ESTÁGIO IV - CASO PRÁTICO 01

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AO JUÍZO DA ... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MARANHÃO
Sociedade 88, pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ/MF sob n. ..., sediada na Rua…, Número…, Bairro…, CEP..., na pessoa de seu representante legal, BOB ESPONJA CALÇA QUADRADA, inscrito no CPF/MF ..., domiciliado na Vila do Biquini, nos termos dos seus atos constitutivos, por seu advogado que a esta subscreve, com escritório profissional situado na ..., mandato anexo, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 150, inciso VI, alínea “b” da Constituição Federal, opor 
EMBARGOS À EXECUÇÃO C/ PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
Em face do ESTADO DO MARANHÃO – FAZENDA PÚBLICA, representada pela PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE MARANHÃO, pessoa jurídica de direito público, com sede na Rua…, Número…, Bairro…, CEP..., pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
I. DA GARANTIA E TEMPESTIVIDADE
	Registra a Embargante que o presente ajuizamento se faz de modo tempestivo, conforme o artigo 16 da Lei nº 6.830/80, poderá a parte executada apresentar embargos à execução se existir garantia do juízo e a observância do prazo de 30 dias.
	O Juízo está devidamente garantido, obedecida a condição especial de admissibilidade imposta no artigo16 § 1º lei 6.830/80. No presente caso, a garantia se deu mediante a penhora dos imóveis … , conforme autoriza o artigo 9º da Lei de Execuções e o comprovante da garantia foi juntado nos autos da execução na data ... , conforme exige o artigo 9º, § 2º da mesma lei.
II. DOS FATOS
	A Sociedade 88 é uma empresa que atua no mercado de leasing, alugando máquinas e equipamentos para empreiteiras utilizarem na execução de suas obras, bem como celebra contratos que duram, em regra, 05 anos, sendo opcional para os arrendatários adquirirem os bens locados ao final, pagando o valor residual. 
	A Embargante atualmente se encontra em grave crise financeira, pois nos últimos anos não conseguiu efetivar as vendas inerentes aos contratos de leasing, recebendo os bens arrendados de volta e os arrendando para outros empresários.
	No dia ../../…. a Embargante foi surpreendida por uma citação de execução fiscal ajuizada pelo Estado do Maranhão, o qual reivindicava um crédito tributário de R$ 250.000,00, supostamente incidente sobre as operações de arrendamento mercantil exercida pela Embargante nos últimos dois anos.
III. DO EFEITO SUSPENSIVO
	Requer o Embargante que Vossa Excelência atribua o efeito suspensivo no presente, nos termos do artigo 919, § 1º, CPC, para fins de sobrestar a execução até o julgamento final da ação em tela. Veja,
Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.
§ 1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.
	Diante disso, sendo a matéria discutida in casu correlata ao RE nº. 461.968, que consolidou o entendimento do STF pela não incidência de ICMS em operações de arrendamento, sem opção de compra, verifica-se que a presente ação, certamente, será acolhida, para que seja afastada, definitivamente, a suposta obrigação no tocante ao recolhimento do ICMS em comento.
	Registra estarem cumpridos todos os requisitos exigidos no mencionado artigo 919, § 1º, CPC, a garantia está devidamente garantida, através do Termo de Penhora dos imóveis ..., avaliados no valor da presente execução.
	Bem como quanto aos fundamentos jurídicos relevantes e os argumentos abaixo apresentados nestes embargos, evidenciando a probabilidade de os embargos serem julgados procedentes e em paralelo, existe o risco de se consumar lesão de difícil ou incerta reparação a direitos do executado caso a execução não seja suspensa.
	Importa ressaltar que a Embargante se encontra em situação financeira complicada e sem fluxo de caixa. Portanto, requer a suspensão da execução do crédito tributário até a decisão final, a fim de não causar mais embaraços às atividades da Embargante, em face da ilícita execução.
IV. DO MÉRITO
1. DA INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ICMS EM SE TRATANDO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL E A INEXISTÊNCIA DO PODER DE TRIBUTAR
	Em que pese a disciplina estadual, a exigência de ICMS sobre operações de leasing/arrendamento operacional é flagrantemente ilegal e inconstitucional, pois a Constituição Federal autoriza a incidência do imposto apenas na transferência de propriedade de mercadorias, mas não na sua mera cessão, além da Lei Complementar n° 87/96 expressamente isentar do imposto o montante pago por força de arrendamento mercantil. 
 
	A legislação complementar reconheceu que o pagamento de prestações durante a vigência do negócio de arrendamento mercantil não gera efeitos fiscais para fins de ICMS. 
	Desta forma, a exigência desse imposto afronta o quanto estabelecido no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, bem como no artigo 3º da Lei Complementar nº 87/96, por impor tributação sobre operação expressamente excluída do campo de incidência do ICMS. 
 
	Por estas razões, a Embargante pretende que seja reconhecido a nulidade da presente execução, tendo em vista a inconstitucionalidade e a ilegalidade da exigência do imposto em questão em relação à operação de leasing realizada durante os últimos dois anos.
2. DA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146, III, A E 155, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E AO ARTIGO 3º, VIII, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96 
 
	Como é sabido, a Constituição Federal, ao conferir a competência para a instituição de tributos aos Estados e às demais pessoas políticas, delimitou a norma padrão de incidência de cada exação. 
 
	Isto significa que, apesar de caber a cada uma das pessoas políticas (União, Estado, Municípios e Distrito Federal) a edição de lei que cria o tributo, a regra matriz estabelecida pela Constituição Federal nunca poderá deixar de ser observada. 
 
	Deste modo, é no texto constitucional que o legislador encontra fundamento de validade, na esfera de sua competência, para instituição de tributos, de modo que a exigência sobre algo fora deste âmbito configura violação à norma autorizadora, cuja interpretação é estrita. 
 
	Assim, da mesma forma que a Constituição prevê possibilidade de instituição de tributo para um determinado fato gerador, somente o legislador complementar pode implementar tributo. 
 
	Com efeito, especificamente sobre o ICMS, coube ao artigo 155, inciso II, § 2º, inciso IX, alínea a, da Constituição Federal ditar a regra matriz de incidência do ICMS. 
 
	Lembrando que a Constituição Federal não cria tributos, mas, tão-somente, prevê a sua existência, o diploma legal que disciplina o ICMS é única e exclusivamente a Lei Complementar 87/96, que em seu artigo 2º, dita a regra matriz de incidência do ICMS. Veja,
 
Art. 2º. O imposto incide sobre:
§1º O imposto incide também: I – sobre a entrada de mercadorias ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade (Redação dada pela LCP 114, de 16.12.2002).
 
	Entretanto, o artigo 3º da mesma Lei Complementar prevê as hipóteses de não-incidência do ICMS, abarcando inclusive os contratos de arrendamento mercantil, in verbis: 
 
Art. 3º. O imposto não incide sobre: 
(...)
VIII – operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário.
 
	Vê-se, pois, que a regra-matriz de incidência do ICMS grava, essencialmente, a circulação de mercadorias, no caso das operações internas, bem como a importação de bens ou mercadorias importadas do exterior, mas faz ressalva expressa com relação aos bens arrendados. 
 
	Ora, Exa., texto da Lei Complementar é cristalino ao isentar as operações de arrendamento mercantil da incidência do ICMS, exceto se o bem for vendido ao arrendatário, porque somente neste momento haverá a circulação de mercadorias. 
 
	Vale ressaltar que, no caso específico, justamente por trata-sede contrato que pressupõe atividades do arrendador (contratado) e por não haver transferência de propriedade sobre o objeto do arrendamento, é que não se pode cogitar a tributação sobre as prestações pagas durante a vigência do negócio pelo ICMS, de competência dos Estados e do Distrito Federal, de acordo com o art. 155, II, da CF. 
	Por fim, resta evidente o abuso, portanto, pugna-se pela declaração de inconstitucionalidade da presente execução.
IV. DOS PEDIDOS
	Diante o exposto, requer a Vossa Excelência que:
a)	Seja concedido a tutela jurisdicional antecipada, para fins de suspensão da presente execução;
b) 	A procedência da presente ação para ANULAR a EXECUÇÃO do ICMS sobre as operações da Embargante, com efeito “ex tunc”, condenando a Ré ao pagamento de custas e despesas processuais;
c)	A condenação do Réu nas custas e despesas processuais e no pagamento dos honorários advocatícios na ordem de 20% do valor envolvido na demanda, nos termos no artigo 85, §2º do Novo Código de Processo Civil;
d) 	Que as intimações sejam feitas na pessoa do seu advogado á qualificado nos auto, com escritório profissional em … , sob pena de nulidade nos termos do art. 39, I, do CPC.
e) Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a juntada de outros documentos que se fizerem necessários para elidir eventual prova produzida pelo Réu, sem prejuízo de outras provas admitidas em direito.
Dá-se a causa o valor de R$...
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local e data
Advogado
OAB nº