Direito Processual Penal

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DIREITO DE ACOMPANHAMENTO DO INVESTIGADO
	O direito do advogado de acompanhar e auxiliar seu cliente durante o interrogatório ou depoimento no curso da investigação foi inserido pela Lei nº 13.245/2016, no artigo 7º, inciso XXI do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, como um dos direitos do advogado, que se violado pode gerar nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento, dentre outras consequências.
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos; b) (VETADO).
	No que diz respeito a “nulidade absoluta” mencionada pela lei, há a necessidade de se verificar prejuízo presumido insanável. Contudo, o Supremo Tribunal Federal (Segunda Turma) no RHC116390 AM (de Relatoria do Min. RICARDO LEWANDOWSKI) em julgamento datado de 18/02/2014 entendeu que mesmo nas nulidades absolutas deve-se comprovar o prejuízo à parte (pas de nullité sans grief). Ou seja, para o STF (Segunda Turma) não é suficiente uma previsão de nulidade automática (ex vi legis) para que haja a invalidade do ato e consequente contaminação de sua formação.
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL. PEDIDO DE INVALIDAÇÃO DE ATOS INSTRUTÓRIOS REALIZADOS SEM A PRESENÇA DO RÉU. NÃO CONHECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. NULIDADE DA DECISÃO QUE DETERMINOU A CITAÇÃO, QUALIFICAÇÃO E INTERROGATÓRIO DO RÉU POR MEIO DE CARTA PRECATÓRIA. RÉU ASSISTIDO POR DEFENSOR DATIVO NA REALIZAÇÃO DO ATO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NEGADO PROVIMENTO AO PEDIDO. I. O pleito de declaração de nulidade de eventuais atos processuais realizados sem a presença do paciente não pode ser conhecido por esta Corte, uma vez que o tema não foi suscitado na justiça militar de primeira instância e nem no STM. O exame da matéria por este Tribunal implicaria em indevida supressão de instância e extravasamento dos limites de competência do STF, descritos no art. 102 da Constituição Federal. II. Não há falar em ofensa ao devido processo legal, tampouco em cerceamento de defesa, uma vez que o paciente foi acompanhado no interrogatório por uma advogada dativa designada pelo juízo deprecado para assisti-lo e teve a oportunidade de exercer, de forma ampla, o seu direito de defesa. Optou, contudo, por confessar, espontaneamente, a autoria dos fatos descritos na denúncia, não restando comprovado, pois, o prejuízo para a defesa. III. O entendimento desta Corte é no sentido de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo, o que não ocorreu na espécie. Precedentes. IV. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, negado provimento ao pedido.(STF - RHC: 116390 AM, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 18/02/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 07-03-2014 PUBLIC 10-03-2014) 
	Anteriormente, parte da doutrina e da jurisprudência entendiam como desnecessária a presença de advogado ou Defensor Público durante o interrogatório realizado em sede de investigação preliminar. Segundo Renato Brasileiro (2020, pp. 207-208) esse posicionamento se justificativa, pois “toda e qualquer investigação preliminar funciona como mero procedimento de natureza administrativa, com caráter instrumental, dela não resultando a aplicação de nenhuma espécie de sanção.” Isto é, não está sujeito à observância da ampla defesa e do contraditório.
	A letra da lei não permitia compreender, pelo menos à época em que inseriu o artigo, que a presença do advogado ou do Defensor perante o interrogatório ou depoimento deveria ser obrigatória. Para que fosse interpretada como obrigatória, a mudança legislativa deveria ter sido feita no âmbito do Código de Processo Penal, diploma legal que regula o interrogatório Policial, e não no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, como foi feito.
	A inserção do artigo no Estatuto supracitado, na verdade, segundo Renato Brasileiro (2020, p. 208) “passou a prever foi tão somente a impossibilidade de se negar ao advogado presente o direito de acompanhar interrogatórios realizados em sede policial.” Tal previsão é considerada contraditória ao entendimento do Supremo Tribunal Federal que, por meio da súmula vinculante nº 5, entendeu que a falta de defesa técnica por advogado ou Defensor em processo administrativo disciplinar não afronta a Constituição Federal. 
	Devido a essa divergência, durante anos houve uma discordância entre os advogados e os Delegados de Polícia a respeito desse direito. A ausência de previsão legal respaldava a negativa das autoridades policiais quanto a participação da defesa técnica durante o interrogatório ou depoimento de testemunhas. A participação do advogado, quando facultada, se dava na condição de mero ouvinte e espectador.
	Nesse sentido, a OAB, visando ampliar os direitos do advogado e consequentemente garantir proteção maior ao suposto acusado, articulou-se para alterar a legislação, que há 4 anos prevê o direito do advogado de estar presente no interrogatório do investigado e nos depoimentos. Dando ainda o direito de o advogado apresentar razões e quesitos, por escrito, durante o curso do procedimento de investigação.
	Complementando a previsão do artigo 7º, inciso XXI do EOAB, a Lei de Abuso de Autoridade previu também, no artigo 15, parágrafo único, inciso II, a tipificação da conduta do agente que prosseguir o interrogatório de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público, sem a presença de seu patrono. Portanto, nota-se aqui a obrigatoriedade da presença de patrono apenas se a parte optar por ela, não optando, a ausência deste não ensejará ilegalidade e/ou abuso de autoridade. 
	Ressalta-se que, a Resolução 13/2006 do CNMP, que regulamenta a investigação criminal no âmbito do Ministério Público, já previa que o investigado possuía direito de ser acompanhado por advogado em todos os atos da investigação. Conclui-se que a promulgação da Lei 13.245/16, não fez com o inquérito policial perdesse a sua natureza inquisitiva, pois não há contraditório e ampla defesa propriamente ditos. Em contrapartida, é certo que a nova lei trouxe um viés garantista ao inquérito policial, buscando-se garantir os direitos fundamentais do acusado, como o direito ao silêncio. 
	Em relação ao servidor, o artigo 14-A do Código de Processo Penal preconiza que, poderá este constituir defensor quando figurar como investigado em inquérito policial, policial militar e outros procedimentos extrajudiciais, em que o objeto da investigação se assentar sob os fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional, seja de forma consumada ou tentada. Salienta ainda que, o artigo se aplica apenas aos servidores vinculados às instituições previstas no artigo 144 da Constituição Federal e inclui as situações dispostas no artigo 23 do Código Penal.
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. VI - polícias penais federal, estaduais e distrital. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 104, de 2019)
	Em tempo, os parágrafos 1º e 2º, respectivamente preveem ainda que, após a citação, o investigado poderá constituir defensor em até 48h a contar do recebimento da citação e esgotado o prazo, sem constituir um patrono, a autoridade responsável pelo inquérito deverá intimar a instituição o qual o investigado estava vinculado à dos fatos, a fim de que esta, em 48h, indique um defensor para representá-lo. 
	Esseartigo foi inserido pela lei 13.964/19, o chamado “Pacote Anticrime”. Importa destacar que, quando o legislador prevê a possibilidade de constituir defesa em uma fase que tem natureza jurídica de procedimento administrativo, isto é, de cunho meramente informativo e preparatório, pode-se considerar que há a violação do princípio constitucional da isonomia. Aqueles que entendem que há o ferimento do referido princípio questionam para que serviria a presença de defensor em um ato que não enseja o exercício do contraditório e da ampla defesa. 
	Por fim, questiona-se ainda por qual motivo o investigado deveria ser citado, conforme prevê o parágrafo 1º do artigo 14-A, quando no máximo deveria ser notificado e ainda assim isso feriria o caráter inquisitorial do procedimento. É notória a violação do princípio da isonomia, considerando que o artigo 5º da Constituição Federal estabelece que todos são iguais perante a lei e ainda prevê que como direito dos cidadãos, a igualdade. Portanto, nota-se que, não se sustenta a hipótese de tratamento diferenciado ainda que este ocupe uma profissão diferenciada.
	
REFERÊNCIAS
BRASIL. Código de Processo Penal. 2ª. ed. Brasília: Senado Federal, 2019.
BRASIL. Lei nº 13.869, de 5 de setembro de 2019. 
BRASIL. Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.