dos outros, e os déb i tos e pre ju í zos da soc iedade . Assume responsabilidade subsidiária, solidária e ilimitada; - Sócio comanditário ‘'que não é bobo nem otário’’: é obrigado a pagar somente o investimento dele. Se não pagar, a conta pode passar para o comanditado. Assume responsabilidade limitada. Há 4 diferenças entre sociedade em comandita simples e em conta de participação: 1. A sociedade em comandita simples tem personalidade jurídica, a em conta de participação não; 2. Na sociedade em comandita simples os sócios são nomeados por comanditado e comanditário, e na em conta de participação há o ostensivo e o oculto; 3. Na sociedade em comandita simples, o comanditado só pode ser pessoa física, e na em conta de participação, o ostensivo pode ser pessoa física ou jurídica; 4. O comanditário tem responsabilidade limitada perante terceiros, enquanto o oculto não tem, somente perante o ostensivo nos termos do contrato. Sociedade em Comandita por Ações Sociedade com personalidade jurídica, constituída mediante estatuto social cujo capital é dividido em ações. Há duas figuras jurídicas: - Acionista: responsabilidade limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas (mesma regra das sociedades anônimas); - Acionista-diretor: responsabilidade subsidiáriae ilimitada. A responsabilidade ilimitada decorre do fato de o acionista ter assumido o poder gerencial. Se houver mais de um, a responsabilidade entre eles será solidária. Diferenças entre sociedade anônima e sociedade em comandita por ações: 1. Na sociedade anônima, o diretor pode ser sócio ou não sócio, na comandita por ações, apenas sócio; 2. Na sociedade anônima, o diretor não responde por obrigações da sociedade, e na em comandita por ações o diretor tem responsabilidade ilimitada; 3. Na sociedade anônima, a assembleia tem autonomia para modificar o estatuto sem autorização e sem sequer consultar os diretores, seja para alterar o objeto, o valor ou prazo de duração do capital social, pode emitir valores mobiliários, como debêntures ou partes beneficiárias, enquanto que na sociedade em comandita por ações, a assembleia necessita da autorização dos diretores para fazer as modificações no estatuto citadas acima. Página de 7 7 > Essenciais - Gerais e Específicos > Cláusulas atípicas em sociedades típicas > Fatores determinantes da tipicidade societária > Quanto à Personalidade Jurídica > Quanto ao Ato Constitutivo > Quanto à Divisão do Capital Social > Quanto à Responsabilidade Patrimonial dos Sócios Padrões de responsabilidade Classificação dos tipos societários > Quanto ao Vínculo Societário > Quanto à Forma do Capital Social
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